Auto 2016-00668 de febrero 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000-23-41-000-2016-00668-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra el auto de 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Corporación Caja de Compensación Familiar del Huila - Comfamiliar

Tesis: se confirma auto apelado. No había lugar a adecuar el trámite de la demanda al del medio de control de nulidad, ya que la actora expresamente solicitó el restablecimiento del derecho.

Bogotá, D. C., nueve de febrero de dos mil diecisiete.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra el proveído de 7 de abril de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, rechazó la demanda instaurada.

I. Antecedentes

La Corporación Caja de Compensación Familiar del Huila - Comfamiliar, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 2199 de 21 de junio de 2013 y su anexo técnico(1) y de la Circular Externa 31 de 2 de septiembre de 2013, expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de las cuales se definió el proceso de depuración de los registros de los afiliados repetidos en la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA) que deben efectuar las entidades obligadas a compensar (EOC).

A título de restablecimiento del derecho pretende, entre otras cosas, que se le ordene al administrador fiduciario de los recursos del Fosyga que le haga la devolución y/o reintegro de las sumas de $1.308.172.442.33 y $6.081.704.897.28, por concepto de la Liquidación Mensual de Afiliados (LMA) publicada en diciembre del año 2015.

II. Fundamentos de la providencia apelada

Mediante auto de 7 de abril de 2016, el a quo rechazó de plano la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, por considerar que se había instaurado luego de vencido el término de cuatro (4) meses contemplado en el literal d), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, el cual empezaba a contarse a partir del día siguiente a la notificación, publicación o ejecución de la decisión que agotó el procedimiento administrativo.

Indicó que en el presente caso la Resolución 2199 de 21 de junio de 2013 y su anexo técnico, se publicaron en el Diario Oficial el 26 de junio de 2013 y la Circular Externa 31 de 2013 fue publicada el 3 de septiembre de esa misma anualidad, según consta en la página electrónica oficial de la Imprenta Nacional de Colombia, por lo tanto el término de caducidad de cuatro meses vencía el 4 de enero de 2014 y la demanda solo se instauró hasta el 18 de marzo de 2016, lo que daba lugar a su rechazo, según lo establecido en el artículo 169 del CPACA.

III. Fundamentos del recurso

La actora apeló la decisión de primera instancia con el argumento de que el a quo debió haber adecuado el trámite de la demanda al del medio de control de nulidad, que carece de término de caducidad, ya que el restablecimiento del derecho pretendido se refería concretamente a los actos administrativos que se desprendieron de la expedición de la Resolución 2199 de 21 de junio de 2013, su anexo técnico y de la Circular Externa 31 de 2013.

Adujo que de conformidad con el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, el juez debe darle a las demandas el trámite que corresponda aunque el accionante haya indicado una vía procesal inadecuada, lo que significa que ya no constituye una carga procesal para quien acude a la administración de justicia el señalamiento del medio de control pertinente, pues esta última es la que lo determina.

Sostuvo que en los hechos de la demanda claramente le informó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que si bien los actos administrativos demandados se habían expedido en el año 2013, solo fue a partir del 1º de diciembre de 2015 que tuvo conocimiento de la existencia del hecho dañoso que aquellos generaron, pues en dicha fecha se enteró de la eliminación y/o depuración de los registros de los afiliados repetidos en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA, debido a una decisión adoptada por el entonces Alcalde del Municipio de Cumaribo - Vichada el día 8 de septiembre de 2015.

Señaló que la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que en casos excepcionales el término de caducidad debe contarse a partir del día en que se conoce la existencia del hecho dañoso.

Manifestó que la decisión del alcalde del municipio de Cumaribo - Vichada, por la cual se enteró del hecho dañoso que le causaba la expedición de la Resolución 2199 de 21 de junio de 2013 y su anexo técnico, fue un acto de los que se conoce como intermedio, de ejecución o cumplimiento, por ende la demanda sí se instauró dentro del término legalmente establecido.

IV. Consideraciones de la Sala:

En el caso objeto de estudio, el apoderado de la actora sostiene que la demanda cumple con todos los requisitos de procedibilidad y fue presentada dentro del término de caducidad de cuatro meses.

Al efecto, el literal d), numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa:

“ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…)

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;”

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” manifestó que los actos administrativos demandados fueron publicados en el diario oficial en los meses de junio y septiembre del año de 2013, por lo tanto el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía en el mes de enero de 2014; sin embargo, la demanda solo se radicó hasta el día 18 de marzo de 2016, por lo que era procedente su rechazo.

Por su parte, la actora básicamente fundamentó su recurso de apelación en dos argumentos concretos, el primero referente a la presunta omisión del a quo de adecuar el trámite de la demanda al del medio de control de nulidad, el cual no tiene término de caducidad, teniendo en cuenta que, a su juicio, el restablecimiento del derecho pretendido únicamente hacía relación a unas decisiones administrativas expedidas como consecuencia o en cumplimiento de los actos demandados –que eran de carácter general–.

Como segundo argumento, la apelante afirmó que en el presente caso el término de caducidad no se encontraba vencido, ya que el mismo se tenía que contar a partir del 1º de diciembre de año 2015, fecha en la que se enteró de la existencia del hecho dañoso causado por la Resolución 2199 de 21 de junio de 2013 y su anexo técnico y por la Circular Externa 31 de 2 de septiembre de 2013. Explicó que ese día conoció una decisión administrativa del Alcalde de Cumaribo - Vichada –sin mencionar número de referencia o fecha de expedición– a través de la cual se eliminaron unos registros de los afiliados repetidos en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA y dicha situación, a su juicio, demostraba la existencia de un acto de ejecución o cumplimiento y que era a partir del conocimiento del mismo que se debía empezar a contar el término de los cuatro meses que establece el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA.

Así las cosas, lo primero que es menester resaltar es que los argumentos expuestos por la actora en su recurso de apelación son contradictorios, ya que, por un lado, afirma que la demanda sí fue instaurada dentro del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que implica la aceptación de que ese era el mecanismo que en realidad quería utilizar, y por otro lado, inexplicablemente sostiene que el a quo debió adecuar la demanda al trámite del medio de control de nulidad.

Si el fundamento que sustenta la apelación interpuesta por la actora es la supuesta procedencia del medio de control de nulidad contra los actos administrativos demandados, que, según voces del literal a) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA, puede interponerse en cualquier tiempo, no tiene sentido controvertir la fecha a partir de la cual se debía contar la caducidad, que solo adquiere relevancia cuando la demanda incoada es de nulidad y restablecimiento del derecho.

Más confusa se torna la argumentación del recurrente cuando trae a colación jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se ha sostenido que excepcionalmente el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha en la que se conoce la existencia del daño, omitiendo que esas consideraciones se han hecho en procesos de reparación directa, en los que se discute el resarcimiento de unos perjuicios ocasionados por la acción u omisión del Estado y no la legalidad de un acto administrativo, como sucede en el caso objeto de estudio.

A pesar de la contradicción advertida, la Sala entrará a resolver las inconformidades planteadas por la actora en su recurso de apelación.

En lo que respecta a la presunta omisión del a quo al no adecuar la demanda al trámite del medio de control de nulidad, es pertinente señalar que dicho actuar oficioso no era procedente en el caso de marras, ya que la actora no solo invocó pretensiones encaminadas a controvertir la legalidad de los actos administrativos, sino que expresamente solicitó el restablecimiento de su derecho, representado, entre otras cosas, en la devolución o reintegro de unos dineros.

Cabe advertir que la adecuación del trámite de la demanda solo procede cuando el interesado se equivoca en la escogencia del medio de control pertinente, pero en el caso objeto de estudio no existió error alguno en dicha elección, ya que la actora abierta y expresamente solicitó que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anulación de los actos demandados, se le restituyeran unas sumas de dinero, pretensiones que obligaban al a quo a tramitar el proceso conforme a las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, si lo que se persigue es el restablecimiento o reparación de un derecho de carácter individual y particular, conculcado por un acto administrativo que desconoció el ordenamiento jurídico, el medio de control a instaurar no puede ser otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues fue la propia ley la que le dio ese móvil o finalidad.

Igual sucede cuando el restablecimiento del derecho se desprende automáticamente de la sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, es decir que a pesar de que no se invoque o pretenda una reparación del derecho conculcado, la sola declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado produce dicho efecto resarcitorio.

En el presente caso, el a quo ni siquiera tenía que acudir a la teoría de los móviles y las finalidades establecida en el parágrafo del artículo 137 del CPACA(2), ya que la solicitud del restablecimiento del derecho estaba explicita en las pretensiones de la demanda.

En efecto, si bien la actora controvierte la legalidad de unos actos administrativos de carácter general, los cuales, en principio, podrían enjuiciarse a través del medio de control de nulidad, lo cierto es que, como ya se dijo, solicitó expresamente el resarcimiento de un derecho y la reparación de un daño, por lo tanto se está ante una típica demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo señalado en inciso 2º del artículo 138 del CPACA, que establece: “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala comparte la decisión del a quo de rechazar la demanda instaurada por la actora, ya que el último de los actos administrativos controvertidos, esto es, la Circular Externa 31 de 2013, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, fue publicada en el Diario Oficial 48.902 el 3 de septiembre de esa misma anualidad, por lo tanto los cuatro meses a que se refiere el literal d) numeral 2º del artículo 164 del CPACA, en concordancia con el inciso 2º del artículo 138 ibídem, vencían el 4 de enero de 2014 y la demanda solo se instauró hasta el 18 de marzo de 2016, es decir, por fuera del término de caducidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala confirmará el auto de 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por medio del cual rechazó de plano la demanda instaurada por la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el proveído apelado, que rechazó la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 9 de febrero de 2017.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Carlos Enrique Moreno Rubio.

1 Expedido en la misma fecha de la Resolución 2199 de 21 de junio de 2013.

2 Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.