Auto 2016-01393 de junio 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 05001 23 33 000 2016 01393 01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Apelación auto - medida cautelar

Actores: Marcelo David Manco y otros(1)

Tesis: confirma proveído impugnado. El término para que el concejo apruebe el plan de desarrollo municipal corre a partir del día siguiente a su presentación.

Bogotá, D. C., veintitrés de junio de dos mil diecisiete.

La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del municipio de Buriticá contra la providencia de 28 de octubre de 2016, mediante la cual la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 097 de 30 de mayo de 2016, que adopta el Plan de Desarrollo 2016-2019, expedido por el alcalde del citado municipio.

I. Antecedentes

1. Los ciudadanos Marcelo David Manco, José Luis Rodríguez Úsuga, William Joan Oliveros Urrego, Jaime Alberto Arenas, Ferned Jafeth Higuita Graciano y María Elena Graciano López, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, solicitaron que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del Decreto 097 de 2016, mediante el cual se adopta el Plan de Desarrollo 2016-2019, “Buriticá, la fuerza que nos une”, expedido por el alcalde del municipio de Buriticá.

II. Traslado de la solicitud de medida cautelar

La parte demandada solicitó que se denegara la medida cautelar, por cuanto no reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, específicamente, porque los demandantes no demostraron que resultaba más gravoso para el interés público denegar la medida cautelar que concederla, así como tampoco explicaron por qué se causaría un perjuicio irremediable al no otorgarse la medida o cómo los efectos de la sentencia se harían nugatorios, de no accederse a la misma.

III. Fundamentos de la providencia apelada

La Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante proveído de 28 de octubre de 2016, decretó la suspensión provisional de los efectos del Decreto 097 de 2016, expedido por el alcalde del municipio de Buriticá.

Como fundamento de la decisión, señaló el a quo que el día 29 de abril de 2016, el alcalde radicó ante el concejo el proyecto de Acuerdo de Plan de Desarrollo 2016-2019 para su aprobación. El 30 de mayo de esa anualidad, el alcalde procedió a adoptar el plan de desarrollo, por decreto, al estimar que había transcurrido el término legal previsto en el artículo 40 de la Ley 152 de 15 de julio de 1994(2), sin que el órgano colegiado se hubiera pronunciado.

Adujo que, el alcalde partió de una errónea interpretación de la norma, pues a la luz de lo previsto en el artículo 61 de la Ley 4ª de 20 de agosto de 1913(3), “[…] cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior […]”, lo que significa que el plazo de los 30 días que el Concejo tenía para aprobar el plan de desarrollo no vencían el 29 de mayo, como lo consideró el alcalde, sino al día siguiente, es decir, el 30 de mayo, fecha en la que precisamente el concejo procedió a impartir la aprobación respectiva.

Estimó que, al proferir el decreto antes de vencer el plazo respectivo para el concejo, se desconoció el principio democrático, así como lo dispuesto en el artículo 313, numerales 2º, 3º, 5º y 6º, de la Constitución Política, sobre la facultad de los concejos para adoptar los planes de desarrollo.

IV. Fundamentos del recurso

El apoderado del municipio solicita que se revoque el proveído impugnado porque, en su criterio, efectúa una equivocada interpretación de lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 4ª de 1913.

Aseguró que, “si el proyecto de acuerdo sobre el Plan de Desarrollo debe ser objeto de decisión por el concejo dentro del mes siguiente a su presentación, dicho término debe observarse desde el día de radicación del proyecto, el cual se entiende comenzar “desde el momento siguiente a la media noche del día anterior”, en el caso concreto, desde el momento siguiente a la media noche del 28 de abril de 2016, es decir, desde el 29 de abril de 2016”.

El recurrente se refirió a un pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado(4), en el que se aludió al cómputo del término para interponer el recurso de reconsideración, en materia tributaria, pronunciamiento que permite interpretar de manera análoga lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 152, toda vez que allí se precisó que “cuando la norma se refiere al “primer día de plazo” significa la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días”.

Concluye que, conforme a lo anterior, el término para que el concejo municipal de Buriticá resolviera sobre el proyecto de acuerdo de Plan de Desarrollo, comenzó a contar desde su presentación, el 29 de abril de 2016, por lo cual el plazo máximo para decidir sobre el mismo era el 29 de mayo de 2016, de ahí que la decisión del Alcalde de adoptar el plan por decreto al día siguiente de dicho vencimiento no vulnere precepto superior alguno.

V. Consideraciones de la Sala

El acto acusado

Es el Decreto 097 de 2016, mediante el cual el alcalde del municipio de Buriticá adopta el Plan de Desarrollo 2016-2019, “Buriticá, la fuerza que nos une”.

Problema jurídico

El tribunal, en la providencia impugnada, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, porque estimó que el alcalde no se sujetó al término previsto en el artículo 40 de la Ley 152, que lo habilita para adoptar el Plan de Desarrollo del municipio por decreto, cuando el concejo ha dejado transcurrir un mes desde su presentación, sin aprobarlo.

El apoderado del municipio disiente de dicha postura porque, en su parecer, de la lectura del artículo 61 de la Ley 4ª de 1913, se infiere una interpretación contraria a la acogida por el a quo, esto es, que el plazo del mes con el que contaba el concejo para la aprobación del plan, empezaba a correr desde la media noche del día anterior a su presentación y no desde el día siguiente.

La controversia consiste en determinar si el plazo establecido en el artículo 40 de la Ley 152 comienza a computarse desde el mismo día en que el alcalde radica el respectivo proyecto de Plan de Desarrollo, o a partir del día siguiente.

Definido lo anterior, la Sala establecerá si se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, para decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación del artículo 313 de la Constitución Política.

Requisitos de procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “[…] cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud […]”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado(5). Prevé el citado artículo:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, el perjuicio que se alega como causado.

Caso concreto: término para que la asamblea o el concejo aprueben el Plan de Desarrollo

El artículo 40 de la Ley 152, señala al respecto:

Ley 152, artículo 40. “Aprobación. Los planes serán sometidos a la consideración de la asamblea o concejo dentro de los primeros cuatro (4) meses del respectivo período del gobernador o alcalde para su aprobación. La asamblea o concejo deberá decidir sobre los planes dentro del mes siguiente a su presentación y si transcurre ese lapso sin adoptar decisión alguna, el gobernador o alcalde podrá adoptarlos mediante decreto. Para estos efectos y si a ello hubiere lugar, el respectivo gobernador o alcalde convocará a sesiones extraordinarias a la correspondiente asamblea o concejo. Toda modificación que pretenda introducir la asamblea o concejo, debe contar con la aceptación previa y por escrito del gobernador o alcalde, según sea el caso”. (Resaltado fuera del texto original).

De la lectura de la norma transcrita, se desprende con total claridad que el plazo previsto para que el concejo apruebe el Plan de Desarrollo de la respectiva entidad territorial, inicia el día siguiente al de su presentación, por disposición expresa de la norma, que señala que la aprobación debe ocurrir “dentro del mes siguiente a su presentación”, mes que no podría iniciar el mismo día.(6)

El cómputo anterior está acorde con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 4ª de 1913, que preceptúa: “Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior”, donde la expresión “momento siguiente” alude, precisamente, al inicio del día siguiente a aquel día en que se presentó el proyecto, en este caso, al día siguiente del 29 de abril de 2016.

De tal manera que, para la Sala, un primer análisis de la controversia planteada permite concluir que el alcalde del municipio de Buriticá no podía adoptar el Plan de Desarrollo del municipio, mediante el decreto acusado, porque para la fecha de expedición aún no operaba la competencia temporal de carácter residual que le otorga la ley a dicho funcionario, la cual se habilita en el evento en el que el concejo no aprueba el correspondiente plan de desarrollo económico, dentro del término perentorio que le prescribe la ley.

Por consiguiente, el decreto proferido por el alcalde el 29 de abril desconoció la facultad del concejo del municipio de Buriticá prevista en el numeral 2º del artículo 313 superior, por lo que se impone confirmar la medida cautelar de suspensión provisional de sus efectos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el proveído recurrido.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de junio de 2017.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Hernando Sánchez Sánchez.

1 José Luis Rodríguez Úsuga, William Joan Oliveros Urrego, Jaime Alberto Arenas, Ferned Jafeth Higuita Graciano y María Elena Graciano López.

2 “Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”.

3 Sobre régimen político y municipal.

4 Sentencia de 25 de marzo de 2010, Radicado 2004-00130-01, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

5 Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

6 Similar postura adoptó la Sala en sentencia de 26 de agosto de 1999 (Expediente 3882, C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola), en la demanda que perseguía la nulidad del decreto del Alcalde Mayor del Distrito Capital, mediante el cual decidió adoptar el «Plan de Desarrollo Económico Social y de Obras”, alegando que el concejo no había ejercido oportunamente su competencia, al aprobar el proyecto fuera del término previsto en la ley.
En ese caso, la Sala contabilizó el término a partir del día siguiente a la radicación del proyecto en el concejo, para lo cual puntualizó: “Entonces, como el proyecto de acuerdo fue presentado el 30 de abril de 1995, el Concejo Distrital debía, por imperativo legal, darle el trámite respectivo dentro del mes siguiente a su presentación, es decir, en el lapso comprendido entre el día primero (1º) y el día treinta y uno (31) del mes de mayo de 1995, habida consideración de que la norma precitada es clara en ordenar que ese procedimiento debe adelantarse, como ya se vio, dentro del mes siguiente al de la radicación del proyecto de plan de desarrollo. El cómputo anterior está acorde con lo establecido por el artículo 61 del Código de Régimen Político y Municipal, cuando consagra que: “Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la media noche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la media noche de dicho día”. (Negrillas fuera del texto original).