Auto 201601801 de marzo 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Exp.: 05001233300020160180101 (0550-2017)

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho-lesividad

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Demandado: María Elena Rúa Uribe

Trámite: Ley 1437 de 2011.

Asunto: Medida cautelar. Suspende efectos de actos administrativos que reliquida pensión de vejez por reconocimiento de la bonificación por servicios un 100% en cumplimiento de un fallo de tutela.

Decisión: Confirma auto que decreta medida cautelar.

Apelación de auto

Bogotá D.C., veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda(1), para resolver acerca de la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha 10 de octubre de 2016, por medio del cual, decreta la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución UGM 018824 del 29 de noviembre de 2011, acto administrativo que da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuitito de Manizales y la Resolución UGM 045368 del 8 de mayo de 2012 y RDP 052767 del 15 de noviembre de 2013, que modificó la primera mencionada.

I. Antecedentes

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda a fin de obtener la nulidad de las resoluciones citadas en el párrafo precedente, las cuales fueron proferidas en cumplimiento al fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuitito de Manizales, que ordenó reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora María Elena Rúa Uribe con el cien por ciento de la bonificación de servicios prestados.

La entidad demandante al estimar que los actos administrativos demandados son violatorios de la ley sustancial, solicitó de conformidad con lo consagrado en el artículo 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, se decretare la suspensión provisional de los mismos.

II. El auto objeto de la apelación.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante proveído de fecha 10 de octubre de 2016, resolvió decretar la suspensión provisional de las precitadas resoluciones en cuanto a la reliquidación de la pensión de la accionada con inclusión del cien por ciento de la bonificación por servicios, al considerar que de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso y de acuerdo a la posición adoptada por nuestro Superior Jerárquico, es indiscutible que la accionada no tenía derecho a que se reliquidara la pensión de vejez con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, toda vez que con ello se infringe los dispuesto en el artículo 45 del Decreto ley 1042 de 1978 y el artículo 1º del Decreto 247 de 1997.

III. El recurso de apelación.

Contra el anterior auto, la parte accionada interpuso recurso de apelación y adujo que el acto administrativo que parcialmente se suspende fue proferido en acatamiento de una sentencia dictada por un juez constitucional, protegiéndose derechos fundamentales que en su oportunidad fueron alegados por la accionada, de tal manera que, el aludido fallo adquirió firmeza y por consiguiente, hace tránsito a cosa juzgada constitucional.

De otra parte, alude que la medida cautelar se profirió sin la concurrencia de los requisitos legales, como quiera que el auto recurrido no si el decreto de suspensión resultaría más gravoso que su no concesión, ni tampoco existe prueba que acredite la afectación en caso de no concederse la medida.

IV. Consideraciones

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125(2), 236(3) y 243(4) de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto.

De acuerdo con las disposiciones normativas referenciadas en precedencia, corresponde a la Sección Segunda, a través de la Subsección B, decidir la apelación presentada por la parte demandada contra el auto citado antecedentemente.

i. Del problema jurídico.

De la lectura realizada al memorial de apelación, se observa que la parte recurrente discrepa de la decisión del a quo básicamente por dos aspectos que se pueden enlistar en los siguientes cargos y que constituyen el objeto central de la apelación a resolver: Es así como le corresponde a la Sala determinar, si los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica constitucional derivado de un fallo de tutela vuelve incólume el reconocimiento judicial del cien por ciento de la bonificación por servicios como factor de salario a la demandada.

En segundo orden, le corresponde a la Sala determinar, si el reconocimiento de la bonificación por servicios como factor de salario para el computo de la pensión debe hacerse un una doceava parte de la bonificación por servicios como factor de salario o el cien por ciento del valor de dicha prestación y de esa manera, establecer si los actos acusados infringen las normas invocadas como vulneradas.

A continuación, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado en líneas precedentes.

ii. Los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica constitucional derivado de un fallo de tutela no torna incólume el reconocimiento judicial del cien por ciento de la bonificación por servicios como factor de salario a la demandada.

El acto demandado está constituido por la Resolución UGM018824 del 29 de noviembre de 2011, mediante la cual, Cajanal dio cumplimiento a u n fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales y en consecuencia, reliquidó la pensión de vejez con el cien por ciento de la bonificación por servicios de la señora María Elena Rúa Uribe. Así como también, son actos acusados la Resolución UGM 045368 del 8 de mayo de 2012, que modificó la Resolución UGM018824 en el sentido de ordenar el pago de las diferencias de manera indexada y la Resolución 52767 del 1 de noviembre de 2013, que modificó el artículo 1º y 2º de la UGM018824.

En efecto, se observa la trascripción parcial del fallo de tutela que dio origen a la expedición de la Resolución UGM018824, la cual reza de la siguiente manera:

“1. Se tutela de manera definitiva los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en pensiones, de los invocados por Gloria Cecilia Estrade Mira y demás pensionados relacionados en esta acción de tutela, a través de apoderado judicial.

2. Se ordena a la entidad accionada representada por el Dr. Ricardo Villa González, proceda en el término de (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión, reconocer y pagar el ciento por ciento de la bonificación por servicios a las pensiones de jubilación de los titulares del derecho… María Elena Rúa Uribe (…)”.

Posteriormente, fue expedida la Resolución UGM018824 del 29 de noviembre de 2011 la cual fue modificada en sus artículos 1º y 2º mediante la Resolución RDP052767 del 15 de noviembre de 2013, quedando según trascripción que se hace de la misma en la demanda, de la siguiente manera:

“ART. 1º—Dar cumplimiento al fallo de tutela preferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales (Caldas) el 30 de mayo de 2008, en consecuencia reliquidar la pensión de vejez de la señora Rúa Uribe Maria Elena, ya identificada, en cuantía de ($4.313.300,38) cuatro millones trescientos trece mil trecientos pesos con 38/100 m/cte., efectiva a partir del 1º de enero de 2005…”.

De acuerdo a lo anterior, es claro que el reconocimiento del cien por ciento de la bonificación por servicios contenida en las resoluciones acusadas y expedidas por Cajanal, se produjo como consecuencia del acatamiento a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que amparo el derecho fundamental al debido proceso y seguridad social de la accionada disponiendo de manera definitiva la entidad previsional procediera a reconocer en el porcentaje ya mencionado la aludida bonificación y por ende, se reliquidara la pensión de vejez de la señora María Elena Rúa Uribe.

Al respecto, debe señalarse que la jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, de manera pacífica ha declarado la improcedencia de ruegos tuitivos presentados con la finalidad de refutar lo decidido en pretérita oportunidad por la jurisdicción constitucional.

Al respecto, la Corte Constitucional ha conceptuado:

“(…) Una vez ha culminado el proceso de revisión por parte de la Corte, ‘no hay lugar para reabrir el debate’ y, por tanto, la decisión se torna inmutable y definitivamente vinculante, revistiéndose de la calidad de cosa juzgada. Así las cosas, ‘(…) decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión (…), opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (C.P. art. 243 num. 1). Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido’. Por lo anterior, se reitera, incluso en casos en los cuales la misma parte demandante vencedora en una litis precedente, instaure una nueva acción de tutela que de alguna manera permita a la parte vencida en ese proceso anterior cuestionar aquella decisión, tales argumentos no serán procesalmente admisibles, pues la decisión del juez de tutela, una vez surtido el trámite de revisión en la Corte Constitucional, se encuentra revestida de la calidad de la cosa juzgada constitucional (…)”(5)

Empero, la cosa juzgada constitucional no es absoluta, así lo estableció la Corte en el fallo transcrito con antelación, al fijar los siguientes criterios para determinar su materialización, a saber: a. Identidad de objeto: “(…) la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada (…)”. b. Identidad de causa petendi: se concreta cuando las pretensiones del amparo persiguen lo mismo que lo ya decidido anteriormente en sede constitucional. c. Identidad de partes: “(…) al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada (…)”. Sin el cumplimiento de los mismos, “(…) no opera el fenómeno jurídico (…) y el juez, obviamente, sin contrariar el principio de non bis in ídem, podrá pronunciarse sobre un asunto puesto a su consideración (…)”.

De esta manera, la cosa juzgada constitucional no es absoluta, pues es posible un segundo análisis jurisdiccional cuando no concurren los tres elementos enunciados en precedencia, admitiendo la posibilidad de solicitarse el amparo alegando hechos o afectaciones que pudieron pasar inadvertidas en el trámite tutelar primigenio o incluso, que se generaron con las sentencias proferidas al interior del mismo.

En el presente asunto, es palmaria la inexistencia de la denominada cosa juzgada constitucional, toda vez que no existe identidad de objeto y causa petendi entre la acción de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión y el presente proceso ordinario, como quiera que, en el asunto aquí debatido se cuestiona la legalidad de la Resolución UGM 018824 del 29 de noviembre de 2011, acto administrativo que da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuitito de Manizales, la Resolución UGM 045368 del 8 de mayo de 2012 y RDP 052767 del 15 de noviembre de 2013, que reliquidó la pensión de jubilación de la demandada, es decir, a través del contencioso de nulidad subjetivo se persigue por parte de la UGPP la declaratoria de nulidad de tales actos administrativos, mientras que, en la acción de tutela la demandada deprecó la protección de sus derechos constitucionales al debido proceso y seguridad social en pensión, por lo que se está frente a cuerdas procesales disímiles, lo que sin duda nos ubica en planos distintos, de tal suerte que, la causa u origen de cada una de dichas acciones son diferentes y por ende, la causa petendi en una y otra persiguen fines desiguales, razón por la que, al no cumplirse los requisitos o criterios para que exista la denominada cosa constitucional, el cargo no está llamada a prosperar.

El reconocimiento de 1/12 parte de la bonificación por servicios como factor de salario y no el 100% del valor de dicha prestación.

La bonificación por servicio fue una prestación creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 en los siguientes términos:

“ART. 45.—De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa”.

Y el artículo 46 ibídem, respecto del monto de la bonificación dispuso:

“De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados será equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.

Cuando el funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos”.

Por otra parte, el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 estableció:

“Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual”.

Y es que de vieja data, inclusive desde antes de proferirse el fallo de tutela(6) que erradamente ordenó la reliquidación de la pensión de la demandada con inclusión del cien por ciento de la bonificación por servicio, esta corporación ya había señalado que la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el cien por ciento. Es así como sostuvo que:

“(…) Ahora bien y en relación con la inclusión de la bonificación como factor salarial para reliquidar la pensión de vejez reconocida, en cuanto señala la parte actora que debe tenerse en cuenta en el 100 por ciento del valor certificado y no en la doceava parte como lo viene haciendo Cajanal, dirá la Sala que la bonificación por servicios prestados se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Por lo tanto, ese derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicios. En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en 1/12 parte y no sobre el 100 por ciento, en consideración a que su pago se hace de manera anual cada vez que el empleado cumple un año de servicios. Por lo tanto, el cálculo realizado por Cajanal tomando en cuenta la un doceavo parte de la bonificación por servicios, es correcta. En el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes(7).

Tal criterio fue ratificado por la corporación en providencias posteriores(8) señalando lo siguiente:

“Finalmente, se observa que en la sentencia recurrida se ordenó la liquidación de la bonificación por servicios prestados en su totalidad; no obstante, esta Sección ha indicado que dicha bonificación se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual. En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia en este aspecto”.

De igual forma, en pronunciamientos más recientes(9), se precisó:

“No resultan de recibo para Sala los argumentos expuestos por la parte demandante en el escrito de apelación, en cuanto señala que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en un 100% del valor certificado, toda vez que si bien es cierto se debe tener en cuenta dicha prestación para calcular el monto de su pensión de jubilación, ésta se debe incluir en 1/12 parte pues la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que éste cumpla un año de servicio, razón por la que le asiste razón al Tribunal al señalar que la Bonificación por servicios debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional. (Negrillas de la Sala)

Lo anterior, por cuanto independientemente de que la bonificación por servicios se haya devengado como una contraprestación por haber cumplido un año de servicio y haya servido como factor a incluir al momento de liquidar la pensión de jubilación, no hay norma que consagre que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión de jubilación”.

De acuerdo con el criterio antes expuesto, la Sala comparte lo argumentado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el auto impugnado, puesto que la forma en que se liquidó la bonificación por servicios en cumplimiento del fallo de tutela y que condujo a la expedición de los actos administrativos demandados, se contrapone a los postulados normativos y jurisprudenciales que la regulan dicha prestación, los cuales señalan que ésta debe liquidarse proporcionalmente, es decir, en una doceava parte (1/12) de su valor y no en el cien por ciento (100%) de lo devengada, como erróneamente se dispuso en el fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito y por ende, en las decisiones aquí cuestionadas.

De acuerdo con lo antes expuesto, habrá de confirmarse el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución UGM 018824 del 29 de noviembre de 2011, acto administrativo que da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuitito de Manizales y la Resolución UGM 045368 del 8 de mayo de 2012 y RDP 052767 del 15 de noviembre de 2013, que modificó la primera mencionada.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de fecha 10 de octubre de 2016, por medio del cual, decreta la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución UGM 018824 del 29 de noviembre de 2011, acto administrativo que da cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales y la Resolución UGM 045368 del 8 de mayo de 2012 y RDP 052767 del 15 de noviembre de 2013, que modificó la primera mencionada.

2. Por Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación, devolver el expediente de la referencia al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter.

1 22 de febrero de 2017.

3 “ART. 236.—El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…).”.

4 “ART. 243.—(…) serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:
(…)
2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.
(…)
Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.”.

5 Corte Constitucional, sentencia T- 218 de 20 de marzo de 2012.

6 La tutela fue fallada en fecha 30 de mayo de 2008, tal como consta a folio 275 del expediente.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, radicación 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González.

8 Ver también la sentencia de 6 de agosto de 2008, proferida por la Subsección B de esta Sección, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho, Véase la Sentencia del 14 de agosto de 2009. Exp. 2006-08055-01 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardíla.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016 y sentencia del 23 de febrero de 2012.