Auto 2016-01291 de noviembre 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico (E)

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01291-01(58990)

Actor: Servicios y suministros CJVN SAS

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Requisito de procedibilidad — No es obligatorio su agotamiento respecto del sujeto que es vinculado de oficio como litisconsorte necesario por pasiva — Legitimación en la causa por activa — Fue demostrada en el proceso al acreditarse la participación de la sociedad demandante en la licitación pública objeto de controversia.

Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Estrada Navarro SAS —vinculada al proceso como litisconsorte necesario de la parte pasiva- contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de marzo de 2017, en el curso de la audiencia inicial, mediante el cual declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e inepta demanda, propuestas por el litisconsorte necesario por pasiva.

I. Antecedentes

1. La demanda

El 28 de junio de 2016, la sociedad Servicios y Suministros CJVN SAS interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos precontractuales contenidos en las resoluciones 001232, 001233 y 001244 del 18 de diciembre de 2015, mediante las cuales la entidad demandada adjudicó la Licitación Pública USPEC-LP- 050-2015, grupos 13, 14 y 29, a la compañía Estrada Navarro SAS

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la USPEC fuera condenada a pagar la suma de $2’500.000 por concepto de la supuesta utilidad que la empresa demandante dejó de percibir y habría percibido, según su dicho, de haber sido seleccionada como adjudicataria de los Grupos 13, 14 y 29, ofertados en la mencionada licitación.

2. Hechos

El 18 de noviembre de 2015, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC abrió la Licitación Pública USPEC-LP-050-2015, cuyo objeto era la contratación del servicio de alimentación por ración, en grupos, para los internos a cargo del INPEC que estuvieran recluidos en establecimientos carcelarios, penitenciarios, policiales y militares del orden nacional.

La sociedad CJVN SAS participó en el indicado proceso de selección y obtuvo un puntaje de 600 en la evaluación técnica. Tras ser declarada como la mejor oferente para el grupo 15, fue favorecida con la adjudicación del correspondiente contrato.

El 17 de noviembre de 2015, el Comité Asesor y Evaluador de la Licitación Pública USPEC-LP-050-2015 dispuso rechazar al oferente Estrada Navarro SAS en la evaluación técnica habilitante, respecto de los grupos 13, 14 y 29.

En audiencia del 18 de diciembre de 2015, la sociedad Estrada Navarro SAS pretendió subsanar su propuesta con la copia auténtica del Contrato de Suministro 010 de 2013, celebrado con el Hospital Militar Central. El documento presentaba múltiples inconsistencias que no se ajustaban al pliego de condiciones, lo cual fue expuesto ante la USPEC por parte de la empresa CJVN SAS durante la audiencia; sin embargo, la entidad tuvo por subsanada la mencionada oferta y se abstuvo de rechazarla.

En la misma audiencia del 18 de diciembre de 2015 y, a través de los actos acusados, la entidad demandada le adjudicó a la empresa Estrada Navarro SAS los Grupos 13, 14 y 29 de la Licitación Pública USPEC-LP-050-2015, pese a las falencias del documento de subsanación y a que la oferta no reunía los requisitos de experiencia que se exigían en el pliego de condiciones.

La demandante CJVN SAS aspiraba a obtener una utilidad cercana a los 2.550 millones de pesos en la contratación que le fue adjudicada a la empresa Estrada Navarro SAS.

3. Admisión de la demanda y vinculación del hoy apelante

Por auto del 25 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a la USPEC, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

De igual manera, dispuso vincular al proceso a la sociedad Estrada Navarro SAS, por considerarla litisconsorte necesario de la parte pasiva, atendida la naturaleza de los hechos y derechos debatidos en el sub examine(1).

4. Contestaciones de la demanda

4.1. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que las resoluciones demandadas habían sido proferidas con pleno ceñimiento a la normativa aplicable y a lo establecido en el pliego de condiciones.

Subrayó que el documento presentado por la compañía Estrada Navarro SAS para subsanar el yerro evidenciado en la evaluación técnica reunía los requisitos para ser aceptado por la entidad, ya que no se trataba de un elemento con ponderación para puntaje, sino que era un instrumento habilitante que podía, por tanto, ser presentado incluso durante la audiencia de la adjudicación.

4.2. Por su parte, la sociedad Estrada Navarro SAS desestimó los hechos de la demanda y señaló en su escrito de defensa que la adjudicación de los Grupos 13, 14 y 29 de la Licitación Pública USPEC-LP-050-2015 no había presentado irregularidad alguna que pudiera implicar el rechazo de su oferta.

Propuso la excepción previa de inepta demanda, en cuya virtud sostuvo que el libelo presentado por Servicios y Suministros CJVN SAS carecía de los requisitos legales ya que el medio de control se había instaurado sin agotar previamente el trámite de la conciliación prejudicial frente a la sociedad Estrada Navarro SAS y, el poder judicial respectivo sólo se confirió para interponer demanda de simple nulidad y no para reclamar el restablecimiento del derecho.

Formuló, igualmente, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, con la afirmación de que la empresa Servicios y Suministros CJVN SAS no había presentado propuesta para el grupo 14, adjudicado por la entidad demandada a través de la Resolución 1233 del 18 de diciembre de 2015, razón por la cual no ostentaba vocación procesal alguna para demandar la nulidad de dicho acto administrativo.

5. El auto apelado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto proferido en audiencia inicial celebrada el 23 de marzo de 2017, declaró no probadas las excepciones previas formuladas por la sociedad Estrada Navarro SAS, interviniente como litisconsorte necesario de la parte pasiva.

5.1. Al analizar la excepción de inepta demanda, el a quo se refirió en primer lugar a la alegada carencia de poder del abogado de la parte actora para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, manifestó que si bien el mandato judicial conferido por la sociedad demandante indicaba expresamente la facultad de interponer “demanda de nulidad”, no era menos cierto que el mismo instrumento también enunciaba los artículos 137, 138 y 141 de la Ley 1437 de 2011, relativos a los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales.

De tal señalamiento hecho por la parte actora en el poder judicial, el Tribunal coligió que la voluntad de la sociedad demandante era proveer a su abogado de facultades suficientes para ejercer, según lo considerara, las herramientas que resultaran procedentes y suficientes, no solo para enjuiciar la legalidad de los actos administrativos acusados sino también para lograr el respectivo restablecimiento del derecho, aspecto este que, evidentemente —en su sentir-, era el buscado por la parte demandante.

Señaló (se transcriben con exactitud las palabras empleadas por el ponente durante la audiencia):

“...Se considera que el hecho de que en el poder especial se deba señalar específicamente el asunto de tal manera que no se confunda con otro no significa que en él deba indicarse cada actuación que haya de realizar el apoderado para la adecuada defensa de los intereses de su poderdante en el respectivo proceso, máxime si, como en el caso bajo estudio, se dio la facultad de iniciar la demanda de acuerdo con los artículos referidos, ‘conforme el apoderado lo determine en su oportunidad’. Conforme lo anterior, considera este despacho que el poder está debidamente otorgado, pues en él también se facultó al apoderado de iniciar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme lo dispone el artículo 138 del CPACA”(2).

5.2. Respecto de la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad —alegada por la sociedad Estrada Navarro SAS en la misma excepción de inepta demanda, el juez de primera instancia recalcó que dicha compañía no había sido sujeto pasivo del libelo inicial sino que fue vinculada al proceso como litisconsorte necesario, en decisión adoptada de oficio por parte del conductor del proceso.

Subrayó que la vinculación y comparecencia del litisconsorte necesario resultaban obligatorias para continuar válidamente la actuación y podían ser dispuestas incluso por el juez sin previa solicitud de parte, mientras que el agotamiento de la conciliación prejudicial, en cuanto trámite necesario para llevar a juicio el caso respectivo, solo era obligatorio respecto de los sujetos contra los cuales el actor fuera a dirigir la demanda.

En ese sentido concluyó que, habiéndose evidenciado que la sociedad Servicios y Suministros CJVN SAS no pretendía demandar a la firma Estrada Navarro SAS ni formuló el libelo en su contra, era claro que no estaba obligada a convocarla al trámite conciliatorio.

5.3. Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, el tribunal recordó que al tenor del artículo 138 del CPACA, la nulidad de un acto administrativo particular podía ser demandada por toda persona que “se crea lesionada” en un derecho protegido por una norma jurídica, razón por la cual, si la sociedad Servicios y Suministros CJVN consideraba que la Resolución 01233 de 2015 cercenaba sus derechos, ello era suficiente para que ostentara legitimación en la causa por activa, al margen de que al finalizar el proceso, la sentencia resultara desfavorable a sus pretensiones.

Manifestó el a quo (transcripción literal de lo expresado por el ponente):

“La legitimación por activa del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aparece en la persona por el solo hecho de creerse lesionada y, la nulidad del acto se obtiene solo cuando se demuestre el quebrantamiento de esta norma superior que se indicó en la demanda como trasgredida. Teniendo en cuenta lo anterior, se deduce que el actor está legitimado en la causa por activa, pero no porque efectivamente hubiera resultado lesionado por la expedición del acto administrativo, pues estaría hablando de una legitimación material —lo cual es un tema de prueba que se resuelve al decidir de fondo sobre el asunto—, sino por ser uno de los proponentes dentro de la Licitación Pública USPEC-LP-050-2015 y por considerarse lesionado con la expedición de los actos administrativos impugnados. En conclusión, se deduce que se encuentra legitimado de hecho, sin que dicha legitimación indique, per se, salir avante en sus pretensiones, pues, se reitera, es un tema que se estudia al decidir el fondo del asunto”(3).

6. El recurso de apelación

Notificada en estrados del mencionado proveído, la sociedad Estrada Navarro SAS interpuso recurso de apelación contra este en la misma audiencia, con el fin de que fuera revocado.

Insistió en que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial debió agotarse respecto de dicha empresa, vinculada como litisconsorte necesario por pasiva, en particular porque, aun cuando el Tribunal consideró que la demanda no se había formulado expresamente contra esa compañía, una lectura del libelo permitía establecer lo contrario, esto es, que las pretensiones también iban dirigidas contra la adjudicataria Estrada Navarro SAS.

De igual manera, reiteró que la sociedad Servicios y Suministros CJVN SAS carecía de legitimación en la causa para demandar la nulidad de la resolución que adjudicó el grupo 14 de la Licitación Pública USPEC-LP-050-2015, en la medida en que dicha firma no había presentado oferta para ese grupo específico durante el proceso de selección.

Sostuvo (se transcriben textualmente los términos empleados por el apelante durante la audiencia):

“...La sociedad demandante participó únicamente en los grupos 13, 15 y 29 de esta licitación y está solicitando la nulidad de las resoluciones que correspondían al 13, 14 y 29, por lo que la Resolución 001233, correspondiente al grupo 14, consideramos que no cumple con la legitimación en la causa y por lo tanto, pesta sociedad Servicios y Suministros CJVN no tiene legitimación, pues la demandante no presentó oferta en este grupo y por lo tanto no tenía un interés directo como tal en el mismo ...”(4).

Frente a lo decidido por el tribunal sobre las facultades otorgadas por la parte actora en el poder judicial respectivo, el apelante guardó silencio.

II. Consideraciones 

1. Normativa aplicable a la presente controversia

Se estima necesario precisar que la demanda fue presentada el 28 de junio de 2016, momento para el cual se encontraba vigente la Ley 1437 de 2011 (CPACA), razón por la cual resulta claro que el presente trámite procesal se debe adelantar en la forma prevista en dicho cuerpo normativo.

Ahora, en punto del estatuto procesal aplicable para los aspectos no regulados en el CPACA, se advierte que, en el caso bajo estudio, la audiencia inicial, la decisión de excepciones previas en esa diligencia y el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto que negó la excepción de caducidad, constituyen actuaciones adelantadas con posterioridad al 1º de enero de 2014, razón por la cual el cuerpo normativo a aplicar es el Código General del Proceso (CGP)(5).

2. Competencia del despacho para adoptar la presente decisión

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, “será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (...)”.

En este caso, se advierte que la decisión a adoptar no se encuentra dentro de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 del CPACA(6), luego, no se trata de una de las providencias que deban ser emitidas por la Sala, de tal suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente decisión debe ser adoptada por la magistrada ponente.

3. Procedencia del recurso de apelación

En los términos del inciso final del numeral 6º del artículo 180 del CPACA, contra el auto que decide sobre las excepciones procede el recurso de apelación, de ahí que resulte procedente el medio de impugnación interpuesto por la parte pasiva contra el auto que declaró imprósperas las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por activa, razón por la cual su conocimiento corresponde a la magistrada ponente, según se explicó en el acápite anterior.

4. Caso concreto

4.1. Del agotamiento del requisito de procedibilidad respecto del litisconsorte necesario por pasiva vinculado oficiosamente

Alega la sociedad Estrada Navarro SAS —aquí apelante y vinculada como litisconsorte necesario por pasiva— que la demanda de la referencia adolece de ineptitud sustantiva por haberse instaurado sin el previo agotamiento del trámite de conciliación prejudicial, respecto de esa misma empresa.

En torno al argumento esgrimido por el recurrente cabe precisar que, como es sabido, el mecanismo de la conciliación extrajudicial constituye un requisito establecido en el ordenamiento como paso previo de obligatoria observancia para poder acudir a la jurisdicción. Así lo establecen los artículos 35 de la Ley 640 de 2001, 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 — numeral 1º de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

En tanto requisito de procedibilidad de la acción ejercida con la demanda, la conciliación tiene como fin precaver el respectivo litigio y, dado que se trata de un trámite previo al juicio, se erige como una carga para el demandante quien, por consiguiente, debe convocar a dicha conciliación a todos y cada uno de los sujetos contra los cuales pretende activar el aparato jurisdiccional.

Lo anterior va asociado, igualmente, al hecho de que la conciliación extrajudicial esté concebida como mecanismo obligatorio frente a asuntos conciliables de carácter patrimonial, lo cual implica que su carácter forzoso opere solo respecto de los sujetos de los cuales el demandante pretenda obtener la reparación o el resarcimiento patrimonial del daño que aduce haber sufrido.

Por tanto, al dirigirse la demanda contra una determinada entidad de derecho público al amparo de una relación jurídico-sustancial previa, es contra aquella que debe agotarse el requisito de procedibilidad, independientemente de que en sede judicial —incluso en etapas ulteriores del proceso— se determine que otras personas o entidades deben vincularse a la actuación en calidad de litisconsortes necesarios; aspecto este que de ninguna manera puede llevar al extremo de retrotraer el proceso, invalidarlo, terminarlo o suspenderlo hasta que se adelante un nuevo trámite de conciliación extrajudicial contra ese tercero vinculado como litisconsorte necesario.

Sobre la cuestión aquí expuesta ya se ha pronunciado esta Subsección, al precisar:

“... los litisconsortes necesarios podrán ser vinculados en la demanda, de lo contrario el juez, a petición de parte o de oficio, los vinculará al proceso en el auto admisorio de la misma o en cualquier momento antes de proferirse la sentencia de primera instancia, esto con el fin de otorgarles la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia los puede afectar.

“(...).

“En este asunto no le asiste la razón a la parte recurrente en el sentido de que respecto de ella debió surtirse la conciliación extrajudicial, dado que la vinculación al proceso de la compañía adjudicataria del contrato no devino de la demanda interpuesta, sino como consecuencia de la decisión del Tribunal Administrativo a quo —por demás acertada— en el auto admisorio de la demanda y, en tal sentido, no se requería que la parte demandante agotara tal presupuesto de procedibilidad del medio de control. Se reitera que el litisconsorte necesario —como lo es el aquí apelante— puede o, mejor, debe ser vinculado al proceso hasta antes de dictar sentencia de primera instancia, motivo por el cual no es dable predicar que respecto de aquél opera la caducidad de la acción y mucho menos que debió ser objeto de una conciliación extrajudicial cuando no fue sujeto pasivo de la demanda y su vinculación puede darse, incluso, agotado todo el trámite procesal en sede de primera instancia, es decir, cuando el proceso claramente ya ha iniciado su curso y se encuentra a la espera de dictar sentencia”(7) (énfasis fuera de texto).

Tal criterio jurisprudencial tiene aplicación en el presente caso, puesto que se encuentra establecido que el 18 de abril de 2016, ante la Procuraduría General de la Nación, la sociedad hoy demandante incoó el trámite de conciliación prejudicial respecto del mismo sujeto contra el cual formuló posteriormente la demanda, esto es, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, USPEC, la cual fue efectivamente convocada a dicha actuación previa, tal como lo hizo constar el Ministerio Público(8).

Por su parte, como ya se ha señalado, la sociedad Estrada Navarro SAS fue vinculada de oficio como litisconsorte necesario de la parte pasiva mediante auto del 25 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(9) en observancia de lo dispuesto en una norma imperativa —a saber, la contenida en el artículo 61 del Código General del Proceso—, aspecto que permite concluir que la demanda aquí analizada no adolece de ineptitud alguna, como tampoco la forma como la empresa hoy apelante fue citada a comparecer a los estrados para intervenir en el litigio.

Como consecuencia, deberá confirmarse en la presente instancia lo que al respecto resolvió el a quo en la providencia apelada, en el sentido de que no está llamada a prosperar la excepción de inepta demanda, propuesta por la firma Estrada Navarro SAS en su calidad de litisconsorte necesario por pasiva.

4.2. De la legitimación en la causa por activa

Manifiesta la parte apelante que la sociedad Servicios y Suministros CJVN SAS carece de interés y legitimación para demandar la nulidad de la Resolución 001233 de 2015, mediante la cual se adjudicó el grupo 14 de la Licitación Pública USPEC-LP-050-2015, por cuanto dicha empresa nunca presentó propuesta ni participó como oferente en dicho grupo.

Examinada la actuación procesal, se advierte que en el proceso obra copia auténtica de la Resolución 001233 del 18 de diciembre de 2015, en la cual la USPEC dispuso, en efecto, adjudicar el Grupo 14 de la aludida licitación pública.

Al motivar y señalar los antecedentes de dicho acto administrativo, la entidad hoy demandada enunció los nombres y razones sociales de los distintos oferentes e identificó entre ellos, expresamente, a la sociedad “Servicios y Suministros CJVN SAS”(10), de lo cual se colige, sin hesitación alguna y en contraste con lo afirmado por el recurrente, que dicha compañía sí participó como proponente en el mencionado Grupo 14 del proceso de selección USPEC-LP-050-2015.

Lo anterior permite vislumbrar en forma diáfana y palmaria el directo interés que le asiste a la demandante servicios y suministros CJVN SAS para impugnar judicialmente la legalidad de la Resolución 001233 del 18 de diciembre de 2015, circunstancia que resulta suficiente para establecer que la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la empresa Estrada Navarro SAS, debe ser denegada, razón por la cual el auto apelado también será confirmado en dicho punto.

Por otro lado, advierte el despacho que el recurso de apelación fue presentado por el apoderado judicial de la sociedad vinculada como litisconsorte necesario por pasiva, únicamente en lo relativo a los puntos que se vienen de analizar, vale decir, la supuesta ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y la alegada falta de legitimación en la causa por activa, mientras que el recurrente guardó silencio frente a las demás decisiones adoptadas por el a quo durante la audiencia inicial, en particular lo relativo a las facultades que le fueron conferidas al apoderado judicial de la parte actora en el respectivo poder. Por consiguiente, conforme al principio de congruencia previsto en el artículo 328 del CGP, este último aspecto no será revisado en la presente instancia.

En mérito de lo expuesto, este despacho,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial celebrada el 23 de marzo de 2017, mediante la cual declaró no probadas las excepciones de Inepta demanda y falta de legitimación en la causa por activa, propuestas por la sociedad Estrada Navarro SAS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para que continúe el trámite procesal.

Notifíquese y cúmplase.

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico 

1 Fls. 24 – 27 c.1.

2 Grabación audiovisual de la audiencia inicial, minutos 4:38 – 7:22 (medio magnético a folio 202 del c.1).

3 Grabación audiovisual de la audiencia inicial, minutos 10:15 – 12:40 (fl 207 c.1).

4 Grabación audiovisual de la audiencia inicial, minutos 13:00 – 15:42 (fl 207 c.1).

5 Al respecto se puede consultar el auto de unificación proferido el 25 de junio de 2014 por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Enrique Gil Botero, expediente 49.299.

6 Norma que dispone que son apelables, entre otros, los siguientes autos: 1. El que rechace la demanda, 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. El que ponga fin al proceso y 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

7 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2015, exp. N° 25000-23-36-000-2013-01437-01(52378). C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. Al respecto, consúltese también la sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. N° 13001-23-33-000-2014-00220-01(57534) Sección Tercera – Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8 Fl. 326 c.2.

9 Fls. 24 – 26 c.1.

10 Fl. 203 c.2.