Auto 2016-02591 de septiembre 7 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Radicación: 11001-03-15-000-2016-02591-00(A)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Juan Carlos Calderón España

Demandado: Jorge Enrique Rozo Rodríguez

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil dieciséis.

Corresponde al despacho decidir sobre la admisión de la solicitud de pérdida de investidura de la referencia.

Antecedentes

El ciudadano Juan Carlos Calderón España en nombre propio y en calidad de representante legal de la veeduría ciudadana “RECURSOS SAGRADOS” mediante escrito de 5 de septiembre de 2016(1) solicitó la pérdida de la investidura por “doble militancia” del señor Jorge Enrique Rozo Rodríguez(2), de quien afirmó es representante a la Cámara del departamento de Cundinamarca por el partido Cambio Radical.

Señaló el demandante que, el 24 de julio de 2015, el partido político Cambio Radical suscribió un acuerdo de coalición programática con otros partidos y movimientos políticos(3) para apoyar al señor Jorge Emilio Rey Ángel como candidato a la Gobernación de Cundinamarca (2016-2019) en las elecciones de 25 de octubre de 2015. Pese al anterior acuerdo de coalición programática, el secretario general del partido Cambio Radical mediante Resolución de 30 de julio de 2015(4) dejó en libertad a todos los miembros de esa colectividad para votar por cualquier candidato a la Gobernación de Cundinamarca (2016-2019) en las mencionadas elecciones(5).

Mencionó que el señor Jorge Enrique Rozo Rodríguez en su calidad de directivo del Partido Cambio Radical, desde el 25 de julio de 2015, cuando se realizó la inscripción de la señora Nancy Patricia Gutiérrez a la Gobernación del departamento de Cundinamarca (2016-2019) le expresó públicamente su apoyo pese a que tenía la obligación constitucional y legal de respaldar únicamente al señor Jorge Emilio Rey Ángel candidato de la ya mencionada coalición.

Afirmó que el Consejo Nacional Electoral a través de: 1) la Resolución 1936 del 15 de septiembre de 2015(6) negó la revocatoria de la inscripción de la candidatura a la Gobernación de Cundinamarca de la señora Nancy Patricia Gutiérrez, pero dejó claro que el señor Jorge Enrique Rozo Rodríguez en su calidad de directivo del partido Cambio Radical apoyó esa postulación(7) y 2) la Resolución 3868 del 30 de septiembre de 2015 revocó la Resolución 30 de 2015 proferida por el partido político Cambio Radical que daba libertad de voto a sus militantes frente a las candidaturas para la Gobernación de Cundinamarca (2016-2019).

Argumentó que la conducta del señor Jorge Enrique Rozo Rodríguez, como miembro y directivo del partido Cambio Radical, al apoyar a la Gobernación de Cundinamarca (2016-2019) a un candidato de un partido diferente al suyo, constituye doble militancia de conformidad con el inciso 2º(8) del artículo 107 de la Constitución Política, los artículos 2º(9) y 29(10) de la Ley 1475 de 2011(11) y los estatutos del Partido Cambio Radical(12).

Consideraciones

Para efectos de resolver sobre la admisión de la demanda el despacho, con sustento en las normas constitucionales y legales que consagran el medio de control de pérdida de investidura, analizará: 1) la competencia y 2) los requisitos de la demanda de pérdida de investidura y su estudio en el caso concreto.

1. La competencia.

La Constitución Política, en el artículo 184, señala que “La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley”; en desarrollo de esta norma constitucional el legislador expidió Ley 144 de 1994(13), en cuyo artículo 1º estableció que “El Consejo de Estado en pleno conocerá y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los congresistas (…)”. Sin embargo la Corte Constitucional en la Sentencia C-247 de 1995(14) declaró inexequible la expresión “en pleno” e indicó que la pérdida de investidura debía ser conocida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la medida que se trataba de un procedimiento de naturaleza judicial(15).

La única referencia que la Ley 144 de 1994 hace a la competencia para proferir decisiones diferentes a la sentencia que pone fin al proceso de pérdida de investidura está en el artículo 7º ídem cuando se afirma que: “Recibida la solicitud en la secretaría, será repartida por el presidente del Consejo de Estado el día hábil siguiente al de su recibo, y designará el magistrado ponente, quien procederá a admitirla o no, según el caso, (…)” y que “El magistrado ponente devolverá la solicitud cuando no cumpla con los requisitos o no se alleguen los anexos exigidos en la ley y ordenará a quien corresponda, completar o aclarar dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, los requisitos o documentos exigidos”.

De acuerdo con la norma trascrita, el magistrado ponente de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado es el competente para proferir el auto de admisión o de inadmisión de la demanda por no cumplir los requisitos legales a efectos de otorgar un término de 10 días para realizar la corrección correspondiente.

No obstante la norma en mención —artículo 7º de la Ley 144 de 1994—, omite alusión alguna a dos asuntos fundamentales, esto es: 1) la decisión que debe tomarse en caso de que la demanda sea sustancialmente inepta porque el asunto sometido al conocimiento Consejo de Estado no sea enjuiciable o la decisión que debe tomarse en el evento de que la demanda no se corrija dentro del término concedido para ello y 2) a quien le corresponde tomar las decisiones antes mencionadas, esto es, al magistrado ponente o la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Para solucionar los dos (2) interrogantes anteriores, debe tenerse en cuenta que la pérdida de investidura es un procedimiento judicial atribuido a la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo tanto los vacíos normativos procedimentales deben ser suplidos con las normas del procedimiento ordinario del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011; conclusión a la cual también el Consejo de Estado ha llegado en eventos anteriores.

Para resolver el primer interrogante —¿cuáles son las decisiones que pueden tomarse?—, debe acudirse a los artículos 169 y 170 de la Ley 1437 de 2011, los cuales señalan lo siguiente:

ART. 169.—Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

ART. 170.—Inadmisión de la demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda.

De las normas anteriores se desprende que frente a una demanda es posible: a) rechazarla de plano, cuando hubiere operado la caducidad o el asunto no sea susceptible de control judicial —numerales 1º y 3º del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011— y b) rechazarla, luego de que vencido el término para corregirla el demandante no lo haya hecho —numeral 2º del artículo 169 e inciso segundo del artículo 170 de la Ley 1437 de 2011—.

Una lectura sistemática del artículo 7º de la Ley 144 de 1994 con los artículos 169 y 170 de la Ley 1437 de 2011 —antes trascritos—, permite concluir que frente a la demanda de pérdida de investidura además de las posibilidades de admisión e inadmisión es posible: 1) el rechazo de plano, pero únicamente porque “el asunto no sea susceptible de control judicial” más no por “la caducidad”, dado que la jurisprudencia del Consejo de Estado(16) ha señalado que este medio de control puede ser presentado en cualquier tiempo y 2) el rechazo posterior ante la falta de corrección dentro del término indicado en el auto de inadmisión.

Para resolver el segundo interrogante —¿a quién le corresponde tomar las decisiones?—, debe acudirse a los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011, los culés señalan lo siguiente:

“ART. 125.—De la expedición de providencias. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.

ART. 243.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

(…)”. (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con las normas anteriores, en el caso de jueces colegiados, todos los autos interlocutorios en procesos de única instancia, deben ser proferidos por el magistrado ponente.

De conformidad con el artículo 1º de la Ley 144 de 1994 —en líneas anteriores citado—, el proceso de pérdida de investidura de los congresistas de la República es de única instancia, norma que fue declara exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-254A de 2012(17) en la cual señaló que “La decisión sobre la única instancia en materia de pérdida de investidura es una competencia exclusiva del legislador y cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para su consagración, por lo cual no vulnera las garantías fundamentales de las personas que hayan sido objeto de la medida”, por lo tanto, en el proceso de pérdida de investidura de congresistas de la República el magistrado ponente es el competente para proferir todos los autos interlocutorios relacionados con el estudio de la admisión de la demanda. Para mayor claridad a continuación el despacho expone el siguiente cuadro:

 Cuadro 1
 Pérdida de investidura de congresista de la república - autos interlocutorios y autoridad competente- (L. 144/94 - L. 1437/2011)
 Decisión judicialCompetenteSustento fácticoSustento normativo de la decisión
1ADMISIÓNMagistrado ponente de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.Cuando reúna los requisitos legales. (Requisitos de la L. 144/94, art. 4º) Artículo 7º de la Ley 144 de 1994.
2INADMISIÓN Y OTORGAR UN TÉRMINO AL DEMANDANTE PARA CORREGIR.Magistrado ponente de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.Cuando carezca de los requisitos legales. (Requisitos L. 144/94, art. 4º).Artículo 7º de la Ley 144 de 1994.
3RECHAZO DE PLANOMagistrado Ponente de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.Numeral 3º del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.
4RECHAZO POSTERIOR A INADMISIÓNMagistrado Ponente de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.Luego de vencido el término para corregir la demanda y el demandante no la haya corregido.Numeral 2º del artículo 169 e inciso segundo del artículo 170 de la Ley 1437 de 2011.

Atendiendo a lo antes expuesto, este despacho es competente para proferir los autos de admisión o inadmisión la demanda así como cualquier otro que derive de su estudio que implique la terminación del proceso; en este último caso, la decisión será suplicable ante la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en los términos del artículo 246(18) de la Ley 1437 de 2011.

Establecido lo anterior, el despacho a continuación analizará los requisitos de la demanda de pérdida de investidura, para luego revisar en el caso concreto si se cumplieron a afectos de tomar la decisión —de las resumidas en el cuadro 1— que en derecho corresponda.

2) Los requisitos de la demanda de pérdida de investidura y su análisis en el caso concreto.

El legislador en los artículos 1º, 4º y 6º de la Ley 144 de 1994(19) estableció los requisitos de la demanda de pérdida de investidura de los congresistas de la República, de la siguiente forma:

Ley 144 de 1994

“ART. 1º—El Consejo de Estado conocerá y sentenciará en única instancia los procesos relativos a la pérdida de la investidura de los congresistas a solicitud de la mesa directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución.

ART. 4º—Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos:

a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien formula;

b) Nombre del congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional;

c) Invocación de la causal por la cual se solicita la perdida de investidura y; su debida explicación;

d) La solicitud de practica de pruebas, si fuere el caso;

e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar.

PAR.—No será necesario formular la solicitud a través de apoderados.

ART. 6º—La solicitud deberá ser presentada personalmente por su signatario, ante el secretario general del Consejo de Estado. El solicitante que se halle en lugar distinto podrá remitirla, previa presentación personal ante juez y notario, caso en el cual se considerará presentado cuando se reciba en el despacho judicial de destino” (resaltado fuera de texto).

De lo consignado en los artículos trascritos de la Ley 144 de 1994, se extrae que la demanda debe cumplir los siguientes requisitos formales y materiales. Entre los requisitos formales de la solicitud están: 1) la formulación por escrito y presentada personalmente por su signatario(20); 2) la identificación, generales de ley y dirección de notificaciones del solicitante así como el nombre del congresista demandado y 3) la solicitud de practica de pruebas, si fuere el caso; y entre los requisitos materiales se observan: 4) la legitimidad, esto es, que la demanda solo puede ser presentada por la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o por un ciudadano(21), 5) la acreditación del congresista demandado y 6) la invocación taxativa de una causal constitucional con su explicación fáctica(22). Lo antier se resume en el siguiente cuadro:

Cuadro 2
Demanda de pérdida de investidura
Requisitos formalesRequisitos materiales
1Solicitud por escrito y presentada personalmente por su signatario.4Legitimidad
2Identificación, generales de ley y dirección de notificaciones del solicitante así como el nombre del congresista demandado.5Acreditación del congresista demandado.
3Solicitud de practica de pruebas, si fuere el caso.6Invocación taxativa de una causal constitucional y explicación fáctica.

A continuación el despacho, con las pruebas que obran en el expediente analizará cada uno de los requisitos de la demanda de pérdida de investidura señalados en la Ley 144 de 1994 a efectos de establecer en el caso concreto si se cumplieron o no y tomar la decisión correspondiente.

Análisis en el caso concreto de los requisitos formales de la demanda

El despacho observa que en el expediente obra por escrito la demanda de pérdida de investidura(23), la cual fue suscrita por el señor Juan Carlos Calderón España y presentada personalmente por él ante la secretaria general del Consejo de Estado(24); esta también contiene la identificación, generales de ley y dirección para notificaciones del solicitante(25) así como el nombre del congresista demandado(26) y dado que la solicitud de pruebas es facultativa del demandante, es evidente que están acreditados los requisitos formales de la demanda —los tres (3) primeros requisitos señalados el cuadro 2—.

En atención a lo anterior, el despacho debe proceder a analizar en el caso concreto los requisitos materiales de la demanda de pérdida de investidura.

Análisis en el caso concreto de los requisitos materiales de la demanda

El despacho abordará el estudio en el caso concreto del cumplimiento de los tres (3) requisitos materiales de la demanda de pérdida de investidura —señalados en cuadro 2— en el orden decantado en líneas previas, esto es la legitimidad, la acreditación de la calidad de congresista del demandado y la expresión jurídica y fáctica de la causal constitucional.

La legitimidad

De acuerdo con la normativa previamente analizada —artículos 1º y 4º de la Ley 144 de 1994—, la solicitud de pérdida de investidura puede ser presentada por la mesa directiva de la mesa directiva de la Cámara correspondiente —Senado o Cámara de Representantes— o por un ciudadano.

El actor señala que interpone la demanda de pérdida de investidura en calidad de representante legal de la veeduría ciudadana “RECURSOS SAGRADOS” y también en nombre propio, así:

“JUAN CARLOS CALDERÓN ESPAÑA, mayor de edad y domiciliado en la ciudad de Bogotá, D.C., identificado con C.C. 79.788.161 de Bogotá, D.C., obrando como ciudadano en ejercicio y como Representante Legal de la Veeduría Ciudadana “RECURSOS SAGRADOS”, legalmente constituida ante la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante matrícula S0049477 de fecha 18 de noviembre de 2015, de conformidad con la posibilidad que me otorga el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, por medio del presente escrito manifiesto a ustedes honorables magistrados, que interpongo medio de control de pérdida de investidura (…).

1.1. LEGITIMIDAD:

El artículo 184 de la Constitución Política de Colombia, me faculta como ciudadano en ejercicio para interponer el presente medio de control de perdida de investidura en contra de cualquier congresista, así: (…)”(27) (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, la Ley 850 de 2003 por la cual se regulan las veedurías ciudadanas, en los artículos 1º(28) y 16(29) las definió como un “mecanismo democrático de representación” para ejercer vigilancia sobre la gestión pública y les reconoció la facultad de participar por vía general en los procesos judiciales pertinentes que consagre la Constitución y la ley.

No obstante lo anterior, el alcance de la intervención de las veedurías en los procesos judiciales establecido en la Ley 850 de 2003 fue precisado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-292 de 2003, en los siguientes términos:

“Empero, la Corte debe analizar el atributo establecido en el primer inciso del artículo, conforme al cual le está autorizado intervenir por medio de apoderado, debidamente constituido, ante los órganos, procesos y actuaciones —judiciales, disciplinarias y fiscales—. Esta atribución implica que legislador ha convertido a las veedurías en sujetos procesales por vía general, rompiendo el equilibro que, en cada proceso en particular, debe existir.// prima facie, no considera la Corte Constitucional que resulte prohibido al legislador facultar a las veedurías a intervenir en diversos procesos. Sin embargo, tal facultad ha de ser prevista para cada caso en particular, pues no en todos los eventos su participación resulta constitucionalmente admisible(30).

De la providencia trascrita se observa el carácter taxativo de las funciones e instrumentos de acción de las veedurías, por lo tanto en vista de que en la Ley 144 de 1994(31) no se indica de manera expresa la facultad de incoar la acción pública de pérdida de investidura, resulta evidente que la veeduría ciudadana “RECURSOS SAGRADOS” no está legitimada por activa en este caso.

Ahora bien, como se expresó inicialmente, el demandante también afirmó presentar la demanda de pérdida de investidura en su calidad de ciudadano por lo cual el despacho analizará ese asunto.

El título iii, capítulo 2, artículos 98 y 99 de la Constitución Política se ocupa de la ciudadanía en los siguientes términos:

Constitución Política.

ART. 98.—La ciudadanía se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y su ejercicio se puede suspender en virtud de decisión judicial en los casos que determine la ley.

Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la ciudadanía, podrán solicitar su rehabilitación.

PAR.—Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años.

ART. 99.—La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con las normas constitucionales trascritas el concepto de ciudadano está íntimamente ligado al de ciudadanía, en consecuencia la calidad de ciudadano se obtiene una vez se alcanza la condición establecida por el Constituyente para ejercer la ciudadanía, esto es cuando la persona natural cumple la mayoría de edad —18 años de edad—.

La anterior conclusión coincide claramente con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual sobre el concepto de ciudadano ha señalado lo siguiente:

“Así, el ciudadano es la persona titular de derechos políticos, y éstos a su vez se traducen, de conformidad con la Constitución, en la facultad de los nacionales para elegir y ser elegidos, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas, promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y, en fin, desempeñar cargos públicos. En tal sentido, el ciudadano es un elector, es decir, es titular del derecho a ejercer el sufragio, mediante el cual concurre en la conformación de las autoridades representativas del Estado(32).

El solicitante Juan Carlos Calderón España es una persona natural, mayor de edad y portador de una cédula de ciudadanía(33), en consecuencia es ciudadano, por lo tanto está legitimado para ejercer la acción pública y constitucional(34) de pérdida de investidura.

La acreditación de la calidad de congresista del demandado

La jurisprudencia del Consejo de Estado había señalado que la acreditación de la condición de congresista tiene lugar con la certificación expedida por la organización electoral, para los efectos el Consejo Nacional Electoral.

“El Consejo Nacional Electoral que efectúa el escrutinio general de toda votación nacional y hace la declaratoria de elección expidiendo las credenciales a que haya lugar, como lo dispone el artículo 265 numeral 8º de la Constitución Política, es el llamado a certificar lo pertinente sobre la condición de los congresistas elegidos popularmente”(35).

No obstante, recientemente la jurisprudencia del Consejo de Estado(36) señaló, para efectos del cumplimiento del literal b) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994(37) en la solicitud de pérdida de investidura que: i) la acreditación de la calidad de congresista del demandado no solo se prueba con la certificación expedida por la Organización Electoral Nacional dado que son admisibles otras evidencias que demuestren dicha condición, pues en nuestro ordenamiento jurídico no existe tarifa legal probatoria y ii) este requisito puede ser acreditado en el curso del proceso con las pruebas solicitadas por el demandante, las decretadas de oficio por el funcionario judicial o incluso con la aceptación de esa condición —congresista— por el demandado a través de las distintas actuaciones procesales.

Revisada la demanda de pérdida de investidura y sus anexos no obra medio de prueba que permita establecer la calidad de congresista del demandado señor Jorge Enrique Rozo Rodríguez, sin embargo como acaba de señalarse esta puede ser acreditada en el curso del proceso, por lo cual tal circunstancia no puede dar lugar a inadmisión o rechazo de la demanda.

La expresión jurídica y fáctica de una causal constitucional de pérdida de investidura.

Debe señalar el Despacho que el Consejo de Estado(38) y la Corte Constitucional(39) han indicado que el proceso de pérdida de investidura no es inquisitivo sino dispositivo, esto es el juez no está autorizado para invocar la causal de pérdida de investidura, por lo tanto el demandante tiene la obligación de dar pleno cumplimiento a la exigencia de indicar en la demanda la causa constitucional y brindar explicación respecto de las razones por las cuales considera que el congresista ha incurrido en la misma.

La jurisprudencia del Consejo de Estado(40) y de la Corte Constitucional(41) ha señalado que las causales de pérdida de investidura de los congresistas son taxativas y solo pueden estar consagradas en la Constitución, motivo por el cual el requisito de indicar la causal y sustentarla, consagrado en el literal c) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994 —antes trascrito—, adquiere relevancia en el ámbito del derecho fundamental al debido proceso en cuanto las garantías de legalidad —en sentido material—(42) y defensa del demandado.

En cuanto a la legalidad en la medida en que al demandado le asiste el derecho a que solo se demande —por el ciudadano o la mesa directiva de la respectiva corporación— y se decrete —por el Consejo de Estado— la pérdida de su investidura por las causales previamente y taxativamente estipuladas por el Constituyente, y en cuanto a la defensa, debido a que tiene derecho a conocer la razón fáctica de la acusación a efectos de poder contradecir, dar las explicaciones del caso y solicitar las pruebas que estime necesarias para desvirtuar la acusación.

En ese orden, el referido requisito, aun cuando esté inmerso en el contexto de una acción constitucional y pública, es de naturaleza material y debe ser cumplido a cabalidad por el demandante(43), pues aceptar lo contrario, esto es que, con el solo hecho de que el demandante formalmente señale figuras jurídicas que abiertamente no corresponden a las causales de pérdida de investidura contempladas en la Constitución Política se dé por cumplido ese requisito, conllevaría a vulnerar el contenido especial de esta acción, así como el debido proceso del demandado en las garantías antes indicadas y los principios de eficacia, eficiencia, economía y celeridad que rigen la administración de justicia(44).

Lo anterior no quiere decir que el juez contencioso administrativo deba calificar al momento de admitir la demanda si está probada o no la casual de pérdida de investidura, sino que en virtud del requisito antes señalado —invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de investidura y su debida explicación— está en la obligación de realizar un ejercicio de comparación con la norma constitucional a efectos de determinar si la situación jurídica invocada está consagrada como causal de pérdida de investidura.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto el demandante, como se señaló en el acápite de antecedentes de esta providencia, solicitó la pérdida de la investidura del Representante a la Cámara por el partido Cambio Radical señor Jorge Enrique Rozo Rodríguez, en razón a que para las elecciones de 25 de octubre de 2015 éste apoyó a la Gobernación de Cundinamarca (2016-2019) la postulación de un candidato diferente al de su partido (descripción fáctica), lo cual según su dicho, en términos del inciso 2º del artículo 107 de la Constitución Política y de los artículos 2º y 29 de la Ley 1475 de 2011 así como de los estatutos del partido Cambio Radical, constituye doble militancia (descripción jurídica).

De conformidad con la Constitución Política, las causales de pérdida de investidura de los congresistas son únicamente las siguientes:

Constitución Política.

“ART. 183.—Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

PAR.—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”.

“ART. 109.—El Estado concurrirá a la financiación política y electoral de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, de conformidad con la ley. Las campañas electorales que adelanten los candidatos avalados por partidos y movimientos con personería jurídica o por grupos significativos de ciudadanos, serán financiadas parcialmente con recursos estatales.

(…).

Para las elecciones que se celebren a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la violación de los topes máximos de financiación de las campañas, debidamente comprobada, será sancionada con la pérdida de investidura o del cargo. La ley reglamentará los demás efectos por la violación de este precepto.

(…)”.

“ART. 110.—Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con las normas constitucionales antes trascritas la doble militancia no está consagrada como causal de pérdida de investidura. El Constituyente expresamente consagró esta figura en el inciso 2º del artículo 107 Constitución Política, en los siguientes términos:

Constitución Política.

ART. 107.—Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

(…) PAR. TRANS. 2º—El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1º de agosto de 2009, un proyecto de ley estatutaria que desarrolle este artículo.

El Proyecto tendrá mensaje de urgencia y sesiones conjuntas y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de ley estatutaria, por parte de la Corte Constitucional” (resaltado fuera de texto).

Atendiendo a la anterior norma constitucional, el legislador —quien como se señaló previamente, no tiene competencia para establecer causales de pérdida de investidura de congresista— a través de la Ley Estatutaria 1475 de 2011 (art. 2º) y de la Ley 1437 de 2011 (art. 275, num. 8º), señaló lo siguiente:

“Ley 1437 de 2011.

ART. 275.—Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando:

(…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política”.

“Ley estatutaria 1475 de 2011

ART. 2º—Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.

(…).

El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. (…)”. (Resaltado fuera de texto).

En atención a las normas anteriores, la trasgresión a la prohibición de la doble militancia solo puede ser casual de: 1) sanción al interior del partido político correspondiente de conformidad con sus estatutos, 2) revocatoria de la inscripción del candidato respectivo y 3) de nulidad de la elección.

En concordancia con lo previamente expuesto, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado(45), en relación con la prohibición de doble militancia, también ha señalado expresa, reiterada y pacíficamente que no constituye causal de pérdida de investidura porque la norma constitucional no le otorgó esa naturaleza. Así afirmó el Consejo de Estado:

“No fue pues, voluntad del constituyente prever como causal de pérdida de investidura la doble militancia. Por el contrario, tanto de la redacción de los textos constitucionales respectivos, como de sus antecedentes se desprende de manera inequívoca que el constituyente derivado no decidió que dicha conducta fuese constitutiva de causal de pérdida de investidura y defirió la definición de los efectos al legislador estatutario, con lo que claramente descartó que pudiese constituir causal de desinvestidura. (…) Dicho en otros términos, ninguna de las reformas constitucionales tipificó una sanción de pérdida de investidura por incurrir en doble militancia. Y el cambio que trae la segunda respecto de la del año 2003 es hacer extensivo el asunto no sólo a los estatutos sino también al legislador estatutario, quien se limitó a señalar que el incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción”(46).

El análisis normativo y jurisprudencial precedente, indudablemente refleja que la doble militancia no es causal de pérdida de investidura de los congresistas de la República, motivo por el cual al haber sido esta la causa jurídica y fáctica presentada por el demandante como sustento de su pretensión, es evidente que no cumplió el requisito material exigido por el literal c) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994 —transcrito en aparte anterior de esta providencia—.

El incumplimiento del mencionado requisito, atendiendo a la integración normativa con la Ley 1437 de 2011 —ver cuadro 1 de esta providencia—, da lugar al rechazo de plano de la demanda, en la medida en que, el asunto puesto a consideración de este despacho legal y jurisprudencialmente no es susceptible de control judicial(47) a través de la pérdida de investidura ni actualmente lo seria por nulidad electoral, pues para el último de los medios de control referidos ya se habría configurado la caducidad(48).

Adicionalmente debe señalarse que no es subsanable el incumplimiento del requisito material relativo a invocar la causal (descripción jurídica) y expresar el sustento factico de la misma (descripción fáctica) cuando se observe que la acusación del demandante no puede ser objeto del medio de control de pérdida de investidura, pues la opción de dar lugar a una inadmisión para corregir el libelo implicaría un remplazo total de la demanda inicial ante la necesaria reforma que el demandante tendría que realizar de los hechos y de la acusación.

En las anteriores circunstancias, por la configuración de un defecto en la solicitud que resulta materialmente insubsanable, tal y como lo ha realizado esta corporación en oportunidad anterior(49), en virtud de los principios de economía y eficiencia en el ejercicio de la administración de justicia, la demanda de pérdida de investidura debe rechazarse de plano.

En atención a lo anterior el despacho,

RESUELVE:

RECHAZAR la demanda de pérdida de investidura presentada por el ciudadano Juan Carlos Calderón España contra el señor Jorge Enrique Rozo Rodríguez, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.

Notifíquese, cúmplase.

Magistrada: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1 Memorial repartido al despacho el 6 de septiembre de 2016, según informe de la secretaria general del Consejo de Estado.

2 Representante a la Cámara del departamento de Cundinamarca por el partido Cambio Radical.

3 Estos partidos y movimientos políticos fueron: el Partido de la U, el movimiento Alianza Social Independiente —ASI— y el movimiento Alternativo Indígena y Social —MAIS—.

4 Esta resolución obra de folios 50 a 51 del expediente - cuaderno principal.

5 La resolución de 30 de julio de 29015(sic) proferida por el Secretario General del partido Cambio Radical señaló lo siguiente “RESUELVE: Artículo Primero. Otorgar libertad e independencia a todos los miembros del Partido CAMBIO RADICAL para que acompañen en el proceso electoral a realizarse el 25 de octubre de 2015, a cualquier candidato que por la circunscripción de Cundinamarca se postule a la Gobernación, asamblea, alcaldías, consejos municipales y juntas administradores locales del departamento, atendiendo a que no están obligados a acompañar de manera exclusiva a candidatos postulados por este partido”.

6 Proferida dentro de una solicitud de revocación de la inscripción de la señora Nancy Patricia Gutiérrez como candidata a la Gobernación de Cundinamarca para las elecciones de 25 de octubre de 2015.

7 El demandante trascribe en la solicitud el siguiente aparte de la Resolución 1936 del 15 de septiembre de 2015 proferida por el Consejo Nacional Electoral “4.1.3. Del caso concreto: (...) ...y (ii) que como consecuencia de lo anterior, algunos de sus afiliados, entre ellos, los honorables congresistas Jorge Enrique Rozo Rodríguez y Germán Varón Cotrino y la diputada de la asamblea de Cundinamarca Amparo Hernández Sandoval se encuentran apoyando la candidatura de la ciudadana Nancy Patricia Gutiérrez (resaltados míos).

1.1.3.7. Así mismo, dicho acto administrativo, Resolución 1936 de 2015, en sus consideraciones, concluye. “Ahora bien, las solicitudes se basan esencialmente en que el representante a la Cámara Jorge Enrique Rozo Rodríguez, directivo del Partido Cambio Radical, manifestó en el acto de inscripción (jul. 25) y en entrevistas a medios de comunicación su apoyo a la candidata Nancy Patricia Gutiérrez para la Gobernación de Cundinamarca en las elecciones de 25 de octubre próximo, a pesar de que el Partido Cambio Radical tiene candidato propio. Es claro que este honorable congresista y directivos de Cambio Radical, tienen el deber moral y la obligación constitucional y legal de apoyar al doctor Jorge Emilio Rey Ángel, y solo a él. La coalición que los vincula es la que inscribió al candidato Jorge Emilio Rey Ángel, no la que inscribió a Nancy Patricia Gutiérrez”. (…) “Este es un acto de la mayor gravedad, demuestra un infinito desprecio por la Constitución y la ley y un muy bajo sentido de responsabilidad con los principios democráticos. Se trata de un acto de transfuguismo que debe ser investigado...”.

8 Constitución Política. “ART. 107.—Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. (…)”.

9 Ley 1475 de 2011, artículo 2º. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados. (…) El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. (…).

10 Ley 1475 de 2011, artículo 29. Candidatos de coalición. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica coaligados entre sí y/o con grupos significativos de ciudadanos, podrán inscribir candidatos de coalición para cargos uninominales. El candidato de coalición será el candidato único de los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que participen en ella. Igualmente será el candidato único de los partidos y movimientos con personería jurídica que aunque no participen en la coalición decidan adherir o apoyar al candidato de la coalición. (…).

PAR. 2º—La suscripción del acuerdo de coalición tiene carácter vinculante y por tanto, los partidos y movimientos políticos y sus directivos, y los promotores de los grupos significativos de ciudadanos no podrán inscribir, ni apoyar candidato distinto al que fue designado por la coalición. La inobservancia de este precepto, será causal de nulidad o revocatoria de la inscripción del candidato que se apoye, diferente al designado en la coalición. (…)”.

11 Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones.

12 Resolución 3388 de 15 de diciembre de 2005 de la Asamblea General del Partido Cambio Radical.

13 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 1995, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

15 Debe señalarse que retomando la Sentencia C-247 de 1995 de la Corte Constitucional, el legislador en el numeral 6º del artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 consagró como función de la Sala Plena Contenciosa Administrativa la de “Conocer de la pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley”.

16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Reinaldo Chavarro B. Sentencia de 16 de septiembre de 2003, radicación 11001-03-15-000-2003-0267-01 (PI). En esta sentencia se precisa que por su naturaleza y objeto la pérdida de investidura puede ser instaurada luego de que el congresista haya cesado en el ejercicio de su cargo, al no estar establecido constitucional ni legalmente término de caducidad.

17 Corte Constitucional, Sentencia C-254A de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

18 Ley 1437 de 2011, artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

19 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas.

20 Ley 144 de 1994, artículos 1º, 4º y 6º.

21 Ley 144 de 1994, artículo 1º.

22 Ley 144 de 1994, artículo 4º literal c.

23 Folio 1 a 14, expediente - cuaderno principal.

24 Folio 14, expediente - cuaderno principal.

25 Folio 14, expediente - cuaderno principal.

26 Folio 1 y 14, expediente - cuaderno principal.

27 Folios 1 y 2, expediente - cuaderno principal.

28 Ley 850 de 2003, artículo 1º. Definición. Se entiende por veeduría ciudadana el mecanismo democrático de representación que le permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer vigilancia sobre la gestión pública, respecto a las autoridades, administrativas, políticas, judiciales, electorales, legislativas y órganos de control, así como de las entidades públicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carácter nacional o internacional que operen en el país, encargadas de la ejecución de un programa, proyecto, contrato o de la prestación de un servicio público.

29 Ley 850 de 2003, artículo 16. Instrumentos de acción. Para lograr de manera ágil y oportuna sus objetivos y el cumplimiento de sus funciones, las veedurías podrán elevar ante las autoridades competentes derechos de petición, y ejercer ante los jueces de la República todas las acciones que siendo pertinentes consagran la Constitución y la ley.

30 Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

31 Por la cual se regula el procedimiento de la pérdida de investidura.

32 Corte Constitucional, Sentencia C-342 de 2006.

33 Tal y como se deduce de la página 14 del escrito de demanda, donde obra la acreditación de la presentación personal de este documento ante la secretaria general del Consejo de Estado, en el cual se lee “El anterior memorial fue presentado personalmente por el señor Juan Carlos Calderón España, hoy 05/09/2016, presentó C.C. 79.788.161 expedida en Bogotá (…)”.

34 En concordancia puede verse “Constitución Política, artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. (…)”.

35 Consejo de Estado, Auto del 23 de junio de 2010, radicación 11001-03-15-000-2010- 00640-00(01), C.P. Susana Buitrago V.

36 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-15-000-2015-0010200. Sentencia de 23 de febrero de 2016. Solicitante: Luisa Fernanda Escobar Rodríguez. Demandado: Marco Sergio Rodríguez Merchán, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

37 Ley 144 de 1994, artículo 4º. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos: (…) b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional (…).

38 Consejo de Estado, sentencia de mayo de 2002, radicación 11001-03-15-000-2002- 0043-01 (PI040), C.P. Roberto Medina L. También puede verse Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 24 de febrero de 2015. Expedientes acumulados: PI-2012-01139 y 2012-01443. Actor: Saúl Villar Jiménez. “Es necesario hacer una precisión preliminar, habida cuenta que la solicitud de pérdida de investidura no satisface, en ninguna de las dos causales invocadas por el actor, las exigencias mínimas argumentativas que la jurisprudencia constitucional ha exigido a quien la solicita, en aras de preservar la garantía del debido proceso y del derecho de defensa. (...) Se advierte que la mera indicación de la causal y la alusión in genere a unos hechos no resulta suficiente para solicitar una pérdida de investidura, pues el acceso a la justicia exige del actor una diligencia mínima para explicar debidamente su configuración”.

39 Corte Constitucional, Sentencia C-237 de 2012.

40 Consejo de Estado, Sentencia de mayo de 2002, radicación 11001-03-15-000-2002-0043-01 (PI040), C.P. Roberto Medina L.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-247 de 1995. “Las causas que dan lugar a ella son taxativas. La Corte Constitucional considera que las normas constitucionales en las cuales se consagra la pérdida de la investidura deben ser interpretadas de manera armónica con el artículo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la naturaleza especial de aquéllas”.

42 En el sentido de toda norma del Estado válidamente expedida y con fuerza vinculante.

43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto de 30 de octubre de 2014, radicación 11001-03-15-000-2014-03008-00(PI).

Actor: Mónica Adriana Segura Gonzalez. Demandado: Juan Carlos Rivera Peña. “Empero, no basta con que la causal se identifique formalmente, es decir, que simplemente se invoque una norma. Lo importante es que el demandante cumpla con la carga de explicar con precisión los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda la pretensión de pérdida investidura. Que la pérdida de investidura sea una acción pública, esto es, que pueda ser ejercida por cualquier ciudadano, no significa que la demanda pueda presentarse sin ningún rigor jurídico y por fuera de un marco razonable sujeto al ordenamiento propio de la acción judicial. Todo lo contrario, la exigencia cobra mayor importancia porque la institución de la pérdida de investidura cuestiona la conducta de un ciudadano y pone en duda la dignidad para ejercer como congresista, quedando así comprometidos los derechos fundamentales al buen nombre y el derecho a ser elegido”.

44 Constitución Política, artículo 228 y Ley 270 de 1996.

45 Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 2004, radicación 11001-03-15-000-2003-1463-01 (PI), C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

46 Consejo de Estado, sentencia del 17 de enero de 2012, radicación 11001-03-15-000- 2011-00708-00(PI), C.P. Ruth Stella Correa P.

47 Dado que de conformidad con el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, citada previamente, esta causal sería la única aplicable a la acción de perdida de investidura de congresista para rechazar de plano la demanda.

48 Ley 1437 de 2011, artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 de este código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación.

49 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Magistrado sustanciador: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Auto de 30 de octubre de 2014. Ref.: Expediente 11001031500020140300800. Acción de pérdida de investidura. Demandante: Mónica Adriana Segura González. Demandado: Juan Carlos Rivera Peña (representante a la Cámara por Risaralda). ““Si el juez de la pérdida de investidura advierte, ab initio, la evidencia de que no hay causal de inhabilidad porque los supuestos en que se funda la demanda no encajan en la causal, o encajan en la salvedad, lo procedente es que se abstenga de tramitar una demanda que se anticipa impróspera”.