Auto 2016-01596/0612-2017 de agosto 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Exp.: 05001233300020160159601 (0612-2017)

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho - lesividad

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Demandado: María Gilma Diez García.

Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: Medida cautelar. Suspende efectos de actos administrativos que reliquida pensión de vejez por reconocimiento de la bonificación por servicios un 100% en cumplimiento de un fallo de tutela.

Decisión: Confirma auto que decreta medida cautelar.

Apelación de auto

Bogotá D.C., ocho de agosto de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentada por la parte demandada contra el auto de fecha 18 de octubre de 2016, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución UGM 018606 del 28 de noviembre de 2011 por la cual, la parte actora dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas y la Resolución UGM 055317 del 3 de septiembre de 2012 que adicionó la primera y en consecuencia, ordenó suspender la reliquidación de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados de la señora María Gilma Diez García.

I. Antecedentes

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP- , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda a fin de obtener la nulidad de las resoluciones citadas en el párrafo precedente, las cuales fueron proferidas en cumplimiento al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuitito de Manizales, que ordenó reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora María Gilma Diez García con el cien por ciento de la bonificación por servicios prestados.

La entidad demandante al estimar que los actos administrativos demandados son violatorios de la ley sustancial, en la medida que, dichos actos reconocieron a la accionada lo devengado en un 100% por concepto de la bonificación por servicios prestados cuando lo correcto debió ser solo en una doceava parte, razón por la cual, solicitó de conformidad con lo consagrado en el artículo 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, se decretare la suspensión provisional de los mismos.

II. El auto objeto de la apelación

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante proveído de fecha 18 de octubre de 2016, resolvió decretar la suspensión provisional de las precitadas resoluciones que reliquidaron la pensión de la accionada con inclusión del cien por ciento de la bonificación por servicios, al considerar que de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso y de acuerdo a la posición adoptada por esta corporación, es indiscutible que la accionada no tenía derecho a que se reliquidara la pensión de vejez con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, toda vez que con ello se infringe los dispuesto en el artículo 45 del Decreto-Ley 1042 de 1978 y el artículo 1º del Decreto 247 de 1997.

III. El recurso de apelación

Contra el anterior auto, la parte accionada interpuso recurso de apelación y adujo que el acto administrativo que parcialmente se suspende fue proferido en acatamiento de una sentencia dictada por un juez constitucional, protegiéndose derechos fundamentales que en su oportunidad fueron alegados por la accionada, de tal manera que, el aludido fallo adquirió firmeza y por consiguiente, hace tránsito a cosa juzgada constitucional.

De otra parte, alude que los actos acusados y suspendidos a través de la medida cautelar son de ejecución los cuales no son susceptibles de enjuiciamiento ante esta jurisdicción.

IV. Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125(1), 236(2) y 243(3) de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a ello, corresponde a la Sección Segunda, a través de la Subsección B, decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto citado antecedentemente.

i. Del problema jurídico.

De la lectura realizada al memorial de apelación, se observa que la parte recurrente discrepa de la decisión del a quo en la medida que el acto administrativo demandado es un acto de ejecución no susceptible de control jurisdiccional, en tanto que, el mismo recogió lo ordenado por el fallo de tutela que dispuso la reliquidación de la pensión con inclusión del 100% de la bonificación por servicio.

Es así como le corresponde a la Sala determinar, si por el hecho que la administración pública haya tenido que proferir un acto administrativo para dar cumplimiento a una decisión de tutela, ello lo convierte en un acto de ejecución o el mismo puede ser tenido como objeto de control de legalidad.

Para resolver lo anterior, se hace necesario recurrir a la teoría del acto administrativo, así como también, se atenderá la regulación contenida en la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia vigente sobre el particular.

A continuación, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado en líneas precedentes.

Del acto administrativo definitivo y de ejecución

La función administrativa se desarrolla entre otras, a través de los actos administrativos, convirtiéndose la decisión de la administración en el instrumento de gestión de mayor desarrollo de la actividad administrativa.

En ese entorno, se tiene que se ha definido por acto administrativo «toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito(4)

Ahora, la doctrina ha ahondado en estudios tendiente a generar una conceptualización y clasificación de las diversas formas en que se manifiesta la administración, para ello, ha recurrido a distintos criterios tales como su expedición, contenido u objeto, forma de exteriorización entre otros. Es así como encontramos dentro de la clasificación de los actos administrativos, una pluralidad de actos tales como son: los de carácter general, los particulares, los actos definitivos, los de trámite, preparatorios y los de mera ejecución.

En lo relacionado con el concepto de acto administrativo, la doctrina extranjera, lo ha definido así:

“… el acto administrativo es una declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa…”(5)

Por su parte, la doctrina nacional ha definido el acto administrativo señalando que se trata de:

“Toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y produce efectos jurídicos directos o definitivos”(6).

También se ha dicho que el acto administrativo se puede definir como:

“… las decisiones y manifestaciones de voluntad hechas por la administración o por funcionarios y órganos del Estado que sin pertenecer a la administración necesariamente, obran en función administrativa con el deliberado propósito de producir efectos jurídicos.

“… el acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de la administración o de los órganos estatales que actúan en función administrativa y que produce efectos jurídicos con relación a terceros…”(7)

En ese orden y atendiendo las particularidades del caso bajo estudio, se tiene que los actos administrativos definitivos fueron regulados por el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, definiéndolos como aquellos “que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”, por lo tanto, son las decisiones susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el citado artículo.

Esa misma perspectiva ha tenido la jurisprudencia al señalar que “Se ha entendido el acto administrativo como la manifestación de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, orientada a producir efectos jurídicos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica, y, por ende, susceptible del control jurisdiccional.(8)”.

Igualmente existen los actos de ejecución que son aquellos que no contienen una manifestación de la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, sino que por el contrario, con ellos se atiende una decisión como por ejemplo lo ordenado por una sentencia que la administración debe cumplir, los cuales, por no tener aquellas características, no son objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora, en el punto relacionado con los actos de ejecución, el Consejo de Estado(9) ha dicho:

“(…) La resolución trascrita (2894 del 14 de sep./2009) que ordenó el reintegro del actor fue expedida para dar cumplimiento a una sentencia de tutela dictada por la Corte Constitucional, es decir, que en principio es un acto de ejecución, tal como lo calificó el Tribunal, pues jurídicamente todo acto que se limite a ordenar el cumplimiento de una sentencia tiene tal connotación. No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo. Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del acto acusado, se observa que ello comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional (…).

La jurisprudencia ha señalado reiteradamente que el acto de ejecución carece de control por vía de acción, lo cual se adecúa a la definición ya expuesta, y así mismo a su tratamiento procesal dentro del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyas reglas adjetivas impiden que este tipo de decisiones sean susceptibles de discusión gubernativa(10).

Bajo este entendido, el acto de ejecución no es pasible por regla general de control jurisdiccional. Sin embargo, esta corporación ha admitido que si el acto de ejecución excede, parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o en otro acto administrativo que se pretende ejecutar —en otras palabras, si contempla aspectos nuevos a la decisión a ejecutar—, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad(11).

En esa misma línea de pensamiento, en pronunciamiento del 14 de febrero del 2013(12) esta corporación explicó que a pesar de que el acto administrativo sea de ejecución al ser expedido para dar cumplimiento a una sentencia, es eventualmente acusable, porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, y por lo tanto, sí es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho(13).

Efectuadas las precisiones anteriores, en cuanto a la conceptualización de los actos definitivos y de ejecución, la normativa aplicable y lo que ha señalado la jurisprudencia sobre el particular, la Sala analizará la situación particular y concreta de la señora María Gilma Diez García, atendiendo dicha clasificación.

Del caso concreto

Al examinar el expediente, se observa de la trascripción parcial del fallo de tutela que dio origen a la expedición de la Resolución UGM 018606 del 28 de noviembre de 2011, lo siguiente:

“1. SE TUTELA de manera definitiva los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en pensiones, a la igualdad y al mínimo vital de los invocados por los señores; Maria Gilma Diez Garcia, y demás accionantes pensionados relacionados en esta acción de tutela, a través de apoderado judicial.

2. SE ORDENA a la entidad accionada, proceda en el término de (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión, reconocer y pagar el ciento por ciento de la bonificación por servicios a las pensiones de jubilación de los titulares del derecho María Gilma Diez García (…)”.

Conforme lo transcrito en precedencia, se observa que el objeto que tuvo la acción de tutela que dio origen al fallo proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales de fecha 30 de mayo de 2008, fue proteger los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital e igualdad.

Sin embargo, la decisión de tutela no realizó un análisis sobre la normatividad que establece la manera como se debe liquidar la pensión, aspecto éste que no tiene que ver con la protección de un derecho fundamental, de tal manera que, cuando la entidad procedió a dar cumplimiento a la sentencia de tutela, expidió la decisión conforme lo señaló el juez constitucional, pero, allí creó una situación jurídica particular y concreta cuando dio cumplimiento a ello, situación que está ligada a las leyes y normatividad que regulan el derecho al reconocimiento de la pensión y la manera como debe liquidarse la misma.

Fue así como en virtud de la decisión tutelar, el ente previsional expidió la Resolución 18606 del 28 de noviembre de 2011 que reliquidó la pensión de la accionada incluyendo la bonificación por servicios en un 100%, sin que en el fallo que amparó los derechos fundamentales de la accionada se haya hecho análisis alguno respecto de la normatividad que rige la liquidación de la pensión de la aquí demandada.

En consecuencia, frente al derecho que se reconoció en la Resolución 018606 del 28 de noviembre de 2011, se debe efectuar el control de legalidad propuesto por la entidad demandante, por estar el mismo regulado por normas que establecen si la accionada tiene derecho o no al reconocimiento del factor salarial y en el porcentaje que fue ordenado en la sentencia de tutela y no a la necesidad de protección en un momento determinado de un derecho fundamental.

De esta manera, la acción de tutela tiene rasgos propios inspirados en la defensa de los derechos fundamentales de las personas y sus decisiones de amparo, si bien permean la esfera del juez ordinario, lo hacen de manera excepcional, de modo que, distingue el propósito de cada acción o medio de control como el mecanismo idóneo e inequívoco para definir desde el plano de la justicia la existencia de un derecho, como es el caso bajo estudio, donde se discute la legalidad de un acto administrativo, asunto que es privativo de esta jurisdicción en virtud del artículo 238 superior.

Así las cosas, se respeta el principio del juez natural de la controversia de legalidad. Por ello, resulta claro que al definirse una situación concreta a partir de una orden de un juez constitucional en sede de tutela, no por ello, la decisión allí adoptada carece del control natural, que no es otro, que el contencioso de legalidad respectivo.

En ese sentido, se observa que la aludida resolución si bien tienen la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferido en cumplimiento de una sentencia de tutela, también lo es que, tal mecanismo protector de los derechos fundamentales no es el medio procesal idóneo y natural para pretender la reliquidación de una pensión, en la medida que, se requiere de la existencia de una decisión de la administración que contenga un pronunciamiento respecto del cómputo o inclusión de dicho factor salarial por el 100% de la bonificación por servicios prestado, decisión que, en el evento de ser desestimatoria deberá ser objeto de enjuiciamiento ante esta jurisdicción y en virtud del medio de control respectivo y conforme al misma se defina el derecho pensional en reclamación y no como sucedió en el presente asunto que se resolvió la reliquidación pensional por medio de una sentencia de tutela.

En consecuencia, frente al caso concreto, no opera ni el fenómeno de la cosa juzgada que alega la accionada, como tampoco el que se trata de un acto de ejecución.

En el presente asunto, es palmaria la inexistencia de la denominada cosa juzgada, toda vez que, no existe identidad de objeto y causa petendi entre la acción de tutela que protegió un derecho fundamental y ordenó la reliquidación de la pensión y el presente proceso ordinario, como quiera que, en el asunto aquí debatido se cuestiona la legalidad de la Resolución UGM018606 del 28 de noviembre de 2011 por la cual, se da cumplimiento al fallo a través de los actos, para que sea revisada la legalidad de los mismos es decir el derecho frente a las normas que regulan sus requisitos para ser obtenido y las que determinan el IBL, es decir, a través del presente contencioso de nulidad subjetivo persigue la UGPP ejercer el control de legalidad de dichos actos administrativos, mientras que, en la acción de tutela la demandada deseó la protección de sus derechos constitucionales al debido proceso, seguridad social, igualdad y mínimo vital, por lo que se está frente a cuerdas procesales disímiles, lo que sin duda nos ubica en planos distintos, de tal suerte que, la causa u origen de cada una de dichas acciones son diferentes y por ende, la causa petendi en una y otra persiguen fines desiguales, razón por la que, al no cumplirse los requisitos o criterios para que exista la denominada cosa constitucional, el cargo no está llamada a prosperar.

De acuerdo con lo antes expuesto, habrá de confirmarse el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de fecha 18 de octubre de 2016, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución UGM 018606 del 28 de noviembre de 2011 por la cual, la parte actora dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas y la Resolución UGM 055317 del 3 de septiembre de 2012 que adicionó la primera y en consecuencia, ordenó suspender la reliquidación de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados de la señora María Gilma Diez García.

2. Por secretaría de la Sección Segunda de esta corporación, devolver el expediente de la referencia al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter.

1 “ART. 125.—Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

2 “ART. 236.—El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…).”.

3 “ART. 243.—(…) serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:
(…).
2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.
(…).
Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”.

4 La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2008, expediente 16288, C.P. Ligia López Díaz.

5 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª Edición. 2009.

6 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Editorial ABC.2016.

7 Gómez Aranguren, Gustavo. Derecho Administrativo. Editores ABC. 2004.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de fecha 25 de mayo de 2017, Carmelo Perdomo Cuéter

9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincon, Bogotá D.C.; abril 7 del 2011 Rad. 25000-23-25-000-2010-00152-01(1495-2010) Actor: Severo Acosta Tarazona, Demandado: La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia.

10 Artículo 75 Ley 1437 de 2011.

11 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz, providencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 25000-23-27-000-2005-01131-01(15784); Sentencia del 15 de noviembre de 1996, exp. 7875 C.P. Consuelo Sarria Olcos.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Fecha 14 de febrero de 2013, Radicación 250002325000-2011-00245-01 (2634-11).

13 En la citada providencia se sostuvo lo siguiente: “Aunque resulta probado que la resolución objeto de la controversia tiene la connotación de acto de ejecución, debido a que fue proferida en cumplimiento de una sentencia, es claro que la misma fue impartida en un trámite de tutela, que resulta ser de distinta naturaleza a la acción ordinaria, lo cual hace que sea posible interponer una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa, quien es competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos”.