Auto 2016-00838 de diciembre 15 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente: 76001-23-33-004-2016-00838-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra el auto de 4 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Actora: Asociación Nazareno

Tesis: Se confirma auto apelado. El acto administrativo que se demanda es una lista que señala cuáles fueron las instituciones que superaron el percentil 20 de las pruebas Saber 2014, actuación que no es susceptible de control jurisdiccional, al ser un acto de trámite, porque no modifica, crea o extingue una situación jurídica

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil diecisiete.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la actora contra el proveído de 4 de septiembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, rechazó la demanda instaurada.

I. Antecedentes

La Asociación Nazareno, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la lista circular de diciembre de 2015 “Listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas Saber 2014 de la respectiva ETC”(1), expedido por el Ministerio de Educación Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se declare que la demandante puede acceder al banco de oferentes de cualquier entidad territorial.

A su vez, pretende que se restablezca el derecho que tienen los antiguos alumnos a continuar recibiendo el servicio educativo en los colegios de la Asociación Nazareno y recibir del Estado los costos del servicio educativo que se les suministró en el año lectivo 2016, a los estudiantes matriculados.

Igualmente, solicitó que se le indemnice con $ 749.493.100 por concepto de perjuicios económicos y daño moral.

II. Fundamentos de la providencia apelada

Mediante auto de 4 de septiembre de 2017, el a quo rechazó la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, al considerar que el acto administrativo controvertido es de aquellos conocidos como de trámite, por lo tanto no podía ser enjuiciado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Explicó que, la lista de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas Saber 2014, no resuelve de fondo ni pone fin a una actuación administrativa; tampoco crea modifica o extingue situaciones jurídicas concretas, por ende, no es susceptible de control judicial.

Recordó que en otros casos similares el Consejo de Estado se ha inhibido de fallar procesos en los que se demandan actos administrativos de esta naturaleza, por no ser susceptibles de enjuiciamiento ante la jurisdicción.

III. Fundamentos del recurso

La actora apeló la decisión de primera instancia con el argumento de que la lista circular no constituye un acto administrativo de trámite, ya que contiene una decisión de culminación de la actuación administrativa reglamentada en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015(2).

Sostuvo que, el Decreto 1851 de 2015, le otorgó la competencia al ICFES para que de acuerdo con los resultados obtenidos por los estudiantes de 3º, 5º, 9º y 11 grado en las pruebas Saber, elaborara las listas circulares con el fin de identificar qué establecimientos educativos oficiales se ubicaron en el percentil 20.

Aclaró que, la actuación administrativa para la expedición del banco de oferentes del servicio educativo de las entidades territoriales concluye con el listado de los establecimientos educativos que no superaron el percentil 20, y que ese acto no se puede confundir con la actuación administrativa que deben adelantar las entidades territoriales certificadas para la conformación del banco de oferentes.

Explicó que, el acto es definitivo porque debido a esta lista no pudo obtener el requisito de idoneidad que le permite contratar el servicio educativo con las entidades territoriales del país.

IV. Consideraciones de la Sala

De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del CPACA, corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos en primera instancia por los tribunales administrativos que sean susceptibles de este recurso.

De igual forma cabe señalar que según el numeral 1º(3) del artículo 243 del CPACA, el asunto que aquí se debate es susceptible del recurso de apelación.

En el caso objeto de estudio, el a quo rechazó la demanda instaurada por la actora al considerar que el acto administrativo controvertido, esto es, la lista circular de diciembre de 2015 “Listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas Saber 2014 de la respectiva ETC”, expedida por el Ministerio de Educación, no crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta, tampoco define o concluye un procedimiento administrativo, por lo tanto se trata de una decisión de trámite no susceptible de control jurisdiccional.

Por su parte, la actora sostuvo que el mencionado acto no era una decisión administrativa de mero trámite, ya que, esta lista no le permitía hacer parte del banco de oferentes y, en consecuencia, le hacía imposible contratar el servicio educativo con las entidades territoriales del país.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, es claro que el problema jurídico del presente asunto se circunscribe a determinar si la lista circular de diciembre de 2015, es un acto administrativo de trámite, como lo aseguró el a quo, o si por el contrario, se trata de una decisión definitiva que crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta, como lo sostiene la recurrente.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, es menester advertir que el acto que se pretende demandar expedido por el Ministerio de Educación Nacional denominado “Listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas Saber 2014 de la respectiva ETC”, consiste en una extensa lista con la información de más de 1800 instituciones educativas no oficiales de todo el país, sobre el Código Dane(4), secretaría(5), Código Dane del municipio, el municipio y el grado máximo que se ofrece en la institución, que determina qué instituciones superaron el percentil 20 de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015.

Sobre el particular, cabe señalar que los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir, impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia de los actos definitivos que ponen fin a una actuación y que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

En tal contexto, únicamente las decisiones de la administración producto de la culminación de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de manera, que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.

La Sala considera que el denominado “Listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas Saber 2014 de la respectiva ETC” no es un acto definitivo porque no pone fin a la actuación administrativa, más aun cuando la mencionada lista se publica en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 2.3.1.3.3.7 del Decreto 1851 de 2015.

Ahora bien, otro aspecto que destaca la calidad de acto de trámite del listado demandado, es el hecho de que para ser habilitadas en el Banco de Oferentes, las instituciones educativas debían cumplir con otros requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.3.3.6 del mencionado decreto, como acreditar la propiedad del establecimiento; que el propietario sea una persona jurídica; si se trata de una iglesia o confesión religiosa demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior; el establecimiento educativo debe contar con código DANE y estar registrado en el directorio único de establecimientos DUE del Ministerio de Educación Nacional; acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble donde se prestará el servicio educativo; contar con un PEI o PEC aprobado por la secretaría de educación de la entidad territorial certificada; acreditar los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad y haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio.

En este caso, se advierte que la lista objeto de la demanda es un acto de aquellos expedidos durante un procedimiento administrativo con el fin de preparar la decisión que produce efectos jurídicos, que en este caso es la habilitación o no en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial.

En relación con los actos de trámite esta Sección en sentencia de 28 de octubre de 2010(6), señaló:

“Los actos acusados no pueden considerarse como actos administrativos definitivos, porque, como ya se observó, no están creando, modificando o extinguiendo una situación jurídica particular y concreta. Se trata de actos de trámite que, en el evento en que la actora hubiera dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución CL-AN-068 de 1986, la Superintendencia de Sociedades expediría, ese sí definitivo, aprobatorio del reglamento de suscripción de acciones”.

Así mismo, en sentencia de 17 de febrero de 2011, sostuvo:

“Si bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición sobre acto administrativo, la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la manifestación de la voluntad de la administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos. (…) Ahora,laSecciónPrimeradeestacorporaciónhaclasificadolosactosadministrativosenactosdefinitivosoactosdetrámite.Enestesentidohasostenidoquesololosactosadministrativosdefinitivosqueproducenefectosjurídicossonenjuiciablesporestajurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa. (…) Como se aprecia del estudio del caso concreto y de la citada jurisprudencia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, todavezqueresultaque,losprimerospuedensersiemprecuestionadosantelajurisdiccióndelocontenciosoadministrativo, mientras que los segundos, generalmente, no son enjuiciable por asta jurisdicción (…).”(7). (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

En conclusión, el acto demandado “Listado de establecimientos educativos no oficiales que superan el percentil 20 de las pruebas Saber 2014 de la respectiva ETC”, no crea, modifica ni extingue la situación jurídica de la actora, por lo tanto su estudio con el fin de determinar unas supuestas causales de nulidad, escapa de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Cabe señalar que la sala en un asunto similar ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido, esto es, en proveído de 11 de mayo de 2017 (exp. 2106-00768-01(8)), que ahora se prohíja.

Teniendo en cuenta lo precedente, la sala confirmará el auto de 4 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual rechazó la demanda instaurada por la actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el proveído apelado proferido el 4 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 15 de diciembre de 2017.

Consejeros: Roberto Augusto Serrato Valdéz, Presidente—María Elizabeth García GonzálezOswaldo Giraldo LópezHernando Sánchez Sánchez.

1 En adelante lista circular de diciembre de 2015

2 “Por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015”

3 “[…] 1. El que rechace la demanda. […]”.

4 Identificación de la entidad de educación.

5 Secretaria de educación a la que la entidad está asignada.

6 Exp. 1991-01475-01, M.P. María Elizabeth García González

7 Exp. 2009-00080-01, Magistrado ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.

8 Consejera Ponente María Elizabeth García González.