Sentencia 2016-10092/59708 de abril 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 85001-23-33-000-2016-10092-02 (59708) B

Actor: Instituto Financiero de Casanare

Demandado: Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros SAS.

Ref.: Cláusula Compromisoria - Medio de Control de Controversias Contractuales

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil dieciocho

Temas: Excepción Previa - existencia de cláusula compromisoria o compromiso / Cláusula Compromisoria - terminación del proceso - competencia del tribunal arbitral para pronunciarse sobre la nulidad del contrato estatal - Ley 1563 de 2012

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de los Autos del 15 de diciembre de 2016 y 16 de marzo del 2017, proferidos por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante los cuales se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria y se negó la solicitud de adición presentada por la parte demandada, Sociedad Comercial Recuperaciones Asesorías y Servicios Financieros Ltda. -Reaserfin Ltda.-, ahora SAS, en relación con el Auto del 15 de diciembre de 2016(1).

Adicionalmente, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del Auto del 24 de agosto de 2016, mediante el cual el Tribunal decretó la suspensión provisional del contrato 227 del 2015, celebrado entre el Instituto Financiero de Casanare y Reaserfin SAS(2)

I. Antecedentes

1. La demanda

El 25 de abril de 2016, el Instituto Financiero de Casanare (en adelante IFC)(3) presentó demanda contra la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada (en adelante Reaserfin SAS), con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):

“1. Declarar la nulidad absoluta y total del contrato de prestación de servicios a tarifa 227 suscrito el 30 de octubre de 2015, entre el Instituto Financiero de Casanare (IFC) y la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada (Reaserfin Ltda) (…).

“2. Termínese y liquídese en sede judicial el contrato de prestación de servicios a tarifa 227 celebrado el 30 de octubre de 2015, entre el Instituto Financiero de Casanare (IFC) y la Sociedad Recuperaciones, Asesorías y Servicios Financieros Limitada (actualmente Reaserfin Ltda).

“3. Como consecuencia de la anterior declaración, en caso de que, en desarrollo del referido contrato, se hubieran efectuado pagos a favor del contratista, de conformidad con el artículo 1746 del Código Civil, pido que se ordene la correspondiente restitución”.

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes:

El IFC y Reaserfin SAS suscribieron el contrato de prestación de servicios número 227, con el objeto de “contratar los servicios profesionales especializados para el inventario, depuración, organización y cobro de cartera correspondiente al inventario liquidado entre el departamento de Casanare y el Icetex, para la financiación del Fondo de Educación Superior del Departamento de Casanare - Fesca - adscrito al IFC”.

Una vez iniciada la ejecución del contrato, el demandante advirtió que dicho negocio fue firmado por el gerente del IFC, pero sin autorización de la junta directiva del —Fesca—(4), razón por la cual, a su juicio, carecía de competencia para celebrar el respectivo negocio jurídico, situación que generó la nulidad absoluta del contrato.

1.1. Medida cautelar

El IFC, junto con la demanda y mediante escrito separado, solicitó el decreto de una medida cautelar, consistente en la suspensión provisional del contrato número 227 del 30 de octubre de 2015, por considerar que se podía causar un perjuicio irremediable para la entidad demandante si se continuaba ejecutando.

2. Contestación de la demanda

La sociedad Reaserfin SAS contestó la demanda y propuso como excepción, entre otras, la existencia de cláusula compromisoria, para lo cual argumentó que las controversias suscitadas en el marco del contrato número 227 del 2015 debían ser resueltas por un tribunal de arbitramento, de conformidad con lo pactado en la cláusula décimo séptima de dicho negocio jurídico.

3. Decisiones apeladas

3.1. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante Auto del 24 de agosto de 2016, decretó la medida cautelar solicitada por la parte demandante y, como consecuencia, ordenó suspender provisionalmente la ejecución del contrato en cuestión.

3.2. De igual manera, el mismo Tribunal, mediante Auto del 15 de diciembre de 2016, declaró probada la excepción que denominó “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria”, con fundamento en lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

“Revisado el origen de la controversia se observa que el 30 de octubre de 2015 el gerente del IFC y el representante legal de la empresa Reaserfin Ltda., hoy SAS, firmaron el contrato número 27 de 2015 (…).

“(…).

“Dentro del contrato citado las partes convinieron que las diferencias surgidas en desarrollo del objeto se procurarían la utilización de la conciliación como mecanismo de arreglo directo y que si este no funcionaba acudiría a un tribunal de arbitramento, según la cláusula décima séptima del contrato citado con anterioridad.

“(…).

“En rigor, las partes declinaron voluntariamente de acudir a la jurisdicción propia de las controversias contractuales del Estado y lo hicieron en perfecta consonancia con el mandato constitucional previsto por el articulo 116 ibídem, que faculta a radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral”(5).

Como consecuencia de la falta de jurisdicción, el Tribunal Administrativo de Casanare ordenó remitir el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Casanare.

3.2.1. En relación con la decisión expresada en el párrafo precedente, Reaserfin SAS presentó solicitud de adición, así (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

“En definitiva, se solicita amablemente al Despacho que con fundamento en las realidades fácticas y legales que se ponen de presente, Adicione la parte resolutiva del auto de fecha 15 de diciembre de 2016, Decretando la Terminación del Proceso y con ello dé estricta y adecuada aplicación a lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 90 y al parágrafo 4º del numeral segundo del artículo 101 como imperativos legales de la Ley 1564 de 2012, por cuanto, según el artículo primero de aquel auto se declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria” (negrillas del texto original)(6).

3.3. Por último, el Tribunal Administrativo de Casanare, a través de auto del 16 de marzo de 2017, negó la solicitud de adición presentada por Reaserfin SAS en relación con el auto que declaró probada la excepción de “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria”, por considerar que en el caso concreto no debía darse aplicación a lo dispuesto en el Código General del Proceso en cuanto a la terminación del proceso, toda vez que la excepción que se configuró fue la falta de jurisdicción, de ahí que, en los términos del artículo 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que procedía era la remisión del expediente al competente(7).

4. Recursos de apelación

4.1. La sociedad Reaserfin SAS interpuso recurso de apelación contra la decisión que decretó la medida cautelar y, al respecto, argumentó que no existió conexidad entre el objeto del proceso y la medida decretada, porque en el litigio se discute la legalidad del contrato y la suspensión del contrato 227 de 2015, consiste únicamente en la defensa patrimonial de la entidad demandante; adicionalmente, consideró que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que procediera el decreto de la misma.

4.2. El IFC interpuso recurso de apelación contra la decisión que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria y consideró que lo estipulado en aquella no abordó aspectos relacionados con la validez del contrato ni con la nulidad absoluta del mismo, razón por la cual, a su juicio, la justicia arbitral no era la competente para conocer del asunto, dado que no existió una manifestación mutua e inequívoca de las partes, expresada en el pacto arbitral, para someter la controversia en cuestión ante un tribunal de arbitramento.

Respecto de la nulidad absoluta del contrato, señaló que no es posible que los árbitros se pronuncien sobre la validez de las actuaciones estatales ni sobre asuntos que no son de libre disposición, pues se estaría sometiendo un asunto de orden público a ser objeto de conciliación, mediación o negociación.

Por último, consideró que el departamento de Casanare, como tercero interviniente(8), no suscribió el contrato número 227 de 2015 y, por tanto, no le puede ser oponible la cláusula compromisoria del mismo(9).

4.3. La entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra del auto del 16 de marzo de 2017, mediante el cual se negó la solicitud de adición presentada, y pidió que “se dé cumplimiento a los pronunciamientos que deben legalmente allí consignarse relacionados con la terminación de proceso”(10).

Como sustento del recurso, afirmó que el auto que declaró probada la excepción de existencia de cláusula compromisoria es de los que terminan el proceso, al menos ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, en virtud del parágrafo primero del artículo 90 del Código General del Proceso(11) y el numeral 2º del artículo 101 del mismo estatuto(12), se debió declarar terminado el proceso cuando se constató la existencia de cláusula compromisoria y, en esa medida, devolverse la demanda a la parte actora con sus anexos(13).

II. Consideraciones

1. Normativa procesal aplicable

Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda —25 de abril de 2016—, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)(14), así como las demás disposiciones del Código General del Proceso (CGP), en los aspectos no regulados, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(15).

2. Cuestión previa: trámite adelantado por el Tribunal para resolver la excepción de cláusula compromisoria alegada por la parte demandada

En virtud de lo previsto en el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el juez o magistrado ponente en la audiencia inicial resolverá tanto sobre las excepciones previas como respecto de las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Advierte la Sala que el a quo, contrario sensu a lo establecido en la disposición normativa en comento, mediante auto previo a la realización de la audiencia inicial resolvió las excepciones propuestas, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 101 del Código General del Proceso(16).

Así las cosas, corresponde a la Sala precisar que el procedimiento debió adelantarse de conformidad con las normas especiales consagradas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y no con base en las del Código General del Proceso como lo hizo el Tribunal, irregularidad que, en todo caso, no implica que se hubiere configurado alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso(17), por tanto, es posible que la Sala se pronuncie sobre las decisiones apeladas, más allá de la irregularidad evidenciada.

Dicho de otra manera, si bien el Tribunal de instancia incurrió en una imprecisión al resolver las excepciones previas mediante auto, por fuera de la audiencia inicial, esta circunstancia no deviene en la nulidad de lo actuado, porque, se insiste, no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 133 del Código General de Proceso, de suerte que es posible resolver los recursos de apelación interpuestos.

3. Procedencia de los recursos de apelación y competencia de la Sala para decidir

3.1. De conformidad con el artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de apelación es procedente, porque a través de este se cuestiona la decisión que resolvió sobre la excepción de existencia de la cláusula compromisoria; además, dicha impugnación se interpuso oportunamente, en tanto se presentó el 11 de enero de 2017(18) y la providencia en mención se notificó el 16 de diciembre del 2016(19), de ahí que se concluya que la apelación se presentó dentro del término legal(20).

En relación con el recurso de apelación presentado en contra de la decisión que decretó la suspensión provisional del contrato, el mismo resulta procedente, de conformidad con el numeral 2º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(21). Asimismo, se advierte que tal proveído fue notificado el 25 de agosto de 2016(22) y el recurso de apelación fue presentado y sustentado por la parte demandada el 30 de agosto del mismo año, es decir, dentro del término establecido por la ley(23).

En este caso, se advierte que la presente decisión se enmarca dentro de los autos que deben ser expedidos por la Sala(24), de suerte que, en aplicación de la disposición especial prevista en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(25), la presente providencia debe ser proferida de manera colegiada, dado que se dispondrá la terminación del proceso, por las razones que más adelante se explicarán.

3.2. De otra parte, la Sala considera que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del auto que negó la solicitud de adición en relación con el proveído del 15 de diciembre de 2016 —que declaró la “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria”— resulta improcedente, toda vez que dicha decisión no se encuentra prevista en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como uno de los autos susceptibles de este medio de impugnación. En ese sentido, se rechazará dicha impugnación.

4. Caso concreto

4.1. Excepción de cláusula compromisoria

El numeral 2º del artículo 100 del Código General del Proceso(26) establece como excepción, entre otras, la existencia de compromiso o de cláusula compromisoria; en caso de considerarse probada dicha excepción, el mismo estatuto contempla como consecuencia jurídica la terminación del proceso, según lo dispuesto en el artículo 101, numeral 2º, inciso 4º, del Código General del Proceso(27).

Así las cosas, se debe resaltar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria, mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir jurisdicción a la justicia arbitral para que sean los árbitros los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que, de conformidad con el Decreto 1818 de 1998, no podrá ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita(28).

Esta postura resulta aplicable a los procesos que se promovieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral Nacional e Internacional)(29), por cuanto este último cuerpo normativo consagró la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral, pues, en su artículo 21, dispuso que la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral, lo cual significa que el trámite del proceso debe continuar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Pues bien, como la demanda se presentó el 25 de abril de 2016, esto es, en vigencia de la Ley 1563 de 2012(30), las partes podían renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria, cuestión que no ocurrió en el presente caso, dado que la parte demandada propuso la excepción de cláusula compromisoria y, por tanto, se procederá a realizar el análisis correspondiente.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que en el contrato número 227 del 30 de octubre de 2015 se pactó la cláusula compromisoria, la cual fue reformada mediante la adición número 1 del contrato y se redactó así (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores):

Decima Séptima. Solución de Conflictos y Compromisoria: acuerdan las partes contratantes que toda controversia o diferencia relativa a este contrato, ejecución y liquidación, se someterá inicialmente a conciliación entre las partes en litigio; para ello, suscitado el conflicto, recurrirán al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Casanare.

“En el evento en que las partes no lleguen a un Acuerdo Conciliatorio, la controversia se someterá y resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo establecido en el reglamento del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Casanare.

“(…).

Las decisiones del arbitramento serán en Derecho(31) (se destaca).

A juicio de la entidad demandante, la cláusula compromisoria no le otorgó competencia al Tribunal Arbitral para conocer acerca de la controversia surgida, porque de su contenido no se deriva que existiera un acuerdo de voluntades para someter a decisión de los árbitros los asuntos relativos a la etapa precontractual y a la validez del contrato; además, consideró que la legalidad de las actuaciones estatales no puede ser sometida a la justicia arbitral. Seguidamente, señaló que, en todo caso, la cláusula compromisoria no podía ejecutarse, porque quien la pactó no se encontraba facultado para ello y, por ende, la controversia no podría dirimirse en sede arbitral, sino ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En criterio de la Sala, no le asiste razón al demandante, debido a que la cláusula compromisoria se encuentra vigente, vincula a las partes y, además, otorga competencia a los árbitros para abordar los asuntos jurídicos en discusión.

La Sala no pierde de vista que las partes pactaron cláusula compromisoria en el sentido de que “toda controversia o diferencia relativa a este contrato, ejecución y liquidación”(32) debía resolverse ante la justicia arbitral, de manera que no queda duda de que cualquier controversia relacionada con el contrato debe someterse a decisión de los árbitros —incluso cuando se cuestione su nulidad absoluta como sucede en el caso sub examine— y no únicamente las diferencias atinentes a la ejecución o a la liquidación como lo indicó la parte demandante.

Si bien la parte demandante manifestó que el tribunal arbitral no podía pronunciarse sobre la nulidad del contrato estatal en cuestión, se destaca que, de conformidad con el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012(33), a los árbitros se les otorgó competencia para conocer de las controversias “por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales (…)”, lo cual significa que la nulidad absoluta del contrato alegada en este caso por la falta de competencia del funcionario que lo suscribió, sí puede ser sometida a decisión de los árbitros.

Para ahondar más en razones consistentes en que los árbitros sí tienen competencia para dirimir diferencias relativas a la nulidad absoluta del contrato, resulta pertinente señalar que los únicos asuntos que la justicia arbitral no puede conocer son los referidos al examen de legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las potestades exorbitantes previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, criterio que recientemente reiteró esta Subsección, así:

“La Ley 1563 de 2012 consagró la competencia de los Tribunales de Arbitramento para dirimir las controversias referidas a la liquidación del contrato estatal, sin distinguir el tipo o contenido de la controversia, según se lee en el artículo primero, lo cual se une a que el acto de liquidación unilateral no se encuentra dentro de aquellos que la ley enumera bajo las cláusulas excepcionales contenidas en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

“Acerca de este punto considera la Sala que continúa siendo aplicable la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos expedidos en ejercicio de las cláusulas excepcionales previstas en el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 son los únicos actos contractuales cuya anulación no puede ser declarada por la jurisdicción arbitral(34)(35).

En ese contexto, la nulidad absoluta del contrato —en este caso por la falta de competencia del funcionario que lo suscribió— no es un tema que se encuentra excluido del conocimiento de los árbitros; además, la controversia aquí planteada encaja perfectamente dentro de esos asuntos que, según lo pactado en la cláusula compromisoria, debe someterse al conocimiento de la justicia arbitral.

Adicionalmente, se destaca que no tiene asidero lo señalado en el recurso de apelación presentado por la parte actora, en cuanto a que la falta de competencia del gerente del IFC para celebrar el contrato invalidaba la cláusula compromisoria, toda vez que, si bien es cierto que el pacto arbitral se encuentra contenido en el contrato, también lo es que aquel es un negocio jurídico independiente y su validez no depende de la del contrato principal, de ahí que los árbitros puedan conocer de aquellas controversias en las cuales se discuta la nulidad del contrato; así lo establece el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012:

“ART. 5º—La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido”.

Por otra parte, el IFC adujo que no es posible acudir al Tribunal de Arbitramento, por cuanto la cláusula compromisoria no le es oponible al departamento de Casanare, ente que fue vinculado al sub examine como tercero interviniente

En cuanto a la vinculación de terceros no signatarios del pacto arbitral, resalta la Sala dos situaciones por las cuales no se afecta el conocimiento de los árbitros:

i) En primer lugar, el accionante en este proceso(36) es el IFC, institución que celebró el contrato y se encuentra vinculada por el pacto arbitral, razón por la cual podría solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento, sin que existan, por este motivo, razones para no conformarse.

ii) En segundo lugar, en caso de ser necesaria la intervención de terceros en el procedimiento arbitral, el tribunal conformado para el asunto contará con la facultad de vincularlos, de conformidad con las normas previstas para el mismo efecto en el Código General del Proceso(37).

Por todo lo expuesto, no le corresponde a esta jurisdicción conocer del sub lite, por la existencia de cláusula compromisoria en el contrato número 227 de 2015 celebrado entre el IFC y Reaserfin SAS, la cual se declaró como “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria” por el a quo.

No obstante lo anterior y aun cuando se comparte lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, la Sala modificará la decisión recurrida, en el sentido de declarar probada la excepción de cláusula compromisoria —y no la de falta de jurisdicción y/o competencia, que, en los términos del Código General del Proceso, es distinta a la excepción de cláusula compromisoria, cada una con consecuencias e implicaciones diferentes(38)— y, en tal sentido, dispondrá la terminación del proceso, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 100 del Código General del Proceso y en el numeral 2º, inciso 4º, del artículo 101 del mismo cuerpo normativo.

Es de advertir que una vez declarada la terminación del proceso como consecuencia de la prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria, la parte demandante cuenta con el término de 20 días hábiles, a partir de la ejecutoria del presente proveído, para promover el respectivo proceso arbitral, so pena de que opere el fenómeno jurídico de la caducidad, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso(39).

4.2. En cuanto a la medida cautelar

De acuerdo con lo anterior, bajo el entendido de que este asunto no debió ser conocido por esta jurisdicción, la Sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar de suspensión del contrato 227 de 2015 y, en su lugar, procederá a dejarla sin efectos, habida cuenta de que —se insiste— el Tribunal a quo carecía de jurisdicción para proferir decisión en tal sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

RESUELVE:

1. RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del 16 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal negó la solicitud de adición presentada por Reaserfin SAS en relación con el auto del 15 de diciembre de 2016.

2. MODIFICAR la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare el 15 de diciembre de 2016, a través de la cual se declaró probada la excepción de “falta de jurisdicción y/o competencia por inclusión de cláusula compromisoria y/o compromiso” y, en su lugar DECLARAR probada la excepción de cláusula compromisoria, de conformidad con el numeral 2º del artículo 100 del Código General del Proceso.

3. Como consecuencia de lo anterior, DAR por terminado el proceso y devolver la demanda y sus anexos a la parte demandante, de conformidad con el inciso cuarto del numeral 2º del artículo 101 del Código General del Proceso.

4. DEJAR SIN EFECTO la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio del auto del 24 de agosto de 2016 y, como consecuencia, informar al gerente del Instituto Financiero del Casanare el contenido de la presente decisión, para los fines pertinentes.

5. Ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para que dé cumplimiento a lo dispuesto en los ordinales tercero y cuarto.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1. Es importante destacar que el expediente ingresó al Despacho el 1º de agosto de 2017 (fl. 814 del cuaderno del Consejo de Estado).

2. Recurso de apelación interpuesto dentro del mismo proceso pero con el radicado 85001233300020161009201 (58.086), que fue debidamente integrado a este expediente mediante auto del 14 de febrero de 2018, el cual obra a folios 815 y 816 del cuaderno de segunda instancia. Cabe precisar que se consideró necesario contar con la totalidad de la actuación, toda vez que, al haberse declarado probada la excepción de cláusula compromisoria, necesariamente existía dependencia de esa decisión con la medida cautelar decretada y por ello se dispuso, en su momento, la integración de los cuadernos, según se indicó. Es así que el expediente integrado volvió a ingresar al Despacho para decidir el 13 de marzo de 2018.

3. Empresa comercial y de gestión económica del departamento de Casanare, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 0073 de 2002, expedido por el gobernador de Casanare.

4. Fondo al que se pretendía financiar a través del contrato estatal celebrado, de conformidad con lo establecido en la cláusula primera del mismo.

5. Folio 751 del cuaderno de segunda instancia.

6. Solicitud de adición presentada por la parte demandada, visible a folios 754 a 757 del cuaderno de segunda instancia.

7. ART. 168.—“En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.

8. Entidad territorial vinculada al proceso desde el auto admisorio de la demanda (fls. 633 a 636 del cuaderno principal).

9. Folios 758 a 767 del cuaderno de segunda instancia.

10. Folios 801 a 806, del cuaderno del Consejo de Estado.

11. Ley 1564 de 2012. Artículo 90: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos de ley, y le dará el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. En la misma providencia el juez deberá integrar el litisconsorcio necesario y ordenarle al demandado que aporte, durante el traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante.
“(…).
“PAR. 1º.—La existencia de pacto arbitral no da lugar a inadmisión o rechazo de la demanda, pero provocará la terminación del proceso cuando se declare probada la excepción previa respectiva”.

12. Ley 1564 de 2012. ART. 101:—“Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado”.
“(…).
2 “El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.
“(…).
Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos (…)” (se destaca).

13. Folios 801 a 806 del cuaderno de segunda instancia.

14. ART. 308.—“El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
 “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
“Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

15. “ART. 306—“En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

16. ART. 101—“Oportunidad y trámite de las excepciones previas”
“(…).
“2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante (…)”.

17. “ART. 133.—“El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
“1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.
“2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.
“3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.
“4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.
“5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.
“6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.
“7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.
“8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado (…)”.

18. Folios 754 a 767 el cuaderno de segunda instancia.

19. Folio 753 del cuaderno de segunda instancia.

20. En este asunto se debe tener en cuenta el término de la vacancia judicial, que para el período determinado fue desde el 20 de diciembre de 2016 hasta el 11 de enero de 2017.

21. “ART. 243:—“Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia:“(…).
“2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite (…)”.

22. Folio 85 del cuaderno número 6º.

23. Folios 88 a 96 del cuaderno número 6º.

24. Debido a que se trata de un auto que pone fin al proceso.

25. “ART. 125:—“será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”.

26. “ART. 100.—“Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda”
“(…).
“2. Compromiso o cláusula compromisoria”.

27. “ART. 101.—Oportunidad y trámite de las excepciones previas (…) 2. (…) Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos”.

28. “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, Exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

29. “ART. 119.—Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

30. En cuanto a la vigencia de la Ley 1563 de 2012 se han hecho las siguientes consideraciones: “(…) solo serán renunciables tácitamente las cláusulas compromisorias en aquellos procesos promovidos a partir de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral que, de acuerdo con el artículo 119 ibídem, ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012 (…) La demanda se presentó el 14 de diciembre de 2015 –en vigencia del Estatuto Arbitral– y, por lo tanto, era posible que las partes renunciaran tácitamente a la cláusula compromisoria, tal y como se expuso en precedencia. En efecto, la vigencia del Estatuto Arbitral –normas procesales– no está dada por la fecha en que se pactó la cláusula compromisoria sino por la fecha en que se promueva el conflicto. Así las cosas, a la luz del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 las partes en el sub examine podían optar por renunciar tácitamente o no a la cláusula compromisoria” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 18 de abril de 2017, con ponencia del magistrado Hernán Andrade Rincón, expediente: 58.461).

31. Copia de la adición 1 del contrato número 227 de 2015, obrante a folios 115 y 116 del cuaderno principal.

32. Cláusula séptima del contrato 227 del 30 de octubre de 2015.

33. Normativa aplicable de conformidad con el momento en que surgió la controversia.
“ART. 1º: “(…) si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

34. Original de la cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Sentencia de 18 de abril de 2013, radicación número: 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859) actor: Julio Cesar García Jiménez, demandado: Departamento de Casanare, referencia: acción de controversias contractuales. En el mismo sentido se pueden citar los siguientes antecedentes de la Sentencia de unificación: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente 39.942; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 20.251, auto de 27 de febrero de 2013, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. “(…) lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…)”.

35. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 1º de agosto de 2016, Exp. 56.138, demandante: Mauricio Leuro Martínez, demandado: ESE Hospital Local de Cartagena de Indias.

36. Quien eventualmente se convertirá en convocante ante el tribunal de arbitramento que se conforme.

37. De acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 1563 de 2012: “ART. 37.—Intervención de Otras Partes y Terceros. La intervención en el proceso arbitral del llamado en garantía, del denunciado en el pleito, del interviniente excluyente y demás partes, se someterá a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil. Los árbitros fijarán la cantidad adicional a su cargo por concepto de honorarios y gastos del tribunal, mediante providencia susceptible de recurso de reposición. La suma correspondiente deberá ser consignada dentro de los diez (10) días siguientes (…).
“Si se trata de coadyuvante o llamado de oficio, su intervención se someterá a lo previsto en las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil para esta clase de terceros. En este caso, el tribunal le dará aplicación al inciso primero de esta norma y el no pago hará improcedente su intervención”.

38. El numeral 1º del artículo 100 del Código General del Proceso consagra la excepción de “Falta de jurisdicción o de competencia”, mientras que el numeral 2º del mencionado artículo establece la excepción de “Compromiso o cláusula compromisoria”. Ahora bien, en cuanto a las consecuencias de cada una de esas excepciones, se advierte que son distintas, según el artículo 101, numeral 2º, del Código General del Proceso: i) si prospera la falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará validez (inciso 3º) y ii) si prospera la de compromiso o cláusula arbitral, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos (inciso 4º).

39. ART. 95.—“No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos”
“(…).
“4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso” (se destaca).