Auto 2016-00554/57944 de julio 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002336000201600554 01

Nº Interno: 57944

Actor: Germán Cadena Sánchez y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Referencia: Reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: II. Consideraciones

1. Competencia del despacho y procedencia del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”.

En este caso, se advierte que la decisión a adoptar no se encuentra dentro de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(4), luego, no se trata de una de las decisiones que deban ser adoptadas por la Sala, de tal suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente decisión debe ser adoptada por la magistrada ponente.

2. La caducidad en el caso concreto.

El artículo 164 numeral 2º, literal i), de la Ley 1437 de 2011, prevé que la demanda deberá presentarse “dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

De la norma citada se obtiene que la demanda de reparación directa debe presentarse: a) vencidos dos años contados a partir del día siguiente de configurado el hecho o acontecimiento generador del daño o, b) cuando la parte afectada tuvo o debió tener conocimiento del mismo, siempre que demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

No obstante, la jurisprudencia de esta Subsección ha señalado que “no siempre se puede determinar con precisión la fecha del hecho dañoso, o si fue uno solo el causante del mismo, o si, por el contrario, obedeció a una multiplicidad de causas. Así las cosas, se ha sostenido que en algunos eventos el término de caducidad debe ser contabilizado a partir de la fecha en la que los actores tuvieron conocimiento del suceso que produjo el daño”(5).

En el caso bajo examen, los actores demandaron a la Superintendencia Financiera, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a Interbolsa S.A. y a otras empresas asociadas a esa comisionista, por la grave omisión en sus funciones de control y vigilancia, al no detectar las irregularidades en el manejo de las operaciones financieras de Interbolsa S.A. y del Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V.

De hecho, todas las pretensiones están orientadas a que se declare la responsabilidad de las entidades públicas demandadas por la omisión en el deber de inspección y vigilancia sobre las operaciones de Interbolsa S.A. y del Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V., pues el presunto daño consistiría en la pérdida de la inversión que los actores hicieron en este último.

Ahora bien, para establecer el punto de partida de la caducidad de la acción resulta necesario establecer a partir de qué momento se habría concretado el presunto daño, o cuándo la parte demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si es que le fue imposible en la fecha de su ocurrencia.

Al respecto, en la demanda se mencionan varios momentos en los cuales se daría por cierto el daño o el conocimiento del mismo, a saber:

a) El 3 de noviembre de 2012, “una vez se conoció púbicamente la noticia de que la Superintendencia Financiera iba a intervenir a Interbolsa S.A.”.

b) El 6 de noviembre de 2012, cuando los demandantes comenzaron a indagar por el destino de su inversión, ante “los rumores de crisis de Interbolsa S.A. anunciada por el Gobierno Nacional”.

c) El 7 de noviembre de 2012, cuando se publicó la Resolución 1812 “Por la cual se ordena la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A.”, dado que habría sido a través de esta que los demandantes recibieron una oferta e invirtieron en el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V.

d) El 13 de noviembre de 2012, cuando los demandantes se acercaron a las oficinas de Interbolsa S.A. en Bogotá y una funcionaria de la comisionista les dijo que no tenía una solución a su problema.

e) El 12 de agosto de 2013, cuando los demandantes solicitaron al funcionario de Valores Incorporados SAS, agente interventor de Interbolsa S.A., la restitución de su dinero.

f) El 6 de diciembre de 2013, cuando el agente interventor de Interbolsa S.A. le comunicó al apoderado de los demandantes que el valor de su inversión había sido reconocido, según Directiva 003 del 23 de octubre de ese mismo año.

De los anteriores supuestos puede concluirse que para noviembre de 2012 el destino de la inversión que los accionantes habrían hecho en el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. era incierto, pues, a pesar de sus indagaciones, aún no tenían certeza de qué había pasado con su dinero y aunque a partir de la liquidación forzosa de Interbolsa S.A. podían solicitar información a su liquidador, los funcionarios de esa comisionista les habían dicho que su certificado de inversión no tenía validez y que no eran reconocidos como parte del fondo.

De ahí que para ese momento los accionantes aún no sabían si su inversión estaba perdida, si esta se encontraba a cargo de otra empresa o comisionista, si les devolverían su inversión o si, finalmente, para recuperar su dinero tendrían que someterse a las reglas del proceso de liquidación forzosa de Interbolsa S.A.

Así, para el despacho es razonable considerar que aunque el 6 de diciembre 2013(6) los actores fueron informados por el agente interventor de Interbolsa S.A. que su acreencia había sido reconocida según Directiva 003 del 23 de octubre del mismo año, dentro del proceso de liquidación forzosa, ello no constituye certeza del daño, sino apenas la noticia del inicio de ese procedimiento administrativo del cual se desconoce en el plenario su terminación, para así establecer con claridad qué pérdida respecto de su inversión sufrieron los demandantes.

Incluso, de considerarse el 6 de diciembre de 2013 como la fecha de conocimiento del daño por parte de los actores, el término para interponer la demanda habría vencido el 7 de diciembre de 2015 y la misma se presentó el 3 de marzo de 2016, no obstante, los accionantes radicaron la solicitud de conciliación prejudicial el 3 de diciembre de 2015, según constancia expedida por la Procuraduría 12 Judicial en Asuntos Administrativos de Bogotá(7), es decir, faltando 4 días para el vencimiento del plazo antes indicado y como el mismo quedó suspendido entre el 3 de diciembre de 2015 y el 2 de marzo de 2016 cuando se celebró la audiencia fallida de conciliación prejudicial, a partir de dicha fecha se habría reanudado el término de los dos años a que se refiere el artículo 164 numeral 2º, literal i) de la Ley 1437 de 2011, el cual vencería el 7 de marzo de 2016, razón por la cual, bajo este supuesto, como el libelo se presentó el 3 de marzo de 2016, debe decirse que la acción se ejerció de forma oportuna.

No obstante, reitera la Sala, tal fecha es discutible por dos razones: a) los demandantes alegan que la Superintendencia Financiera no detectó las irregularidades en que habrían incurrido las sociedades accionadas antes de que estos hicieran su inversión y, b) luego de intervenida Interbolsa S.A., con la demanda no se allegó prueba del que el proceso liquidatario hubiera concluido y los actores supieran con certeza cuánto dinero pudieron recuperar y/o perder, como ya lo advirtió la jurisprudencia de esta Corporación en un caso similar:

“Sobre el particular debe precisarse, ab initio, que en el sub examine el término de caducidad no puede ser siquiera contabilizado, pues en este momento, no existe certeza de la concreción del daño, toda vez que de conformidad con lo allegado al plenario, de un lado se tiene que la liquidación de la “sociedad Interbolsa S.A.” no se encuentra terminada y, de otro, que no existe seguridad acerca de si la hoy demandante fue excluida de la masa de liquidación de dicho grupo empresarial”(8) (negrillas fuera de texto).

Colíjase de lo anterior, que en virtud de garantizar la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en caso de duda respecto de la configuración o no de la caducidad de la acción, esta deberá admitirse.

Como consecuencia, se revocará la decisión recurrida y se ordenará al Tribunal decidir sobre la admisión de la demanda, bajo el entendido de que esta se presentó dentro del tiempo previsto en la ley para ello.

En mérito de lo expuesto se

RESUELVE:

1. REVOCAR el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 3 de agosto de 2016.

2. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen, para que decida lo que corresponda acerca de la admisión de la demanda.

Notifíquese y cúmplase».

4 Norma que dispone que son apelables, entre otras, los siguientes autos: 1. El que rechace la demanda, 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. El que ponga fin al proceso y 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, exp. 08001-23-31-000-1998-00081-01(28980), C.P. Hernán Andrade Rincón.

6 Fl. 99, cdno. 2.

7 FIs. 266 a 269, cdno. 2.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de julio de 2016, exp. 250002336000201500513 01 (56.806), C.P. Hernán Andrade Rincón.