Auto 2016-01010/4558-2016 de diciembre 6 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: 110010325000201601010 00

Nº Interno: 4558-2016

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Solicitante: Marcela Patricia Rey Bolívar

Demandada: Procuraduría General de la Nación (PGN)(1)

Temas: Las medidas cautelar de urgencia deben ser solicitadas en el marco de un proceso contencioso declarativo

Decisión: Por ser formulada antes de presentar la demanda, se declara improcedente solicitud de medida cautelar de urgencia

Bogotá, D. C., seis de diciembre de dos mil dieciséis.

El despacho conoce el asunto de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección(2) en el que indica, que la señora Marcela Patricia Rey Bolívar(3) solicita(4) que esta corporación decrete de urgencia la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los decretos 3210 y 4980 de 8 de agosto y 12 de octubre de 2016,(5) respectivamente, por medio de los cuales el Procurador General de la Nación resolvió nombrar en propiedad en los cargos de Procurador Judicial II, Código 2PJ, Grado EC, a los señores Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz y Mónica del Pilar Gómez Vallejo, en la ciudad de Villavicencio.

La señora Marcela Patricia Rey Bolívar también solicita que se decrete con urgencia la suspensión provisional de los efectos de los siguientes oficios y documentos públicos:

1) Oficio SG 3899 de 12 de agosto de 2016, por el cual la PGN le comunicó que el señor Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz fue nombrado en el cargo de Procurador Judicial II, Código 2PJ, Grado EC, que ella ocupaba de manera provisional y, que “a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral”;(6)

2) Oficio SG 1118 de 9 de septiembre de 2016, en virtud del cual la PGN resolvió negativamente una petición en la que solicitó que no se le retirara del servicio en atención a su condición de madre cabeza de familia;(7)

3) Acta de la entrevista que le realizó el 26 de septiembre de 2016 una funcionaria del Grupo de Bienestar de la División de Gestión Humana de la PGN;(8)

4) Oficio SG 05605 de 7 de octubre de 2016 mediante el cual la PGN le niega una petición en la que solicitó que se reconociera su condición de madre cabeza de familia, puesto que, según la entidad, su hijo menor de edad “no presenta limitaciones físicas, mentales u otras situaciones especiales que sean de carácter permanente” y “consultada su hoja de vida (última declaración de bienes y rentas), se evidencia que posee varios bienes muebles e inmuebles, que le pueden generar algún recurso o renta periódica de capital”;(9) y

5) Oficio SG 005751 de 14 de octubre de 2016, por el que la PGN le comunicó que la señora Mónica del Pilar fue nombrada en el cargo de Procurador Judicial II, Código 2PJ, Grado EC, que ella ocupaba de manera provisional y, que “a partir de la posesión de dicha persona culmina su vinculación laboral”.(10)

Adicionalmente, solicita que de manera urgente se ordene a la PGN reubicarla “en uno de los cargos que se encuentren en provisionalidad que no hayan sido previstos por lista de elegibles o, en su defecto no removerla del cargo que actualmente ocupa, durante el tiempo que dure la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, que según asevera, está preparando y será presentada próximamente.

En sustento de su petición de suspensión provisional de urgencia, la señora Marcela Patricia Rey Bolívar, expuso los siguientes:

Hechos:

Relata que ingresó a la PGN en el año 2000 y que actualmente ocupa provisionalmente el cargo de Procuradora Judicial II, Código 2PJ, Grado EC, que equivale al de Procuradora Judicial II Agraria y Ambiental del Meta, en la ciudad de Villavicencio; empleo que según afirma, ha venido ejerciendo “con buen desempeño, compromiso, reconocimiento y sin sanción alguna”.

Expresa, que es madre del menor Fredrick Orozco Rey, quien cursa 9º grado de bachillerato y que su exesposo Julio Orozco, es un ex refugiado político que presenta una discapacidad permanente que le impide laborar y cumplir con las responsabilidades con el referido menor. Adicionalmente señala, que desde 2006 ella viene padeciendo de la “inversión irreversible de su columna en la vértebra Nº 5 y para poder mitigar el dolor se encuentra en tratamiento médico (…) para lo cual se requiere contar con la seguridad social”. También expresa, que pese a haber acreditado su condición de madre cabeza de familia, la PGN a través de oficios de 9 de septiembre y 7 de octubre de 2016, se ha negado a reconocerla como tal.

Manifiesta, que a través de Resolución 040 de 20 de enero de 2015, la PGN ordenó la apertura de un concurso de méritos conformado por diferentes convocatorias estructuradas para cada una de las procuradurías delegadas en las que se encontraban los empleos ofertados. Precisa, que ella se inscribió en la Convocatoria 002 que fue abierta para proveer en carrera 31 cargos de Procurador Judicial II de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, pero que no “alcanzó el puntaje requerido”. Agrega que como resultado de la mencionada convocatoria, la PGN mediante Resolución 348 de 8 de julio de 2016, conformó una lista de elegibles integrada por 28 participantes, por lo que en la entidad quedan vacantes 3 de los mencionados empleos.

Aduce, que el 22 de julio de 2016 presentó acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Penal, solicitando, en amparo de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, que se ordene a la PGN que no la retire del servicio, sino que la reubique en uno de los cargos vacantes de Procurador Judicial. Aclara, que en fallo de 5 de agosto de 2016, la mencionada corporación judicial declaró improcedente la acción de tutela, puesto que ella no elevó formalmente a la PGN petición alguna invocando su condición de madre cabeza de familia. Fallo que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia de 1º de septiembre de 2016.

Expresa, que como a través de Oficio SG 3899 de 12 de agosto de 2016, la Secretaría General de la PGN le comunicó que el señor Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz había sido nombrado en el cargo de Procurador Judicial II, Código 2PJ, Grado EC, que ella ocupaba de manera provisional, el 19 de septiembre nuevamente presenta acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, la cual también fue declarada improcedente, en fallo de 10 de octubre de 2016, pero en esta ocasión con el argumento de que tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en desarrollo del cual puede solicitar las medidas cautelares que estime pertinentes.

Señala finalmente, que mediante Oficio SG 005751 de 14 de octubre de 2016, la Secretaría General de la PGN le comunicó que la señora Mónica del Pilar fue nombrada en el cargo de Procurador Judicial II, Código 2PJ, Grado EC, que ella ocupaba de manera provisional. Al respecto expresa, que en dicho oficio “no se hace ninguna explicación de lo que ocurrió con la persona inicialmente nombrada” en su reemplazo, ni se explica la razón por la cual se realiza un segundo nombramiento en el cargo que ella viene ocupando en provisionalidad.

Normas invocadas como vulneradas y concepto de la transgresión

Para la señora Marcela Patricia Rey Bolívar, el actuar de la PGN que se acaba de describir, es vulneratorio de los artículos constitucionales 13, que consagra el derecho a la igualdad; 42 que establece el derecho a la familia y 44 que señala los derechos de los niños. Así como las leyes 82 de 1993(11) y 1232 de 2008(12) que crean beneficios para las madres cabeza de familia. Adicionalmente, estima desconocida la jurisprudencia constitucional contenida en las sentencias C-184 de 2003, C-388 de 2003, T-1183 de 2005, T-356 de 2006, T-1211 de 2008, T-162 de 2010, T-316 de 2013 y T-803 de 2013; en las que según su afirmación, se señala que las mujeres madres cabeza de familia tienen derecho a permanecer provisionalmente en los cargos que resulten vacantes luego de culminar un concurso de méritos.

Sustento normativo de la solicitud de medida cautelar de urgencia

Argumenta la señora Marcela Patricia Rey Bolívar, que la presente solicitud es procedente puesto que el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, permite formular a esta jurisdicción medidas cautelares de urgencia incluso antes de presentar la demanda y, que en todo caso, el presente caso cumple con los requisitos exigidos por el artículo 232 para que las cautelas pedidas sean decretadas, ya que, además de evidenciarse la vulneración de las normas que establecen mecanismos de protección en cabeza de las madres cabeza de familia, según afirma, la situación fáctica demuestra la apariencia de buen derecho, así como el perjuicio que para ella y su familia generaría la mora del resultado del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promoverá “en los próximos días”.

Consideraciones

Los antecedentes expuestos in extenso muestran a la ponente, que el problema jurídico a resolver en esta oportunidad tiene que ver con determinar si es o no procedente formular ante esta jurisdicción solicitudes de medida cautelar de urgencia, de manera autónoma e independiente, antes de presentar la respectiva demanda en ejercicio de alguno de los medios de control.

Para la resolución del problema jurídico planteado, a continuación el despacho precisa lo relacionado con la procedencia, contenido, alcance, requisitos y procedimiento para la adopción de las medidas cautelares.

Procedencia de las medidas cautelares

De conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011:

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capitulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. (Subraya el despacho).

La norma trascrita señala, entre otras, que las medidas cautelares deben ser solicitadas y decretadas en el marco de los procesos declarativos, es decir, en desarrollo de los procesos ordinarios que se adelanten con ocasión del ejercicio de los medios de control establecidos a partir del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011.

En sintonía con lo anterior, la norma en comento también precisa que el propósito o finalidad de las medidas cautelares es proteger y garantizar de manera provisional el objeto del proceso, así como la efectividad de la sentencia.

Contenido y alcance de las medidas cautelares

En lo que respecta al contenido y alcance de las medidas cautelares, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa:

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y, deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar, una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca el estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida sólo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”. (Subraya la ponente).

La norma trascrita, al precisar a título enunciativo el catálogo de medidas cautelares que pueden ser solicitadas ante esta jurisdicción, establece, entre otras, que ellas deberán tener “relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”.

En ese sentido, es clara la intención o voluntad del legislador o, lo que es lo mismo, la racionalidad de la norma, en establecer que las medidas cautelares deben ser solicitadas con ocasión de la demanda respectiva en ejercicio de alguno de los medios de control, por lo que no resulta procedente pedir a esta jurisdicción que decrete una medida cautelar antes de presentarse la demanda que origine el correspondiente proceso declarativo.

Requisitos para decretar las medidas cautelares

Los requisitos para decretar las medidas cautelares están determinados en el artículo 231 de la Ley 1437 de la siguiente manera:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos:

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Subraya fuera de texto).

La lectura del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 muestra, que el legislador al regular lo referido a los requisitos de las medidas cautelares, precisó, para el caso de la suspensión provisional, entre otras, que procederá por la transgresión de las disposiciones invocadas en la demanda y, respecto de las demás cautelas, exigió en primer lugar, que esta estuviere razonablemente fundada en derecho. En ese sentido, se refuerza la tesis expuesta anteriormente según la cual, las medidas cautelares solo pueden ser formuladas en el marco de los procesos declarativos, luego de entablarse la demanda en ejercicio de alguno de los medios de control.

Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares

En lo que tiene que ver con el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares de urgencia, el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, estatuyó lo siguiente:

“Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelare de urgencia. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El juez o magistrado ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito de separado dentro del término de 5 días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 el Código de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el juez o magistrado ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar sólo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el juez o magistrado ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplan las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”.

En la norma trascrita, el legislador reitera que las medidas cautelares únicamente pueden ser solicitadas desde la presentación de la demanda y, a partir de ese momento, en cualquier estado del proceso.

Las medidas cautelares de urgencia en la Ley 1437 de 2011

Las llamadas “medidas cautelares de urgencia”, están contemplada en el artículo 234 ejusdem de la siguiente manera:

“Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la declare”.

La correcta lectura de la norma es que en ella no se consagra un catálogo de medidas cautelares de urgencia, por así decirlo, sino que permite la posibilidad de decretar de manera urgente y sin dar traslado a la parte demandada, una de las cautelas enlistadas en el artículo 230 ibídem.

En este sentido, en modo alguno puede entenderse que el artículo 234 trascrito establezca la posibilidad de solicitar medidas cautelares de urgencia de manera previa a la presentación de la demanda. Lo que la norma permite es que una vez presentada la demanda y solicitada con ella la medida cautelar, el juez o magistrado ponente puede decretarla antes de la admisión del medio de control y sin previa notificación a la otra parte, cuando se evidencie que por su urgencia no es posible esperar agotar el trámite de dar traslado a la contraparte. Pero siempre en el marco de un proceso declarativo ordinario, lo cual implica, se insiste, que la solicitud de medida cautelar de urgencia no pueda ser solicitada antes de presentarse la respectiva demanda en ejercicio del medio de control pertinente.

A idéntica conclusión arribó esta corporación en auto de ponente de 10 de noviembre pasado, proferido en el expediente 2016-1029(4657-2016) por el Despacho del Consejero Gabriel Valbuena, en el que se afirmó:

“… la solicitud de medidas cautelares debe estar necesariamente precedida de la presentación de la demanda, pues sólo a partir de ese momento puede ser formulada la solicitud de medida cautelar ante el juez o magistrado ponente…

… En todo caso, el despacho estima que el hecho de que la norma plasmada en el artículo 234 exima al operador judicial del deber de “agotar el trámite previsto en el artículo anterior”, en ningún momento significa que la medida cautelar de urgencia pueda decretarse sin que el interesado haya presentado demanda, esto es, por fuera de un proceso contencioso administrativo.

la adopción de una medida cautelar necesariamente debe estar acompañada o precedida de la presentación de la demanda, pues no de otra forma resultaría posible establecer esa “relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda” de que trata el inciso primero del artículo 230 del CPACA.

A partir de las consideraciones que anteceden, resulta claro para el despacho que las medidas cautelares –incluidas las de urgencia–, solo pueden ser decretadas con posterioridad a la presentación de la demanda”.

Para responder el problema jurídico planteado, la ponente concluye entonces, que las medidas cautelares, incluso las urgentes, sólo pueden ser solicitadas en el marco de los procesos declarativos ordinarios, es decir, con ocasión de la presentación de la respectiva demanda en ejercicio del medio de control pertinente y adecuado. Así las cosas, resultan improcedentes las peticiones de cautelas formuladas a la jurisdicción de lo contencioso administrativo de manera previa o anterior a la presentación de la respectiva demanda.

Caso concreto

En el asunto bajo examen, el apoderado de la señora Marcela Patricia Rey Bolívar solicita la suspensión provisional de urgencia de los actos administrativos por medio de los cuales la PGN designó, en uso de la respectiva lista de elegibles, a 2 personas en cargos idénticos al que ella ocupa en provisionalidad. Así mismo, pide la suspensión provisional de urgencia de los oficios en los que se le comunica dichas decisiones, con la indicación de que dada su condición de provisionalidad, deberá hacer dejación de su empleo una vez se posesionen. Igualmente solicita que de manera urgente se ordene a la entidad reubicarla en algún cargo vacante o, en su defecto, que no la retire del cargo que actualmente ocupa. Todo ello con fundamento en su alegada condición de madre cabeza de familia sin ingresos.

Sin embargo, la misma solicitante afirma que al momento de formular las mencionadas medidas cautelares de urgencia, aún no ha radicado demanda contra la PGN, en ejercicio de alguno de los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, por los hechos relatados al exponer los antecedentes del caso.

Volviendo sobre las consideraciones precedentes, es preciso recordar que las medidas cautelares, incluso las urgentes, solo pueden ser solicitadas en el marco de los procesos declarativos ordinarios, es decir, con ocasión de la presentación de una demanda en ejercicio de alguno de los medios de control, pues, no tiene ningún sentido decretar una medida cautelar para asegurar el objeto de una decisión judicial esperada cuando ni siquiera se ha promovido el proceso en el cual ella ha de dictarse.

Así las cosas, al no haberse presentado aún demanda alguna por parte de la señora Marcela Patricia Rey Bolívar contra la PGN con fundamento en la situación fáctica y jurídica ampliamente mencionada en esta providencia, no resulta procedente la solicitud de medida cautelar de urgencia formulada.

En mérito de lo expuesto el despacho,

RESUELVE:

Por las razones expuestas en esta providencia, declarar la improcedencia de la medida cautelar de urgencia solicitada por la señora Marcela Patricia Rey Bolívar, por intermedio de apoderado judicial, por haber sido formulada antes de presentar la respectiva demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1 En adelante PGN.

2 De 28 de octubre de 2016, visible a fl. 227 del exp.

3 A través de apoderado legalmente constituido.

4 La solicitud obra a fls. 208 a 224 del exp.

5 Los cuales no fueron aportados con la solicitud de medida cautelar y tampoco se encuentran en el CD que obra a fl. 225 del exp.

6 Visible a fl. 98 del exp.

7 Visible a fl. 114 del exp.

8 Visible a fls. 183-185 del exp.

9 Visible a fls. 191-193 del exp.

10 Visible a fl. 201 del exp.

11 Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia.

12 Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones.