AUTO 2016-00775/59721 DE NOVIEMBRE 15 DE 2017

 

Auto 2016-00775 de noviembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 25000-23-26-000-2016-00775-01(59721)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Actor: JAHV McGREGOR S.A.

Demandado: Departamento de Cundinamarca.

Referencia: Recurso de queja.

Temas: RECURSO DE QUEJA - se estima bien denegado el recurso / RECURSO DE APELACIÓN - principio de taxatividad / PRECEDENTE - no aplica respecto de autos.

Bogotá, D.C., quince de noviembre de dos mil diecisiete.

Corresponde al despacho resolver el recurso de queja interpuesto por la parte actora contra el auto del 5 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación presentado contra el auto del 24 de enero de 2017 que negó la medida cautelar solicitada.

I. Antecedentes

1. La demanda y su trámite.

1.1. La sociedad JAHV McGREGOR SAS, mediante escrito radicado el 7 de abril de 2016(1), interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple con solicitud de medida cautelar de suspensión provisional contra el departamento de Cundinamarca.

1.2. Mediante autos del 20 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió admitir la demanda y correr traslado de la medida cautelar solicitada al departamento de Cundinamarca y a la sociedad Anditel SAS por el término de 5 días, conforme a lo previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011(2).

1.3. Mediante auto del 24 de enero de 2017(3), el tribunal resolvió no decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora.

1.4. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación el 27 de enero de 2017(4).

2. Providencia impugnada.

Mediante auto del 5 de junio de 2017(5), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de negar las medidas cautelares y no reponer el auto proferido el 24 de enero de 2017. Ahora, luego de referirse a la improcedencia de la subsidiariedad al formular los recursos, el tribunal a quo señaló que la providencia impugnada —niega el decreto de una medida cautelar—-, no está incluida en la lista establecida en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 como apelable.

3. Recurso de reposición y, en subsidio, de queja.

3.1. Frente a la anterior decisión, la parte demandante, mediante escrito radicado el 12 de junio de 2017(6), interpuso recurso de reposición y en subsidio de queja. Como sustento de las impugnaciones interpuestas, indicó que existe precedente jurisprudencial que considera apelables en la jurisdicción contenciosa administrativa, los autos frente a los cuales es procedente dicho recurso en el Código General del Proceso, como por ejemplo la providencia del 27 de junio 2016(7), en el cual se admite que todos los autos apelables en el Código General del Proceso, es decir, en la justicia ordinaria son igualmente apelables en la justicia contenciosa administrativa, bajo postulados de Igualdad y control de convencionalidad, como principios constitucionales aplicables en esta jurisdicción especial.

Sostuvo que en ese orden de ideas, dado que conforme al artículo 321, numeral 8º del Código General del Proceso, el auto que resuelve sobre una medida cautelar es apelable, el recurso resulta procedente.

3.2. El tribunal, en providencia del 10 de julio de 2017(8), resolvió no reponer la providencia y conceder el recurso de queja ante esta corporación.

II. Consideraciones

1. Legislación aplicable al presente asunto.

Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda —7 de abril de 2016—, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), tal como se deduce del régimen de transición adoptado en el artículo 308 ejusdem, que señala:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”.

De otro lado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014(9), unificó su jurisprudencia en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso (CGP), para los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al respecto, la Sala Plena indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Por lo anterior, también se aplicará al sub lite el Código General del Proceso, toda vez que, se reitera, la demanda se presentó el 7 de abril de 2016.

2. Procedencia del recurso de queja y competencia del despacho para conocerlo.

El artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señaló la procedencia del recurso de queja, así:

“Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia”.

De conformidad con la norma citada, dado que el auto impugnado rechazó por improcedente la apelación interpuesta, el recurso de queja es viable y, a su vez, el despacho tiene competencia funcional para conocerlo, según los artículos 150(10), 125(11) y 243(12) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, porque la providencia que resuelve sobre el recurso de queja no se encuentra dentro de aquellas que deben ser dictadas por la Sala.

3. El recurso interpuesto.

Previo a resolver de fondo el presente asunto, el despacho establecerá si el recurso de queja cumple o no con los presupuestos requeridos para tal fin.

3.1. Procedencia, oportunidad y sustentación.

Según lo previsto en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011(13), el recurso de queja corresponde al mecanismo idóneo para cuestionar aquellas decisiones por medio de las cuales no se concede o se niega un recurso de apelación.

No obstante, en virtud de la remisión consagrada en la norma citada, este medio de impugnación se tramita en los términos del estatuto procesal civil, el cual, para el caso concreto, corresponde a lo previsto en el Código General del Proceso, que en el artículo 353 dispone:

“ART. 353.—Interposición y trámite. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria.

“Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente.

“El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso.

“Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso”.

Así las cosas, en relación con la queja, el legislador estableció, como presupuesto de procedibilidad, su interposición en subsidio al de reposición, para que el juez que denegó la concesión del recurso de apelación tenga la opción de reconsiderar su negativa y, de no hacerlo, sea el superior el que decida al respecto.

De este modo, quien pretenda cuestionar la decisión por medio de la cual se deniega la apelación o se concede en un efecto diferente, deberá interponer los recursos de reposición y, en subsidio, de queja.

Para la presentación de la reposición se aplicará el trámite previsto en el artículo 318 del Código General del Proceso, que señala “el recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”.

Ahora, como los recursos deben formularse de manera simultánea, la obligación de sustentarlos se agota en un mismo momento, de ahí que los argumentos expuestos por el impugnante deban tenerse en cuenta tanto al resolverse la reposición como al decidirse la queja.

Pues bien, en el sub lite se encuentra acreditado el presupuesto de procedencia, toda vez que el recurso de queja se presentó contra el auto que rechazó la apelación interpuesta y, además, se interpuso como subsidiario del de reposición.

En lo atinente a la oportunidad, se advierte que la decisión que se cuestiona —la que rechazó el recurso de apelación— fue notificada por estado el 6 de junio de 2017(14), razón por la cual el recurso de reposición y, en subsidio, de queja, debía interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto.

Una vez revisado el expediente, se advierte que los términos se suspendieron los días 6 y 7 de junio de 2017 por una jornada nacional de protesta(15) y la impugnación se interpuso el 12 de junio de 2017(16), de ahí que el recurso resulte oportuno(17) de conformidad con el artículo 118 del Código General del Proceso —Ley 1564 de 2012—.

Respecto de la sustentación de la impugnación, en el presente asunto, la parte actora, al interponer el recurso de reposición y, en subsidio, de queja, indicó las razones por las cuales consideró que la apelación presentada contra el auto que no decretó la medida cautelar solicitada debía proceder, razón por la cual el recurrente cumplió con esta carga.

En ese sentido, como el recurso de queja interpuesto cumple con todos los requisitos de procedibilidad, el despacho procederá a estudiar el fondo del asunto.

3.2. Caso concreto.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que no decretó la medida cautelar solicitada, decisión frente a la cual la parte actora presentó recurso de queja; en este orden de ideas, el despacho analizará si el recurso de alzada era procedente o no.

Así, en lo que se refiere a la procedencia del recurso de apelación contra autos, el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que:

“Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que pongan al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá́ ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2º, 6º, 7º y 9º de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo”.

Por su parte, el artículo 236 ibídem señala “Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días”.

De las normas transcritas se desprende que el legislador únicamente previó como apelable en materia de lo contencioso administrativo, la providencia que decreta una medida cautelar, mas no la que niega dicha solicitud.

Sin embargo, el recurrente adujo como motivo de inconformidad que existe precedente jurisprudencial que considera apelables en la jurisdicción contenciosa administrativa, los autos frente a los cuales es procedente dicho recurso en el Código General del Proceso, es decir, los que son apelables en la justicia ordinaria son igualmente apelables en la justicia contenciosa administrativa.

El despacho advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código General del Proceso, es apelable el auto proferido en primera instancia “8. que resuelva sobre una medida cautelar (…)”. No obstante, el parágrafo del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que “la apelación sólo procederá de conformidad con las normas del presente código, incluso en aquéllos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil”.

Es decir, que en los asuntos de los que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el auto que niega una medida cautelar no es apelable, mientras que en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, si es pasible de dicho medio de impugnación.

Para el despacho esa diferenciación legal se traduce en una expresión de la libertad de configuración que le asiste al legislador, y no es posible hacer extensiva la apelación del auto que niega el decreto de una medida cautelar en la jurisdicción contenciosa administrativa, con fundamento en el llamado precedente judicial, dadas las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, nuestro sistema jurídico en materia de apelación de providencias, acogió el criterio de taxatividad, en virtud del cual solamente son susceptibles de alzada las decisiones judiciales que expresamente consagra la ley, ya en la norma general de que se trate o en una especial.

Sobre la procedencia del recurso de apelación, la doctrina autorizada ha señalado lo siguiente:

“En relación con los autos, el legislador varió fundamentalmente y con acierto el criterio que existía acerca de cuáles de ellos admiten apelación, para señalar en forma taxativa cuáles autos son apelables, sin que importe determinar si es interlocutorio o de sustanciación; si el código expresamente permite la apelación, será procedente el recurso; si no dice nada al respecto no se podrá interponer, sin que sea admisible interpretación extensiva en orden a buscar la determinación de autos apelables sobre el supuesto de que son parecidos similares a los que la admiten.

(…).

“La taxatividad implica que se erradica de manera definitiva la tendencia de algunos jueces a permitir el recurso de apelación respecto de providencias que no lo tienen previsto, sobre la base de que son parecidas o con efectos similares a otras donde sí está permitido, por cuanto el criterio de taxatividad impide este tipo de interpretación, porque precisamente se implantó con el específico fin de eliminar arduas polémicas en torno a si admite o no la apelación y por eso, en materia de procedencia del recurso de apelación no cabe la posibilidad de interpretación extensiva. Únicamente, insisto, los autos expresa y taxativamente previstos por la ley son apelables. Vanos serán los esfuerzos por buscar providencias que por parecidas también deben ser apelables y menos dolernos que se trató de una omisión del Código General del Proceso”(18).

Ahora, si bien es cierto, el precedente judicial constituye fuente del derecho, también lo es que el mismo se aplica tratándose de sentencias judiciales mas no respecto de autos(19).

En efecto, el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 establece fuerza vinculante a la doctrina probable, que nace básicamente de tres decisiones judiciales uniformes sobre un mismo punto de derecho.

En sentencia del 29 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado(20), para definir un asunto relativo a responsabilidad del Estado por tomas guerrilleras a bases militares, hizo un completo análisis acerca del precedente judicial y su aplicación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al señalar: “La posibilidad de establecer la figura de precedentes en el derecho colombiano fue aceptada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual —la sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente casos iguales de la misma manera y los casos diferentes de manera distinta—”(21). Además, la Corte Constitucional en Sentencia C-836 del 2001 declaró la constitucionalidad de la “doctrina probable” en materia judicial y su fuerza vinculante, e indicó que la doctrina del precedente es aplicable al tratamiento de la jurisprudencia producida por el Consejo de Estado”(22).

Según los parámetros establecidos por la Corte Constitucional que fueron mencionados en la sentencia del Consejo de Estado reseñada en líneas anteriores, tanto el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 como la Sentencia C-836 de 2001 exigen que es indispensable tres sentencias sobre un mismo punto de derecho, para que se constituya “doctrina probable” y, en consecuencia, conformen un precedente.

Así las cosas, en el presente asunto no se configura un precedente jurisprudencial que considere apelables en la jurisdicción contenciosa administrativa, los autos pasibles de dicho recurso en el Código General del Proceso, como lo expuso el censor, y como quedó visto, el auto que niega el decreto de una medida cautelar, no es apelable según la normativa contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Ley 1437 de 2011—, luego no le asiste razón al recurrente.

Como consecuencia, el despacho estima bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, pero por las razones que acaban de exponerse.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. ESTIMAR bien denegado el recurso de apelación presentado contra el auto del 24 de enero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Por secretaría, ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrada: Marta Nubia Velásquez Rico.

1 Folios 1-20, cuaderno de queja.

2 Folios 21-23, cuaderno de queja.

3 Folios 24-27, cuaderno de queja.

4 Folios 28 a 35, cuaderno de queja.

5 Folios 39 a 41, cuaderno de queja.

6 Folios 43 a 46, cuaderno de queja.

7 Consejo de Estado, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, expediente 56928 y radicado 25000-23-36-000-2015-01065-01.

8 Folios 57 y 58, cuaderno de queja.

9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, expediente 49.299, C.P. Enrique Gil Botero.

10 “ART. 150.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión de unificación de jurisprudencia” (se resalta).

11 “ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se resalta).

12 “ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público (…)” (se resalta).

13 “ART. 245.—Queja. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil” (se resalta).

14 Folio 41, cuaderno de queja.

15 Folio 42, cuaderno de queja.

16 Folio 43, cuaderno de queja.

17 Los tres días del artículo 318 del Código General del Proceso transcurrieron entre el 8 de junio de 2017 y el 12 de junio de 2017.

18 López Blanco Hernán Fabio, Código General del Proceso, Parte General, Dupre Editores 2016, páginas 792 y 794.

19 Las razones que obligan a aplicar un precedente judicial fueron establecidas básicamente por la Corte Constitucional en las siguientes sentencias: Sentencia T-970 del 2012, M.P. Alexei Egor Julio Estrada; Sentencia C-539 del 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-836 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1023 del 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia SU-047 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2014, radicación 18001-23-31-000-2000-00074-01 (31190), M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.

21 Corte Constitucional, Sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

22 “Desde un punto de vista orgánico, es necesario tener en cuenta que para el año de 1896, la Corte Suprema de Justicia era la cabeza única de la jurisdicción y que, a pesar de que el Consejo de Estado también contaba con un fundamento constitucional como cabeza de la justicia contencioso administrativa, el ejercicio de esta competencia estaba supeditado constitucionalmente a que la ley estableciera dicha jurisdicción. Posteriormente, en 1905, el Acto Legislativo 10 suprimió el Consejo de Estado, sin que jamás hubiera ejercido su función jurisdiccional. No fue sino hasta el año de 1910, mediante el Acto Legislativo 3, desarrollado por la Ley 130 de 1913, que se dispuso la creación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, restableciéndose el Consejo de Estado a través del Acto Legislativo 1 de 1914. Fue sólo hasta entonces que se estableció en nuestro país la dualidad de organizaciones jurisdiccionales. // En la medida en que el Consejo de Estado carecía legalmente de funciones jurisdiccionales en el momento en que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de autonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la actividad judicial. Con todo, la regulación actual de los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son independientes. A pesar de ello, y sin desconocer que la autonomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la especialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es predicable de los jueces que integran la administración de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y constitucional” (se resalta). Ibíd.