Auto 2016-00985/4465-2016 de agosto 3 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 110010325000201600985 00 (4465-2016)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: José Antonio Torres Cerón

Demandados: Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Superintendencia de Notariado y registro y Consejo Superior de Carrera Notarial

Asunto: Auto que resuelve solicitud de medida cautelar de suspensión provisional

Bogotá, D. C., tres de agosto de dos mil diecisiete.

El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar formulada por el actor en escrito separado de la demanda(1), consistente en la suspensión provisional de los efectos de los artículos 3º en su literal x) y 19 en su literal a), numeral 1º, del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, proferido por el Consejo Superior de Carrera Notarial,(2) “por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Público y Abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”.

La estructura expositiva de esta providencia será la siguiente: i) en primer lugar se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) posteriormente, se hará referencia al contenido de los apartes normativos respecto de los cuales se solicita la medida cautelar; iii) en tercer lugar, se procederá a resolver la solicitud de cautela estudiando las censuras propuestas en el siguiente orden: a) primero se resumirán los cargos o reparos formulados, tanto en el escrito cautelar como en el concepto de violación de la demanda, b) luego, se expondrán los argumentos de oposición esgrimidos por las entidades accionadas; y c) finalmente, el despacho realizará el pronunciamiento respectivo.

Medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo

Tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación el despacho expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes de las medidas cautelares:

Establece el artículo 229, inciso 1º, de la Ley 1437 de 2011,(3) que:

“En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Ahora bien, sobre el “contenido y alcance de las medidas cautelares”, dispone el artículo 230 ibídem, que éstas:

“… podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.

Por otra parte, en lo relacionado con los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 “ejusdem” estipula, que:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”.

Se colige de las normas trascritas, que la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas oportunidades respecto a la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011(4) al regular la institución de la suspensión provisional. Ha precisado la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984(5) esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una “manifiesta infracción”(6) de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011,(7) la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o “prima facie”.(8)

Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011,(9) artículo 231, establece la exigencia de que se acredite la trasgresión de las normas superiores, cuando ésta surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero a partir de una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sucinto y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no anticipa la decisión final.

En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011,(10) le confiere al juez un margen de estudio más amplio que aquél previsto por la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez contencioso administrativo en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud.

En cuanto a las demás medidas cautelares contempladas en el artículo 230(11) de la Ley 1437 de 2011,(12) distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el artículo 231(13) señala que serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

“1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

De la lectura integral del artículo en cita se colige, que para decretar medidas cautelares, distintas a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el Juez deberá analizar y valorar de forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si en el caso concreto confluyen los criterios de “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, “periculum in mora”, o perjuicio de la mora y, efectuar una “ponderación” de los intereses en controversia.

La apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,(14) el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón”. Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el “periculum in mora” o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios. En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.

Solo cuando el juez determina que la solicitud de cautela, tiene apariencia de buen derecho, y además, advierte la necesidad de decretar la medida cautelar a fin de garantizar los efectos de la sentencia, puede hacer prevalecer el interés particular del demandante, sobre la presunción de legalidad de los actos administrativos, esto con el propósito de preservar los derechos fundamentales del actor.

Hechas las anteriores precisiones generales sobre las medidas cautelares en esta jurisdicción, así como de la competencia del juez de lo contencioso administrativo para su resolución, a continuación se transcribe el texto de las normas demandadas.

Apartes normativos demandados

Se trata de los artículos 3º en su literal x) y 19 en su literal a), numeral 1º, del Acuerdo 001 del 9 de abril de 2015, proferido por el Consejo Superior de Carrera Notarial, “por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”; normas que son del siguiente tenor literal:

“Artículo 3º. Principios orientadores del concurso de méritos. El concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial está sujeto a los siguientes principios:

(…)

x) Preclusividad: El concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial se ejecutará mediante etapas diferenciadas en objeto y finalidad, las cuales son preclusivas, por lo cual una vez en firme el resultado, no se podrá controvertir ni retrotraer la etapa”.

“Artículo 19. Calificación de la experiencia. Consistirá en la valoración concurrente de los aspectos establecidos en la Ley 588 de 2000, reglamentada por el Decreto 3454 de 2006, siempre y cuando el aspirante cumpla con los requisitos generales y específicas para la categoría del círculo notarial respectiva.

Este análisis otorga hasta cincuenta (50) puntos, discriminados de la siguiente forma:

A. Experiencia. Se otorgarán hasta treinta y cinco (35) puntos por la experiencia, así:

1. Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses por el desempeño del cargo de notario o cónsul. (…)”.

Contra los apartes normativos trascritos, el demandante formula los siguientes reparos:

Primer reparo. Desconocimiento del derecho al debido proceso.

En criterio del demandante, el acuerdo parcialmente demandado, en su artículo 3º, literal x), vulneró a los aspirantes su derecho a un debido proceso, pues, los despojó de la posibilidad de controvertirlas decisiones tomadas por la administración al establecer, que las etapas de concurso son preclusivas.

Oposición

Sobre esta acusación, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial se pronuncian arguyendo, que el artículo 24 del acuerdo parcialmente demandado, dispuso que los concursantes gozaban de 10 días hábiles tras la publicación de los resultados definitivos, para interponer los recursos de ley, y que por lo tanto, no es cierto que a los concursantes se les hubiera vulnerado su derecho al debido proceso.

El Ministerio de Justicia y del Derecho, por su parte señala, que el principio de preclusividad contenido en el enunciado normativo acusado, ha sido respaldado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-913 de 2009(15) y T-262 de 2010.(16)

Pronunciamiento del despacho

Con miras a atender el cargo propuesto por la parte demandante, el despacho realiza un estudio preliminar de la totalidad del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015,(17) encontrando que en su articulado se previó, que finalizada cada etapa del concurso, los participantes podrían interponer el recurso de reposición, para que pudiesen exponer sus inconformidades respecto de los resultados obtenidos en las fases respectivas.

Así por ejemplo, los artículos 20, 24, 27, 28 y 29 del referido acuerdo, establecen cuándo y cómo se podía interponer el recurso de reposición, al igual que el tiempo que tenía la autoridad administrativa para resolverlo. Al respecto, el articulado en mención señala:

“Artículo 20. Publicación de la lista preliminar de admitidos al concurso y de resultados del análisis de experiencia. Dentro del plazo fijado en el cronograma que apruebe el Consejo Superior, se publicará la lista preliminar de aspirantes admitidos al concurso, y de las calificaciones preliminares obtenidas por cada uno de los aspirantes admitidos en el análisis de experiencia, en el sitio web del concurso y se enviará un correo electrónico a cada participante, además, se indicarán las razones para la inadmisión, si fuere el caso.

Quienes sean inadmitidos y contra la calificación asignada en el análisis de la experiencia podrán interponer recurso de reposición a través del aplicativo virtual del concurso dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación del acuerdo que aprueba la lista de admitidos en la página web del concurso dispuesta por el operador técnico y científico, conforme a lo contemplado en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. El Consejo Superior resolverá el recurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del plazo para su interposición.

Los recursos serán admitidos únicamente en el evento en el que se aleguen fallas o errores en la valoración o evaluación de la documentación aportada en la inscripción electrónica, o se aleguen fallas o errores de la administración en la calificación de la experiencia académica y laboral del aspirante, nunca cuando se quiera allegar información nueva o para subsanar la información aportada sin los requisitos previstos en este acuerdo, caso en el cual se rechazará.

No se podrá presentar documentación adicional a la entregada en los términos del presente Acuerdo para sustentar el recurso, caso en el cual se rechazará de plano.

Artículo 24. Calificación preliminar de la prueba de conocimientos. La calificación a que se refiere este artículo será aprobada por el Consejo Superior, de conformidad con los resultados que le exponga la entidad que se contrate para el efecto.

La lista con las calificaciones obtenidas por cada uno de los aspirantes convocados a presentar la prueba, se publicará dentro del término máximo que fije el cronograma que establezca el Consejo Superior.

Los concursantes podrán interponer recurso de reposición contra las calificaciones asignadas, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación en la página web del concurso del acuerdo que aprueba la lista de calificación de la prueba de conocimientos, conforme a lo contemplado en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. El Consejo Superior resolverá el recurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del plazo para su interposición.

Los recursos serán admitidos únicamente en el evento en el que se aleguen fallas o errores de la administración en la calificación de la prueba de conocimientos, nunca cuando se alegue inconformidades contra etapas anteriores, caso en el cual se rechazará.

Artículo 27. Calificación de la entrevista y ponderado acumulado. La calificación a que se refiere este artículo será asignada por los jurados designados por el Consejo Superior.

La lista con las calificaciones obtenidas por cada uno de los aspirantes convocados a presentar la entrevista, se publicará dentro del término máximo que fije el cronograma que establezca el Consejo Superior, así mismo se publicará el ponderado acumulado de las calificaciones obtenidas en cada una de las etapas del concurso.

Los concursantes podrán interponer recurso de reposición contra las calificaciones asignadas, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación en la página web del concurso del acuerdo que aprueba la lista de calificación de entrevista, conforme a lo contemplado en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. El Consejo Superior resolverá el recurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del plazo para su interposición.

Los recursos serán admitidos únicamente en el evento en el que se aleguen fallas o errores de la administración en la etapa de entrevistas o simples errores aritméticos o de transcripción, nunca cuando se aleguen inconformidades contra etapas anteriores, caso en el cual se rechazará.

Artículo 28. Listas de elegibles. Dentro del plazo fijado en el cronograma se publicará la lista de elegibles discriminada por cada categoría notarial, primera, segunda y tercera categoría, en un diario de circulación nacional y en el sitio web del concurso, contra la misma no procederá recurso alguno.

El puntaje final de los aspirantes será el que resulte de la suma de las calificaciones obtenidas en las distintas fases del concurso debidamente superadas. La lista de elegibles estará integrada en estricto orden descendente por quienes hayan obtenido sesenta (60) puntos o más, de la máxima calificación posible.

La vigencia de la lista será de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación en un diario de amplia circulación nacional. Se conformará por categoría notarial con los nombres y documentos de identidad de quienes, en estricto orden descendente, hayan obtenido los mayores puntajes. Dicha calificación será publicada en unidades y tres decimales, de la siguiente forma: (0.000).

Una vez realizado el nombramiento y posesión en la notaría aceptada, el aspirante ingresará a la carrera notarial con todos sus derechos y obligaciones, implicando ello que su nombre será retirado de la lista de elegibles respecto a las demás categorías notariales a las cuales se inscribió.

Parágrafo 1º. Contra las decisiones del Consejo Superior relativas a la modificación de la lista de elegibles, o a la suspensión de participantes del concurso, o exclusión de la lista procede el recurso de reposición conforme a lo contemplado en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011. El Consejo Superior resolverá el recurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes contados a partir del vencimiento del plazo para su interposición. 

Parágrafo 2º. En caso de existir empate en la lista de elegibles al momento de la designación se empleará el siguiente criterio de desempate:

En el evento en que se presente empate entre un aspirante al concurso con quien esté ejerciendo el cargo de notario al momento de la apertura del mismo, este se decidirá en favor del segundo.

En los demás casos se elegirá a quien hubiere obtenido mayor puntaje en la prueba de conocimientos, en caso de persistir se convocará a audiencia ante el Consejo Superior para que dirima mediante el sistema de balotas.

Artículo 29. Recursos. Los resultados de la prueba de conocimientos, de la puntuación de experiencia y de la entrevista, serán publicados mediante listas en las fechas establecidas en el cronograma.

Una vez publicados en la página web del concurso los acuerdos que aprueban las respectivas listas de resultados, los aspirantes podrán interponer recurso de reposición ante el Consejo Superior dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a dicha publicación, únicamente a través del aplicativo virtual que se disponga para ello por el operador técnico y científico del concurso. 

El Consejo Superior resolverá los recursos de reposición dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de su publicación, contados a partir del vencimiento del plazo para su interposición”. (Subrayas fuera de texto).

La lectura inicial de las disposiciones trascritas muestra, que en el marco del concurso público de méritos abierto para proveer cargos de notario, regulado por el Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015,(18) a los participantes se les permitió, luego de finalizadas cada una delas etapas, hacer uso del recurso de reposición para cuestionar los resultados obtenidos, lo cual constituiría garantía suficiente del derecho al debido proceso.

Por lo tanto, del análisis preliminar de la totalidad del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015,(19) en criterio de este despacho, no se desprende que haya una trasgresión del derecho al debido proceso de los participantes en el concurso de méritos para proveer cargos de notario.

Anota la ponente, que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración inicial o análisis preliminar, que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad del acto administrativo acusado, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis, que se realizará un estudio integral de los apartes normativos demandados.

Segundo reparo. Vulneración de los postulados constitucionales de la igualdad y el mérito

Señala el demandante, que el Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015,(20) en su literal a), numeral 1º, vulneró los postulados constitucionales de igualdad y mérito, contenidos en los artículos 13 y 125 de la Constitución, pues, al otorgar en el marco del concurso, una prerrogativa o beneficio consistente en asignar puntaje adicional a quienes se hayan desempeñado como notario o cónsul constituyó, en su criterio, “una ventaja desproporcionada” a favor de unos cuantos aspirantes, lo cual estima inconstitucional, puesto que para él, la prueba de conocimientos debe ser el único mecanismo idóneo para medir con criterios de objetividad e imparcialidad el mérito, el cual, en su sentir, está compuesto por las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los aspirantes.

Agregó, que a su modo de ver, el numeral cuestionado no resiste el test de proporcionalidad, ni el de igualdad, pues, según asevera, el privilegio concedido a quienes se hayan desempeñado como notarios o cónsules es “injusto”, “desfasado”, “irracional” y “desproporcionado”, toda vez que: i) el cumplimiento de las funciones notariales y consulares no requiere conocimientos técnicos especiales o complejos, ii) existen servidores públicos, como los judiciales, que realizan funciones similares a las notariales y consulares o incluso de mayor importancia y responsabilidad, sin embargo no tiene la misma ventaja y, iii) en ocasiones es posible ocupar cargos de notario o cónsul en encargo, interinidad o provisionalidad, o sea sin haber superado una prueba de conocimientos, por lo que a veces la experiencia resultante de su desempeño no materializa mérito profesional alguno.

Aclara, que si bien la norma acusada reproduce exactamente un aparte del artículo 4º de la Ley 588 de 2000(21) que ya fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencias C-097 de 2001(22) y C-469 de 2008,(23) en las que dijo que la puntuación adicional concedida a los notarios y cónsules en los concursos notariales no contraría los valores constitucionales de la igualdad y el mérito; ello no implica la existencia de la cosa juzgada sobre el particular, puesto que, según su dicho, los reparos de inconstitucionalidad aún subsisten.

Oposición

Sobre el particular, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Consejo Superior de la Carrera Notarial, indican en primer lugar, que la Convocatoria se ciñó a lo señalado en la normativa que regula el régimen de carrera notarial, como lo son la Constitución Política, el Decreto 960 de 1970,(24) la Ley 588 de 2000(25) y el Decreto 3454 de 2006.(26) A su vez, recordaron que la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009,(27) predicó que las convocatorias a los concursos públicos de méritos son ley para las partes, y por lo tanto su aplicación y observancia son de obligatorio cumplimiento.

Señalan, que el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de notario, que por el ítem de “experiencia”, los aspirantes podían obtener hasta un total de 35 puntos, es decir, que los concursantes tuvieron un margen muy amplio para acreditar sus méritos, incluso presentando títulos de postgrados y publicaciones de obras jurídicas.

Agregan, que la asignación de dicho puntaje se fundamentó en lo establecido por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000,(28) cuya exequibilidad fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en las sentencias C-097 de 2001(29) y C-469 de 2008.(30)

El Ministerio de Justicia y del Derecho, por su parte arguye, que no se puede predicar un desconocimiento a los principios de equidad e igualdad, toda vez que la experiencia de quienes han laborado en los cargos de notario y cónsul, es sustancialmente diferente a aquella de quien no lo ha hecho. Así mismo, manifestó que el aparte demandado fue expedido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 588 de 2000,(31) el cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-097 de 2001.(32)

Pronunciamiento del despacho

Como bien lo entiende el demandante, el numeral 1º del artículo 19 del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015,(33) se basó en lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000,(34) cuyo tenor literal es el siguiente:

“Artículo 4º. Para la calificación de los concursos se valorará especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo, gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.

Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden:

1. Los análisis de méritos y antecedentes.

2. La prueba de conocimientos.

3. La entrevista.

El concurso se calificará sobre cien puntos, así: 

La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.

Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5) puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6) meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa, función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de funciones notariales o registrales 

Especialización o postgrados diez (10) puntos.

Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.

La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad, vocación de servicio y profesionalismo del aspirante (…)”.

La norma trascrita fue estudiada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-097 de 2001(35) y C-469 de 2008,(36) en las que resolvió declarar la constitucionalidad de la prerrogativa de otorgar puntaje adicional por experiencia acreditada en el cargo de notario o cónsul.

Precisa la Ponente, que en las demandas de constitucionalidad que provocaron dichas providencias, se formularon cargos idénticos a los que alza el demandante en esta ocasión.

En aquellas oportunidades también se acusó de ser vulneratorio de los postulados constitucionales de la igualdad, mérito y acceso a la función pública, el beneficio otorgado a los concursantes que acreditaran experiencia como notarios o cónsules, a quienes se les asignó un puntaje adicional hasta de un máximo de 35 puntos sobre los 100 posibles.

En el fallo C-097 de 2001,(37) la Corte identificó el siguiente problema jurídico como materia de debate:

“La acusación formulada en contralos artículos 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 10 de la Ley 588 del 2000, se contrae a que en opinión de la actora, las disposiciones atrás referidas desconocen los artículos 1º, 2º, 13, 14 , 16, 25 , 25 y 333 superiores porque en su criterio favorecen los intereses laborales, patrimoniales y personales de los notarios que actualmente están desempeñando el servicio público notarial, entre otras razones por que las disposiciones acusadas exigen requisitos que imponen condiciones violatorias de un trato igualitario para quienes pretenden acceder a la función pública notarial”.

Dijo entonces la Corte Constitucional lo siguiente, para resolver el referido planteamiento:

“En relación con los artículos 4º y 5º cuestionados, tampoco comparte la Corte el argumento sostenido por la actora en el sentido que los mismos contrarían el principio a la igualdad y el acceso a la función pública de quienes pretenden aspirar a ocupar los cargos de notarios, porque, el servicio público notarial es una función eminentemente técnica que exige una experiencia profesional relacionada con el área tendiente a garantizar la selección del personal más idóneo que por sus conocimiento y capacidades prestaría un mejor servicio notarial, en la medida en que la función notarial está relacionada con la fe pública, luego el concurso para el nombramiento de notarios debe estar dirigida inequívocamente a quienes mayor idoneidad presentan para el ejercicio de dicho cargo, y en este sentido, el concurso debe contar con criterios que vayan encaminados a garantizar la esencia de la función notarial tales como la probidad, la rectitud, la experiencia y los conocimientos del oficio, todo lo cual es desarrollado por el artículo 4º de la ley cuestionada, la cual es proporcionada y razonable al fin que se persigue por parte del legislador, e igualmente garantiza los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 superior.

(…)

En consecuencia, las expresiones acusadas de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 10 parciales de la Ley 588 del 2000 no son discriminatorias, ni favorecen intereses particulares sino que van dirigidas a que el concurso para seleccionar a los notarios tiene como propósito y fin último escoger a las personas por sus méritos, capacidades, experiencia e idoneidad para prestar el servicio público notarial, rodeadas de probidad, rectitud, experiencia y conocimiento del oficio. Dicho en otros términos, la Corte no encuentra que tales disposiciones violen el principio de igualdad u otras disposiciones de la Carta por cuanto dichas normas jurídicas tienen un fundamento objetivo y razonable, ya que persiguen satisfacer las necesidades del servicio notarial como función pública protegida constitucionalmente, las cuales desarrolla el artículo 131 de la Carta Política. »

En la Sentencia C-469 de 2008,(38) la Corte Constitucional reiteró el criterio esbozado en la Sentencia C-097 de 2001,(39) previamente citada, indicando:

“Teniendo en cuenta la naturaleza de la cosa juzgada y la clasificación elaborada por la jurisprudencia, la Sala considera que en el presente caso existe cosa juzgada absoluta, por cuanto, además de existir coincidencia en el cargo propuesto ahora, con varios de los analizados en la Sentencia C-097 de 2001, según la cual, al haberse demandado de manera parcial los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 10 de la Ley 588 de 2000, la Corte los declaró exequibles en lo acusado, sin que hubiere restringido en la parte resolutiva el alcance de la sentencia a los cargos analizados, armonizando con lo dispuesto en la parte motiva cuando se afirma que “… la Corte no encuentra que tales disposiciones violen el principio de igualdad u otras disposiciones de la Carta”.

Resulta entonces claro, que la posición de la Corte Constitucional respecto a la exequibilidad del beneficio de otorgar puntaje adicional a la experiencia de los participantes que se hayan desempeñado en cargos de notario o cónsul, para efectos del concurso de méritos para proveer cargos de notarios, ha sido en el sentido de permitir dicha prerrogativa en razón del tecnicismo que le asiste a la función registral o fedataria.

Atendiendo los reparos o censuras planteadas por el accionante, esto es, desconocimiento del derecho a la igualdad y del principio del mérito, los cuales fueron valorados por la Corte Constitucional en las sentencias C-097 de 2001(40) y C-469 de 2008,(41) y al no haber un cargo distinto a los estudiados por la Corte Constitucional, no procede el decreto de la medida cautelar.

Así las cosas, se negará la medida cautelar solicitada por el demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos parcialmente demandados.

En armonía con lo dispuesto por el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011,(42) la decisión que en esta providencia se adopta sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional propuesta por el señor José Antonio Torres Cerón, en el proceso de Nulidad Simple 110010325000201600985 00 (4465-2016).

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Consejera de Estado: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1 El cuaderno de medidas cautelares ingresó al despacho con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 17 de febrero de 2017, visible a folio 44 del cuaderno de medidas cautelares.

2 Presidido por el señor Ministro de Justicia y del Derecho.

3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4 Ib.

5 Código Contencioso Administrativo.

6 “Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos de: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); (5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015 con ponencia de la suscrita, emitido en el Expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00.

9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

10 Ib.

11 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)”.

12 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

13 “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4.Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

14 Particularmente, a partir del Auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3º del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en la 3ª edición su obra “La batalla por las medidas cautelares”.

15 Con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez.

16 Ib.

17 Proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Carrera Notarial, “por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Publico y Abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”.

18 Proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Carrera Notarial, “por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Público y Abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”.

19 Proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Carrera Notarial, “por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Público y Abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”.

20 Proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Carrera Notarial, “por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Publico y Abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”.

21 Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.

22 Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.

23 Con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas.

24 Por el cual se expide el Estatuto del Notariado.

25 Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.

26 Por el cual se reglamenta la Ley 588 de 2000.

27 Con ponencia del magistrado Juan Carlos Henao Pérez.

28 Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.

29 Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.

30 Con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas.

31 Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial.

32 Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.

33 Proferido por el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Consejo Superior de Carrera Notarial, “por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Público y Abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial”.

34 2000 “por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.

35 Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.

36 Con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas.

37 Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.

38 Con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas.

39 Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.

40 Con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz.

41 Con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas.

42 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.