Auto 2016-00560 de octubre 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp. 11001-03-24-000-2016-00560-00

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Accionante: Rosa Victoria Campo Rodríguez

Demandado: superintendencia de Notariado y Registro

Referencia: Niega medida cautelar – instrucción administrativa

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.

El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Instrucción Administrativa Nº 10 de 19 de junio de 2014, relacionada con el “pago electrónico de derechos de registro en notarias y radicación presencial ante oficinas de registro de instrumentos públicos”, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro.

I. Antecedentes

I.1. La demanda

La señora Rosa Victoria Campo Rodríguez, actuando por medio de apoderado judicial, instauró demanda ante esta Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos jurídicos de la Instrucción Administrativa Nº 10 de 19 de junio de 2014, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro.

I.2. Solicitud de suspensión provisional

En cuaderno separado la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la referida Instrucción Administrativa cuyo texto es el siguiente:

“[…] De: Superintendente de Notariado y Registro

Para: Registradores de instrumentos públicos y notarios en ciudades con implementación del servicio de liquidación y pago de derechos de registro a través de medios electrónicos.

Tema: Pago electrónico de derechos de registro en notarias y radicación presencial ante oficinas de registro de instrumentos públicos.

Fecha: 19 de junio de 2014

La Ley 1579 del 2012, en el artículo 15, parágrafo 1º del Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, consagra el pago de derechos de registro a través de medios virtuales o electrónicos, bajo condiciones de seguridad y confiabilidad debidamente integrados al proceso de registro, para el efecto, la Superintendencia de Notariado y Registro implementó un medio tecnológico para la prestación del servicio de liquidación de derechos de registro.

Por lo anterior, es necesario modificar el proceso de recepción y gestión de documentos para las escrituras expedidas por las notarías integradas al servicio de liquidación y pago de derechos de registro por medios electrónicos, fijando para el efecto los siguientes lineamientos procedimentales, que irán acompañados de la correspondiente capacitación al personal de las Notarías y a los funcionarios de la Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos.

NOTARÍAS

• Los Notarios asistirán a las sesiones de socialización del servicio, acompañados del personal operativo.

• Los Notarios propenderán porque su certificado de firma digital, se encuentre vigente y activo.

• Los Notarios informarán a la Superintendencia de Notariado y Registro, a través del equipo de la Ventanilla Única de Registro VUR la habilitación y/o cambios de los usuarios y roles requeridos para el uso de la plataforma tecnológica.

• Las Notarías deberán prestar a los usuarios en general, el servicio de liquidación y pago de derechos de registro por medios electrónicos, bien sea pagando por medio de transferencia electrónica - PSE, con la cuenta única notarial o imprimiendo el recibo de liquidación para pagar en cualquier sucursal bancaria habilitada para recibir dichos pagos.

• Los datafonos habilitados por la SNR en las notarías estarán exentos del cobro de: “Costos de generación del código único, costo de adquisición de equipo, costo de las transacciones efectuadas con tarjeta, débito y crédito y costos de la instalación; los datafonos asignados se utilizarán exclusivamente para realizar operaciones de pago de gastos notariales y derechos de registro”.

Para el caso en que los pagos se realicen a través de la cuenta única notarial, las Notarías procurarán radicar las escrituras el mismo día o el siguiente día hábil en el que se realice el pago, según los horarios de recepción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. En el evento en el que el ciudadano sea el que efectúe el pago directamente en la entidad bancaria, se le informará sobre la importancia de realizar el trámite de registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

• Teniendo en cuenta que este servicio requiere de la disponibilidad y acceso permanente de la firma digital y de la cuenta única notarial, cada Notario, deberá establecer los mecanismos de su manejo, bajo condiciones que garanticen la seguridad del procedimiento.

• La implementación de esta herramienta tecnológica, traerá como consecuencia el desmonte gradual de las extensiones de caja que actualmente se encuentran en las oficinas de registro de instrumentos públicos para el pago de los derechos de registro, en ese evento, el servicio de liquidación y pago de los derechos de registro solo se podrá efectuar desde la Notaría. 

• Las Notarías emplearán esta herramienta y ofrecerán dicho servicio a los ciudadanos, a partir de la fecha de la capacitación efectuada por la Superintendencia de Notariado y Registro, el cual hace parte de la cadena de trámite de la VUR.

OFICINAS DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS

• Los Registradores de Instrumentos Públicos asistirán a las sesiones de socialización del servicio, acompañados de funcionarios que realicen las actividades de liquidación y radicación de documentos.

• La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, debe disponer de un funcionario del área de liquidación y radicación para la atención de las solicitudes virtuales, si bien, no se prevé la exclusividad para este tipo de transacciones, es importante que se garantice la disponibilidad de este personal.

• La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, deberá informar a la Superintendencia de Notariado y Registro, a través del equipo de la Ventanilla Única de Registro VUR, la habilitación de los roles y/o cambios de los usuarios requeridos para el uso de la plataforma tecnológica.

• Se debe garantizar que en el puesto de trabajo del liquidador, tenga habilitado acceso a internet.

• La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, deberá establecer los mecanismos necesarios que permitan garantizar la correcta prestación de servicio, la aprobación de las transacciones no pueden superar una (1) hora desde el envío de la transacción por la Notaría, salvo que se haga en horas y/o días no hábiles para la prestación del servicio o treinta (30) minutos antes de que la ORIP cierre.

• Todos los documentos de derechos de registro provenientes de las Notarías del círculo que ingresen para radicación física en la ORIP; deberán traer la referencia de pago o PIN, que está incluido en el recibo expedido por el banco. El funcionario designado en la Oficina, debe validar cada pago con el PIN a fin de garantizar la veracidad del pago y el control del recaudo.

• Una vez realizada la validación del PIN DE PAGO impreso en el recibo de los Derechos de Registro, y se haya adelantado el proceso de radicación en el sistema registral, el funcionario debe ingresar en la plataforma de liquidación el PIN y asociar el número de radicado generado para el documento en el sistema.

• En el evento de presentarse errores en la liquidación, el operador de radicación debe dar la entrada al documento, asignar el turno de radicación y generar un recibo de liquidación anexo con los mayores valores a recaudar en la caja de la ORIP, para continuar así con la operación normal del proceso, en caso que deban efectuarse devoluciones de dinero por un mayor valor, el Registrador de Instrumentos Públicos, adelantará el procedimiento definido por la Superintendencia de Notariado y Registro para el efecto.

• La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, estará en la obligación de prestar este servicio a partir del momento en que la Superintendencia Delegada para el Registro y la Dirección Financiera autoricen la recepción de documentos y comprobantes de pago por medios electrónicos.

CONTROL Y SEGUIMIENTO DEL PROCESO

Permanentemente, la Superintendencia de Notariado y Registro a través del equipo de la Ventanilla Única de Registro VUR y la Dirección Financiera realizará sesiones de seguimiento, para conocer la evolución del servicio y las sugerencias para su mejora.

El soporte para el uso de la aplicación tecnológica se dará a través de los canales dispuestos por el equipo de la Ventanilla Única de Registro VUR, por medio del correo electrónico mesadeayudavur©supernotariado.gov.co

Los dineros recaudados por este servicio, ingresaran a una cuenta centralizada que será administrada y controlada por la Dirección Financiera, para lo cual la oficina de registro debe enviar diariamente el formato designado para conciliación en el nivel central al correo datafonosasupernotariadomov.co, en caso de requerir apoyo, se deberá solicitar al correo pagoselectronicosdr@supernotariado.gov.co.

[…]”

Los argumentos para solicitar la suspensión provisional fueron los siguientes:

I.2.1. Falta de competencia

La actora alegó que la Superintendencia de Notariado y Registro no tiene competencia para modificar el procedimiento de recepción y gestión de instrumentos públicos.

Para sustentar su afirmación, expuso que el Estatuto Registral (Ley 1579 de 2012) en su artículo primero(1) determinó quiénes son los prestadores del servicio público registral, asignándole esa función exclusivamente a los registradores de instrumentos públicos. Igualmente manifestó que la facturación de los derechos de registro, cuando se solicita y presentan documentos para su radicación, es una operación que cumplen los funcionarios de las oficinas de registro.

Aseguró que el legislador no confirió a la Superintendencia de Notariado y Registro la facultad para modificar el proceso de recepción y gestión de documentos para las escrituras expedidas por las notarías, toda vez que este procedimiento (modo de hacer el registro) y sus etapas o fases que incluye la radicación, le corresponde a las oficinas registrales tal como lo establecen los artículos 13,14 y siguientes de la citada ley.

I.2.2. Convirtió en obligatorio un procedimiento voluntario

Señaló que el parágrafo 1º de la Ley 1579 de 2012 establece: “[…] Parágrafo 1º. El pago de los impuestos y derechos de registro se podrá efectuar a través de medios virtuales o electrónicos bajo condiciones de seguridad y confiabilidad, debidamente integrados al proceso de registro. […]”.

En este orden de ideas, arguyó que la norma otorga la posibilidad de que el pago de los derechos de registro pueda efectuarse a través de medios virtuales, pero no obliga a que así sea.

I.2.3. Falta de motivación

Adujo que no se evidencian los motivos por los cuales la entidad demandada decide de forma unilateral modificar el proceso de recepción y gestión de documentos para el pago de los derechos notariales.

I.2.4. Perjuicio irremediable

Señaló que negar la medida cautelar resulta más gravoso que concederla, comoquiera que se estaría otorgando legitimidad a una autoridad que carece de competencia para la expedición de un acto administrativo que modificó sustancialmente el citado artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, al darle carácter impositivo al proceso de recepción y gestión de documentos para el pago de los derechos de registro y fijar unos lineamientos procedimentales para el efecto.

Afirmó que si bien la ley autoriza a los notarios a crear empleos para el eficaz funcionamiento de las oficinas a su cargo (arts. 3º Ley 29 de 1973 y 118 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983), obviamente, la atención del procedimiento previsto en el acto acusado genera una nueva carga laboral o de trabajo sin contraprestación alguna, traducida en la cantidad de actividad que se asigna a personas subalternas dentro de cierta jornada y demás implicaciones que se derivan (capacitación, afiliación a seguridad social, prestaciones sociales en general).

I.2.5. Desnaturalización de la función registral

Afirmó que en la instrucción demandada se señala:

“[…] La implementación de esta herramienta tecnológica, traerá como consecuencia el desmonte gradual de las extensiones de caja que actualmente se encuentran en las oficinas de registro de instrumentos públicos para el pago de los derechos de registro, en ese evento, el servicio de liquidación y pago de los derechos de registro solo se podrá efectuar desde la Notaría […]”.

Aseguró que lo anterior resulta ilógico, por cuanto:

“[…] hacer una equivalencia que los notarios se les traslade la función de “recepcionista - cajeros”, como personas responsables en la prestación del servicio originado en una oficina notarial; sin la intervención de las oficinas de registro por cuanto: “[…] solo se podrá efectuar desde la Notaría. […]”, de ser así ello resultaría una modalidad especial de servicios públicos integrados que por decirlo de alguna manera: “servicio público notarial - registral” o cualquier otra denominación, en todo caso sui generis (único en su tipo), que desnaturaliza el uno y el otro, en su autonomía y finalidades para los cuales fueron establecidos porque debe recordarse que simplemente esos servicios son afines y se complementan entre sí, pero con actuaciones separadas o independientes.

[…]”.

I.3. Traslado

Por auto de 23 de febrero de 2017, el magistrado conductor del proceso, ordenó dar traslado al demandado de la solicitud de medida cautelar, para que en el término de (5) días se pronunciara sobre ella, sin embargo no hizo manifestación alguna.

II. Consideraciones de la Sala

II.1. Requisitos para decretar la suspensión provisional

Conforme con lo dispuesto por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

Así mismo, la Ley 1437(2), definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional —tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho— y, de forma general, los requerimientos que debe hacer el juez en los demás eventos. En efecto el inciso primero del artículo 231, dispuso:

“ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

II.3. Caso concreto

Pretende la accionante se suspendan los efectos jurídicos de la Instrucción Administrativa objeto de la demanda, por estimar que: i) la Superintendencia de Notariado y Registro no tiene competencia para modificar el proceso de recepción y gestión de documentos para las escrituras expedidas por las notarías; ii) el acto acusado estableció como obligatorio un procedimiento que la ley prevé como voluntario; iii) el acto demandado carece de motivación; iv) no decretar la medida cautelar ocasionaría un perjuicio irremediable; y v) se desnaturaliza la función registral.

II.3.1. Falta de competencia

La solicitante aseguró que el legislador no le confirió competencia a la Superintendencia de Notariado y Registro para modificar el proceso de recepción y gestión de documentos para las escrituras expedidas por las notarías, toda vez que este procedimiento (modo de hacer el registro) y sus etapas o fases de radicación se encuentra regulado en los artículos 13 y 14 de la Ley 1579 de 2012, que textualmente dicen:

“ART. 13.—Proceso de registro. El proceso de registro de un título o documento se compone de la radicación, la calificación, la inscripción y la constancia de haberse ejecutado esta”.

“ART. 14.—Radicación. Recibido el instrumento público por medios electrónicos y con firma digital de las Notarías, Despachos Judiciales o Entidades Públicas o en medio físico o documental presentado por el usuario, se procederá a su radicación en el Diario Radicador, con indicación de la fecha y hora de recibo, número de orden sucesivo anual, naturaleza del título, fecha, oficina y lugar de origen, así como el nombre o código del funcionario que recibe. Las Notarías y autoridades que envíen vía electrónica los instrumentos, se les dará constancia escrita de recibido por el mismo medio y con las mismas seguridades. A quien lo presente para su registro se le dará constancia escrita del recibo, fecha, hora y número de orden. Estas circunstancias se anotarán tanto en el documento electrónico que se le comunique a la Notaría o autoridad de origen o al interesado en el instrumento que se le devuelva, como en el ejemplar destinado al archivo de la Oficina de Registro.

PAR. 1º—Para radicar físicamente cualquier instrumento público que deba inscribirse en el registro, el interesado deberá aportar otro ejemplar original o una copia especial y auténtica expedido por el Despacho de origen, destinado al archivo de la Oficina de Registro, sin el cual no podrá recibirse para su radicación.

PAR. 2º—En aquellas Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos donde se garantice el manejo de imágenes digitales con la debida seguridad jurídica de las mismas y/o que reciban los documentos sujetos a registro por medios electrónicos sea de Notarías, Despachos Judiciales y Entidades Públicas con firma digital, previa concertación de la integración a este servicio no será necesaria la presentación de otro ejemplar del instrumento para archivo, siempre y cuando se garantice la reproducción total y fiel del mismo que sirvió de base para hacer el registro.

PAR. 3º—Una vez radicado el instrumento y antes de su calificación, se procederá a verificar que los datos consignados en la radicación correspondan fielmente al mismo”.

De la lectura de las citadas normas, prima facie, el Despacho no advierte que la Superintendencia de Notariado y Registro haya desconocido las mismas, pues la Circular demandada se limita a establecer requisitos y procedimientos para el pago de derechos registrales en las notarías, que anteceden a la radicación de documentos en las Oficinas de Registro. Bajo estos parámetros no se observa contradicción normativa, por lo que será necesario realizar un estudio integral de las normas que asignan competencia a la Superintendencia de Notariado y Registro, así como los procedimientos para realizar el registro de los instrumentos públicos y para efectuar el pago electrónico de los derechos de registro.

II.3.2. Procedimiento

La demandante afirmó en su solicitud que el artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, estableció que el pago de los impuestos y derechos de registro se podrá efectuar a través de medios virtuales o electrónicos, y que la circular demandada convierte en obligatorio este procedimiento.

El Despacho estima que el acto acusado permite que las oficinas de registro dispongan de esta opción para los usuarios, ya que la circular advierte también la posibilidad de hacer los pagos a través de la red bancaria, previa impresión del recibo de liquidación. En estas condiciones, no se observa prima facie la contradicción entre el artículo 15 de la Ley 1579 de 2012 y la circular demandada, por lo que resulta improcedente el cargo para acceder a la suspensión solicitada.

II.3.3. Falta de motivación

La solicitante adujo que no se evidencian los motivos por los cuales la Superintendencia de Notariado y Registro decidió de forma unilateral modificar el proceso de recepción y gestión de documentos para las escrituras expedidas por las notarías, desconociendo que este procedimiento y sus etapas le corresponde a las oficinas registrales según lo establecen los artículos 13 y 14 de la Ley 1579 de 2012.

El despacho advierte que en el acto acusado la entidad demandada expuso las razones para expedir la instrucción cuestionada, estas son que el parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 1579 del 2012 creó el pago de derechos de registro a través de medios virtuales o electrónicos, por lo que fue necesario que la Superintendencia de Notariado y Registro implementara un medio tecnológico para la prestación del servicio de liquidación de derechos de registro.

En consecuencia, no se observa fundamento válido para acceder a la solicitud de suspensión, más aún si se tiene en cuenta que tampoco se evidencia, prima facie, modificación unilateral de la Superintendencia de Notariado y Registro a la recepción y gestión de documentos.

II.3.4. Perjuicio irremediable

El solicitante no explicó en qué medida se estaría ocasionando un perjuicio y tampoco probó por qué resultaría más gravoso negar la medida cautelar que concederla.

II.3.5. Naturaleza de la función registral

En relación con el argumento según el cual el acto acusado desnaturaliza la función registral en tanto la instrucción demandada señala que: “La implementación de esta herramienta tecnológica, traerá como consecuencia el desmonte gradual de las extensiones de caja que actualmente se encuentran en las oficinas de registro de instrumentos públicos para el pago de los derechos de registro, en ese evento, el servicio de liquidación y pago de los derechos de registro solo se podrá efectuar desde la Notaría”, y luego agrega que:

“Lo anterior resulta ilógico por cuanto hacer una equivalencia que los notarios se les traslade la función de “recepcionista - cajeros”, como personas responsables en la prestación del servicio originado en una oficina notarial; sin la intervención de las oficinas de registro por cuanto: “[…] solo se podrá efectuar desde la Notaría. […]”, de ser así ello resultaría una modalidad especial de servicios públicos integrados que por decirlo de alguna manera: “servicio público notarial - registral” o cualquier otra denominación, en todo caso sui generis (único en su tipo), que desnaturaliza el uno y el otro, en su autonomía y finalidades para los cuales fueron establecidos porque debe recordarse que simplemente esos servicios son afines y se complementan entre sí, pero con actuaciones separadas o independientes”.

El Despacho observa que no se advierte que las extensiones de caja o la recepción de los pagos por concepto de registro sean un elemento esencial de la función registral, o que se desnaturalice en su autonomía y finalidades los servicios que corresponden a las notarías y a las oficinas de registro.

Adicionalmente observa el Despacho que los argumentos de la demandante omiten invocar cuál es la norma que define la naturaleza de la función registral y que se verá infringida como consecuencia de la modificación del proceso de recepción y gestión de documentos para realizar el pago electrónico de los derechos de registro.

II.4. Conclusiones

Comoquiera que la instrucción administrativa demandada no contraría a primera vista las disposiciones invocadas como violadas para efecto de realizar el registro de los instrumentos públicos o el pago de los derechos registrales a través de los medios electrónicos y tampoco se acreditó de qué manera se podría configurar un perjuicio irremediable, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Instrucción Administrativa 10 de 19 de junio de 2014, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Instrucción Administrativa 10 de 19 de junio de 2014, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro.

En firme esta decisión vuelva al Despacho para proveer.

Notifíquese y cúmplase,

Magistrado: Oswaldo Giraldo López.

1 “ART. 1º—Naturaleza del registro. El registro de la propiedad inmueble es un servicio público prestado por el Estado por funcionarios denominados Registradores de Instrumentos Públicos, en la forma aquí establecida y para los fines y con los efectos consagrados en las leyes”.

2 Inciso primero del artículo 231 del CPACA.