AUTO 2016-00514/2330-2016 DE MAYO 16 DE 2018

 

Sentencia 2016-00514/2330-2016 de mayo 16 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Exp.: 11001-03-25-000-2016-00514-00

Interno: 2330-2016

Demandante: Oscar Andrés Acosta Ramos

Demandada: Departamento Administrativo de la Función Pública.

Tema: Solicitud de medida cautelar —Suspensión provisional de efectos de actos administrativos—.

Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio Simple Nulidad 94

Bogotá D.C., dieciséis de mayo de dos mil dieciocho

Asunto

El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.(1)

Antecedentes

El señor Oscar Andrés Acosta Ramos solicitó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 23 y 24 del Decreto1227 de 2005, expedido por el gobierno nacional, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”.

Sustentó la solicitud de suspensión provisional con fundamento en los siguientes argumentos:

1. La Ley 909 de 2004, norma reguladora de los concursos de méritos no contempla el componente de la entrevista, como un criterio a evaluar en el acceso a los cargos públicos, en consecuencia, el ejecutivo carecía de competencia para incluirla como factor de calificación en el decreto acusado.

2. La introducción de entrevistas en los concursos de méritos vulnera abiertamente los derechos a la igualdad y el acceso a los cargos públicos consagrados en el artículo 13 y 125 de la Constitución Política, por cuanto constituye un criterio de selección subjetivo y manipulable no previsto por el legislador.

3. Las normas demandadas constituyen una cortapisa anti-técnica, injustificada e inconstitucional para el desarrollo del derecho de los asociados al acceso a los cargos públicos, en igualdad de condiciones, mediante sistemas meritocráticos transparentes y objetivos.

A lo anterior agregó lo siguiente: “si la medida de suspensión provisional de los artículos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005 implica la paralización de los concursos de méritos en concursos que tengan el componente de entrevista, solicitó No aplicar la medida de suspensión provisional de las normas demandadas. En caso que el Consejo de Estado determine un mecanismo de suspensión provisional de las normas sin que por ello se paralicen los concursos de méritos en curso de la CNSC solicitó dicha suspensión provisional” (sic).

Pronunciamiento de la Entidad Demandada

Mediante Auto de 24 de julio de 2017 se corrió traslado a las entidades demandadas de la solicitud de suspensión provisional (fl.18).

El Departamento Administrativo de la Función Pública(2)

Señaló que el demandante no expresa de manera clara la forma en que los artículos demandados vulneran las normas constitucionales invocadas en el escrito de la medida cautelar, limitándose a criticar el decreto acusado, sin aportar argumentos de derecho.

Tampoco argumentó la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto se conformó con decir que las entrevistas pueden ser manipulables a favor o en contra de un determinado concursante, lo que resulta injustificable, dado que la entrevista está consagrada para todos los participantes en igualdad de condiciones.

Consideró que aquellos que acceden a un concurso de méritos tan solo tienen la mera expectativa de ser acreedores del cargo ofertado, razón por la cual la entrevista como prueba dentro de un proceso de selección, no guarda relación con el derecho al trabajo y el acceso a cargos públicos.

Finalmente, señaló que la medida de suspensión resulta innecesaria, en cuanto la solicitud carece de las formalidades propias de una medida cautelar. Además, los apartes del decreto acusado no vulneran las normas constitucionales que cita el demandante.

La Comisión Nacional del Servicio Civil(3). 

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional resulta improcedente, puesto que no se configuran los presupuestos contemplados en los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que de la exposición dada en el libelo introductorio no se evidencia la violación de normas superiores, de manera tal, que resulta necesario realizar el estudio de fondo en el presente asunto.

La prueba de entrevista no solo constituye un medio técnico de calificación en los procesos de selección, sino que en nada contraviene el derecho constitucional de acceso a cargos públicos, por el contrario permite en virtud del mérito, que aquellos aspirantes que de manera satisfactoria demuestren cumplir con la capacidad e idoneidad requeridas sean llamados a ocupar los empleos objeto de provisión.

Finalmente, solicitó negar la petición de medida cautelar.

Consideraciones

1. Competencia

El despacho de conformidad con los artículos 229(4) y 230(5) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos 23 y 24 del Decreto 1567 de 2005, expedido por el gobierno nacional.

2. De la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo:

“(...) ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (...)”

Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente:

a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud.

b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual “el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón”(6).

3. Problema Jurídico.

Se resume en la siguiente pregunta:

¿Se cumplen los requisitos señalados en el art. 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para decretar la suspensión provisional de los efectos de los artículos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005?

Tesis del Despacho: No se cumplen los requisitos señalados por el art. 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para decretar la suspensión provisional de los efectos de los artículos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005, en consecuencia se niega la petición de la medida.

Los argumentos son los siguientes:

El señor Oscar Andrés Acosta Ramos, solicitó la suspensión provisional de los artículos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005, por cuanto vulneran los artículos 4º, 13, 25, 29, 40 núm. 7, 125 y 209 de la Constitución Política de 1991 y 27 y 31 de la Ley 909 de 2004.

El demandante presentó un argumento central, a saber: El gobierno nacional desbordó la potestad reglamentaria al expedir los artículos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005 introduciendo como criterio con valor dentro de los concursos de méritos “a la entrevista o pruebas orales”, desconociendo que éstos, no habían sido contemplados por el legislador al regular la materia.

En efecto, el Decreto 1227 de 2005, se expidió por el presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, consagrada en el art. 189-11 de la Constitución Política según la cual le corresponde como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

Ahora bien, es claro que la Ley 909 de 2004 al regular la carrera administrativa, constituye el parámetro general a tener en cuenta por el gobierno nacional para desarrollar la materia. Respecto del proceso de selección o concurso para el ingreso a los empleos de carrera, concretamente el art. 31 de la ley en cita reglamentó lo siguiente:

“ART. 31.—Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.

Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación.

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

(...)” (resaltado fuera de texto).

Como puede verse, el legislador no reguló de forma taxativa cuales eran las pruebas o instrumentos de selección, que debían aplicarse para el ingreso a los cargos de carrera, contrario a ello, contempló de forma general la finalidad que estos debían cumplir, esto es, determinar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos de la administración pública. Bajo este contexto, no observa el despacho prima facie, que se presente una contradicción evidente, entre el citado contenido de la Ley 909 de 2004, y la regulación expresada por el gobierno nacional en los apartes acusados de los artículos 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005.

En efecto, la potestad reglamentaria concretó la forma en la cual debía llevarse a cabo la valoración de las competencias fijadas por el legislador ordinario como requisito para ingresar a un empleo de carrera. Así, por ejemplo determinó, que dicha valoración se haría mediante pruebas de distinto orden; orales, escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, e incluyó el ítem de entrevista, al cual expresamente le fijó un porcentaje máximo del 15% dentro de la calificación definitiva. Para una mejor comprensión, se trascribe el contenido de los artículos acusados, así:

“ART. 23.—Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y las responsabilidades de un cargo. La valoración de estos factores se hará mediante pruebas orales, escritas, de ejecución, análisis de antecedentes, entrevistas, evaluación final de cursos efectuados dentro del proceso de selección y otros medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros de calificación previamente determinados.

En los concursos se aplicarán mínimo dos pruebas, una de las cuales será escrita o de ejecución, dependiendo de la naturaleza de las funciones de los empleos a proveer.

PAR.—El valor de cada prueba respecto del puntaje total del concurso será determinado en la convocatoria.

“ART. 24.—Cuando en un concurso se programe entrevista, esta no podrá tener un valor superior al quince por ciento (15%) dentro de la calificación definitiva y el jurado calificador será integrado por un mínimo de tres (3) personas, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización.

La entrevista deberá grabarse en medio magnetofónico, grabación que se conservará en el archivo del concurso por un término no inferior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de expedición de la lista de elegibles. El jurado deberá dejar constancia escrita de las razones por las cuales descalifican o aprueban al entrevistado”. (Resaltados fuera de texto).

Ahora bien, respecto al cargo del demandante según el cual, la inclusión de la entrevista como factor de selección trasgrede los principios de imparcialidad, igualdad y objetividad que rigen el derecho de acceso a los cargos públicos consagrado en el art. 125 Constitucional, se precisa lo siguiente:

La Corte Constitucional ha sostenido que en tratándose del acceso a cargos públicos, el legislador debe propender en esencia por el equilibrio entre dos principios de la función pública, a saber: (i) El derecho a la igualdad de oportunidades que tienen todos los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas y, (ii) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en la administración, mediante mecanismos que permitan seleccionar aquellos trabajadores que, por su mérito y capacidad profesional, resulten los más idóneos para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo(7).

Ahora bien, se ha dicho que la entrevista constituye un instrumento que en ciertos casos resulta útil para que la entidad a cuyo cargo se encuentra el proceso de selección de personal “conozca, mediante contacto directo, a los aspirantes, y aprecie, dentro de un razonable margen de ponderación, las características personales, profesionales, de preparación y de aptitud de cada uno de ellos”(8).

Pero también se determinó, que el valor de la entrevista debe considerar criterios tales como: (i) no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los demás factores de evaluación, (ii) para la realización de la entrevista deben existir criterios técnicos preestablecidos, lo que significa la necesidad de reglas claras y precisas sobre las directrices y tipos de preguntas que eventualmente se podrían formular y (iii) los parámetros de evaluación deben ser conocidos previamente por todos los aspirantes en igualdad de condiciones, y cumpliendo los principios de publicidad y trasparencia en el proceso de selección.

Corolario de las reglas que anteceden, la entrevista como un factor de evaluación dentro de un concurso de méritos, está supeditada a que se garantice la participación en las máximas condiciones de igualdad y objetividad.

Ciertamente, en un análisis previo, como el que corresponde al trámite de la medida cautelar, se observa que precisamente los apartes de los arts. 23 y 24 del Decreto 1227 de 2005 contrario a lo afirmado por el demandante, prevén disposiciones que cumplen con los criterios fijados para la entrevista.

Tal es así, que le otorgan un valor máximo del 15% dentro de la calificación definitiva y señalan que el jurado calificador estará integrado por un mínimo de tres (3) personas, cuyos nombres deberán darse a conocer con mínimo tres (3) días de antelación a su realización. Así mismo que ésta debe grabarse y es imperativo para el jurado consignar por escrito, las razones por las cuales descalifica o aprueba a un aspirante.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los artículos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, porque no es posible concluir en esta etapa preliminar del proceso, la vulneración de las normas invocadas con la confrontación de dicho acto administrativo.

Con fundamento en los argumentos expuestos se,

RESUELVE:

1. NEGAR la suspensión provisional de los efectos de los artículos 23 parcial y 24 del Decreto 1227 de 2005, solicitada por el señor Oscar Andrés Acosta Ramos en el proceso que en ejercicio del medio de control de simple nulidad presentó contra el Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

1. Fls. 1 a 17 del cuaderno que contiene la suspensión provisional.

2. Fls. 27 a 37 del cuaderno que contiene la suspensión provisional.

3. Fls. 41 a 45 del cuaderno de medidas cautelares

4. El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias (...)”.

5. El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (...)”.

6. Chiovenda, G, “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921.” Giur.CIV e Comm., 1921”, p.362. Cita realizada por el consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla “El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” Tomo I, pág., 237.

7. Sentencia C-100 del 10 de febrero de 2004, M P. Rodrigo Escobar Gil.

8. Pueden consultarse al respecto, las Sentencias C-372 de 1999, SU 613 de 2002 y C-478 de 2005, proferidas por la Corte Constitucional.