Auto 2016-00501 de diciembre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 66001-23-33-000-2016-00501-01 (60477)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Suministros Almaro SAS

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC

Medio de control: Controversias contractuales

Asunto: COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Segunda instancia - RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO - Audiencia inicial, decisión sobre excepciones previas - CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL.

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil diecisiete.

Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante(1) contra el auto proferido en el marco de la audiencia inicial de 24 de octubre de 2017 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, en el que declaró probada parcialmente la excepción de caducidad del medio de control de la referencia respecto al Acto Administrativo 1240 del 18 de diciembre de 2015.

Antecedentes

1. En escrito del 18 de julio de 2016(2), mediante apoderado judicial el señor Alexander Maya Pareja, actuando en representación de la empresa Suministros Almaro SAS, y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó que se accedieran a las siguientes pretensiones:

1. Declarar la nulidad de la Resolución 1236 del 18 de diciembre de 2015 mediante la cual se adjudica el grupo 17 de la licitación pública USPEC 050-2015.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución 1272 del 22 de diciembre de 2015 “Por la cual se aclara la Resolución 1236 del 18 de diciembre de 2015.

3. Consecuencialmente, declarar la nulidad del contrato 350 del 23 de diciembre de 2015.

4. Que declare la nulidad de la Resolución 1240 del 18 de diciembre de 2015 mediante la cual se adjudica el grupo 25 de la licitación pública USPEC-50-2015.

5. Y el contrato 365 del 23 de diciembre de 2015, y en consecuencia se ordene el pago de la utilidad esperada con la celebración de los referidos negocios jurídicos.

2. En auto de 7 de diciembre de 2016(3), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, resolvió lo siguiente:

1. Rechazar la demanda de la referencia en lo que tiene que ver con las resoluciones 1236 del 18 de diciembre de 2015, y 1272 del 22 de diciembre de 2015 y el contrato 350 del 23 de diciembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. Admitir la demanda frente a la Resolución 1240 del 18 de diciembre de 2015 “Mediante la cual se adjudica el grupo 25 de la licitación pública USPEC-50-2015” y el contrato 365 del 23 de diciembre de 2015.

3. En escrito de 28 de marzo de 2017(4), la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios —USPEC— presentó contestación de la demanda alegando en el acápite de excepciones previas, el fenómeno de caducidad del presente proceso, teniendo en cuenta que a su juicio, el actor pretende la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos del contrato y que la misma fue presentada, después del termino señalado para ello, es decir cuatro meses.

4. En audiencia del 24 de octubre de 2017(5), el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, celebró audiencia inicial, en donde resolvió declarar probada parcialmente la excepción de caducidad del medio de control de la referencia respecto al Acto Administrativo 1240 del 18 de diciembre de 2015.

Frente a esta decisión, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual sustentó de la mano del artículo 141, inciso segundo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, haciendo énfasis en que “(…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso (…)”. Por lo que pide modificar la decisión adoptada al decretar la caducidad parcial del proceso con relación a los actos previos demandados. Es decir la Resolución 1240 del 18 de diciembre de 2015, por cuanto el mismo podía ser demandado ante el medio de control de controversias contractuales conforme lo estipula la norma anteriormente citada.

Así mismo, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación con el fin de que se declare la caducidad total y no parcial del presente proceso.

5. Por último, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, concedió el recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la decisión sobre excepciones previas.

Consideraciones

1. Competencia.

1.1. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la competencia en segunda instancia asignada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, articulo 150(6), establece que se conocerá en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia y de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación.

1.2. Los autos susceptibles de apelación cuando son proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia, se circunscriben a los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(7)., siendo procedente el recurso ordinario de apelación contra autos proferidos en primera instancia por el tribunal administrativo cuando el auto: 1. Rechace la demanda, 2. Decrete una medida cautelar y resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. Ponga fin al proceso y 4. Apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

1.3. A su vez, aunando a lo anterior, respecto a los autos susceptibles del recurso ordinario de apelación, se encuentra que en el artículo 180, numeral 6º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,(8) establece la posibilidad de interponer el recurso de apelación o el de súplica contra el auto que decide sobre las excepciones en audiencia inicial.

1.4. Ahora bien, la decisión recurrida en audiencia inicial declara probada parcialmente la excepción previa de caducidad y, por consiguiente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sede de segunda instancia, es competente para conocer el recurso de apelación contra el auto que resuelve sobre las excepciones propuestas.

1.5. Por lo anterior, el despacho encuentra que el auto recurrido en audiencia inicial del 24 de octubre de 2017, tiene carácter de apelable, toda vez que se trata de una providencia que resolvió sobre una excepción propuesta, así mismo, se evidencia que el recurso fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado.

2. Caso concreto.

En el presente caso, el despacho observa que mediante auto del 24 de octubre de 2017, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda pone de presente que el medio de control idóneo para atacar la nulidad de la Resolución 1240 del 18 de diciembre de 2015, mediante la cual se adjudica el grupo 25 de la licitación pública USPEC-LP-050-2015, es el de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, ya que considera que éste es un acto previo a la celebración del contrato. Razón por la cual señaló que la caducidad de este medio de control es de cuatro (4) meses, de acuerdo al literal d) del numeral 2º del artículo 164, por lo tanto, indica que, debido a que la fecha de la resolución de adjudicación es del 18 de diciembre de 2015, y la fecha de presentación de la demanda es del día 18 de julio de 2016, el término oportuno para la interposición del medio de control había fenecido.

Frente a la anterior determinación, la parte actora en audiencia inicial, presentó recurso de apelación contra lo decidido por el tribunal con respecto a la decisión sobre excepciones. La apoderada de la parte demandante, sustentó el recurso haciendo alusión al artículo 141, inciso 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que estipula lo siguiente: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este código, según el caso”. Por lo que a su juicio, resulta opcional demandar estos actos administrativos en los términos de los precitados artículos (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), quedando como regla general el medio de control de controversias contractuales. Es por esto que, al atender al término de caducidad, expone que la demanda fue presentada en el término legal conforme a lo que estipula la norma que requiere de dos años contados a partir de los hechos o motivos de derechos que sirven de fundamentos.

A causa de lo anterior, el despacho sustenta la decisión bajo los siguientes argumentos:

(i) En el libelo de la demanda se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución 1240 del 18 de diciembre de 2015 mediante la cual se adjudica el grupo 25 de la licitación pública USPEC-50-2015, y por ello, al tener la naturaleza de acto precontractual, al tenor del inciso 2º del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este puede ser controvertido mediante los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, el último teniendo un término de caducidad de cuatro (4) meses.

(ii) Sin embargo, se precisó que el medio de control de controversias contractuales ha sido considerado como “pluripretensional”, en razón al hecho de que dentro de la configuración normativa descrita en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se instrumentaliza, en términos procesales, la posibilidad de obtener diversas declaraciones judiciales atendiendo a los variados supuestos fácticos y jurídicos que gravitan en torno a una relación contractual o precontractual, como es que se declare la existencia, nulidad o se efectúe la revisión de un contrato estatal, así como que se anulen los actos administrativos de carácter contractual o se procede a la liquidación judicial del contrato.

(iii) Vista la diversidad de enfoques que se enmarcan en el medio de control de controversias contractuales, es posible obtener del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicaciones distintas de caducidad conforme a las pretensiones que se persigan en la demanda.

(iv) Así, como primer supuesto normativo del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, i) se establece en el literal c) del numeral 2º que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, “el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso”; por otro lado, como segundo evento se tiene que ii) en los casos en donde se persiga la declaratoria de nulidad absoluta o relativa del contrato, “el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento”, señalando que se podrá demandar la nulidad relativa del contrato “mientras éste se encuentre vigente”, todo ello en atención a lo disciplinado en el inciso 2º del literal j) del numeral 2º de dicho artículo; y, por último, el código instituye un término genérico para la procedencia de este medio de control, se trata iii) del término de dos (2) años “que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

(v) De acuerdo a las distintas aplicaciones de caducidad, se consideró que corresponde al juez administrativo verificar, de acuerdo con fundamentos fácticos de la demanda y las pretensiones allí perseguidas, cuál es el término de caducidad aplicable en cada caso, pues, como se puede apreciar en el anterior párrafo, cada término de caducidad alude a diversas dinámicas ocurridas en la relación contractual o precontractual.

(vi) En ese orden de ideas, de acuerdo con el fundamento fáctico y las pretensiones de la demanda, la presente litis se encuentra dirigida a la declaratoria de nulidad de Resolución 1240 del 18 de diciembre de 2015 y para su consecución declarar la nulidad del contrato celebrado, se torna necesario e indispensable que aquellos actos en los que se fundamenta la celebración del contrato deben ser controvertidos.

(vii) De este modo, se llega a la conclusión que al solicitar la nulidad del contrato 350 de 23 de diciembre de 2015, y a su vez los actos previos en que se fundamenta, sin excluirse entre sí, tal y como lo es la Resolución 1240 la cual data del 18 de diciembre de 2015, le es aplicable la caducidad de controversias contractuales al pretenderse la nulidad de dicho contrato, en el marco de la elección a la que ha tenido posibilidad de acceder la parte actora, y como lo ha hecho en el sub lite, precisando que el fenómeno de la caducidad no ha operado.

Ahora bien, en el auto sujeto a recurso, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda declaró probada parcialmente la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto al Acto Administrativo 1240 del 18 de diciembre de 2015. Al respecto, el despacho considera no estar de acuerdo con la decisión, toda vez que de acuerdo a la naturaleza pluripretensional del medio de control de controversias contractuales, el actor se encuentra en la posibilidad de obtener diversas declaraciones judiciales de acuerdo a los supuestos facticos y jurídicos en torno a la relación contractual o precontractual, como lo es la declaratoria de nulidad del contrato.

Si bien es cierto, en el libelo de la demanda se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución 1240 del 18 de diciembre de 2015, la cual, al tener naturaleza de acto precontractual, podría haber sido controvertida mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual tiene un término de caducidad de cuatro (4) meses. Sin embargo, en el presente caso, conforme al análisis de las circunstancias fácticas y a las pretensiones de la demanda, se entiende que estas podrán demandarse o no en los términos de los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que al arbitrio de la parte es de carácter facultativo y opcional para el demandante el medio de control que ejerza, motivo por el cual se revocará lo dispuesto por el tribunal de instancia.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), mediante el cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda declaró probada parcialmente la excepción de caducidad del medio de control de la referencia respecto al Acto Administrativo 1240 del 18 de diciembre de 2015.

2. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folio 253 del C.P.

2 Folios 1-42, cuaderno 1.

3 Folios 131-132 del C.P.

4 Folios 156-184 del C.P.

5 Folios 240-253 del C.P.

6 Ley 1437 de 2011, artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

7 Ley 1437 de 2011, artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3. El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

8 Ley 1437 de 2011, artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas. (…) 6. Decisión de excepciones previas. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.