Auto 2017-0001/58510 de junio 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2017-00001-00 (58510)

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses

Demandado: Juan Ángel Isaac Llanos

Medio de control: repetición

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil diecisiete.

Procede el despacho a pronunciarse sobre el decreto de las medidas cautelares previas solicitadas en escrito de 19 de diciembre de 2016, acompañado a la demanda de repetición instaurada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en ejercicio del medio de control de repetición, regulado por la Ley 678 de 2001 y prevenido en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Antecedentes

1. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de repetición consagrado en el artículo 142 del CPACA, contra el señor Juan Ángel Isaac Llanos, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonial responsable por los perjuicios causados a la entidad de demandante como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida el 30 de mayo de 2014, por el Tribunal Administrativo del Atlántico- Subsección de Descongestión , fundamentada en,

— La señora Ingrid Isabel Romero Ávila, interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, contra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por la Resolución No. 00086 proferida por el mismo, mediante la cual, declaró insubsistente el nombramiento de la recurrente al cargo de Asistente Clase III, Grado III, con destinación Dirección Regional Norte.

Como consecuencia de ello, el Tribunal profirió fallo, dándole la razón a la accionante, para cual resolvió,

(…) “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho condénese al el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a reintegrar sin solución de continuidad a la señora Ingrid Isabel Romero Ávila, identificada con cédula de ciudadanía Nº 32.741.223 de Barranquilla, al cargo de asistente clase III, grado III, o a otro de igual o superior jerarquía teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. (…)

2. Mediante memorial presentado el 19 de diciembre de 2016(1), el apoderado de la parte demandante, solicito decretar medidas cautelares contra el señor Juan Ángel Isaac Llanos, como consecuencia del pago efectuado por el accionante —Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses— a la señora Ingrid Isabel Romero Ávila, decretado por la sentencia del 30 de mayo de 2016.

Consideraciones 

A efectos de decidir sobre la pertinente admisión del medio de control de repetición, el Despacho es competente para asumir el conocimiento del presente asunto sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, además de corresponder con la normatividad del artículo 24 de la Ley 678 de 2001, el cual consagra que la oportunidad para conocer sobre las medidas cautelares es con antelación de la notificación de la admisión del medio de control impugnado.

1. De las medidas cautelares

Pueden definirse como aquellos instrumentos procesales de protección preventiva con que cuentan las partes al interior de un proceso, para asegurar de su contraparte el cumplimiento material de la sentencia que en derecho se profiera. Se trata entonces de mecanismos prevenidos en la Ley en beneficio de quien reclama de la administración de justicia la declaración o constitución de un derecho, previstos justamente para precaver el riesgo de inejecución de la sentencia que se dicte en beneficio suyo.

Recientemente, en punto a las medidas cautelares, este despacho consideró lo siguiente:

“Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Así, las medidas cautelares constituyen una parte integrante del contenido constitucionalmente protegido del derecho a acceder a la justicia, no sólo porque garantizan la efectividad de las sentencias, sino además porque contribuyen a un mayor equilibrio procesal, en la medida en que aseguran que quien acuda a la justicia mantenga, en el desarrollo del proceso, un estado de cosas semejante al que existía cuando recurrió a los jueces. Así las cosas, las medidas cautelares no pueden verse como medidas sancionatorias de los sujetos contra quienes se promueven; todo lo contrario, se trata de medidas protectoras, independientes de la decisión que se adopte dentro del proceso al cual se encuentran afectas, y que para ser decretadas no se requiere que quien las solicita sea titular de un derecho cierto. En otras palabras, no tienen la virtud ni de desconocer ni de extinguir un derecho.”(2)

Así entonces, siendo medidas contempladas por el legislador para asegurar el cumplimiento de lo ordenado por el Juez, tienen un carácter instrumental, cuya solicitud y decreto sólo se justifican en tanto y en cuanto exista un proceso promovido a instancia de la parte que persigue la consolidación de una situación jurídica, de modo que no son independientes ni tienen efectividad por sí mismas, sino que dependen del proceso principal.(3)

Las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo, concretamente las admitidas para los medios de control de repetición, están reguladas por la Ley 678 de 2001:

“ART. 23.—Medidas cautelares. En los procesos de acción repetición son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bienes sujetos a registro según las reglas del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se podrá decretar la inscripción de la demanda de bienes sujetos a registro.

Para decretar las medidas cautelares, la entidad demandante deberá prestar caución que garantice los eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al demandado, en la cuantía que fije el juez o magistrado”.

De igual modo, el artículo 27 de la referida Ley, dispuso lo siguiente:

“ART. 27.—El embargo de bienes no sujetos a registro se perfeccionará mediante su secuestro, el cual recaerá sobre los bienes que se denuncien como propiedad del demandado.”

Así las cosas, se tiene que las medidas cautelares admisibles en los medios de control de repetición son las de inscripción de la demanda cuando versen sobre bienes sujetos a registro, el embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, y el embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro; todas las cuales se regirán, en lo no previsto en la Ley 678 de 2001, por lo dispuesto en el Código General del Proceso.

Además de los requisitos generales dispuestos en la Ley, la Jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando una entidad estatal persiga en sede de repetición la indemnización de los perjuicios causados por la actuación dolosa o gravemente culposa de sus agentes o ex agentes, la parte accionante deberá allegar prueba siquiera sumaria del elemento subjetivo con que se acusa la actuación del agente, pues a juicio de esta Sección, la afectación de los derechos patrimoniales de los demandados no puede depender de la sola afirmación del demandante de que se actuó en tal forma, sino de un principio de prueba que haga al menos verosímil o presumible la responsabilidad de su comportamiento(4).

Así pues, cuando al escrito de solicitud de medidas cautelares no se haya arrimado prueba sumaria del dolo o culpa grave de los agentes, el Juez deberá abstenerse de decretarlas, toda vez que no posee elemento de juicio alguno que le permita presumir la obtención de una sentencia favorable a las pretensiones del ente público cuyo cumplimiento haya de asegurarse con su decreto; sin que dicha situación por sí sola, dicho sea de paso, implique prejuzgamiento del sentenciador.

Ahora, habrá que decir que, cuando la ley presuma la concurrencia del dolo o culpa grave del agente en su comportamiento, más inútil que ilegal resultaría la exigencia de su prueba, toda vez que el mismo ordenamiento autoriza, o mejor, ordena prescindir de ella para dar por acreditado el elemento subjetivo de la responsabilidad.

Así, cuando el demandado expida un acto administrativo con desviación de poder, con falsa motivación, o manifiestamente contrario a derecho, o cuando haya sido declarado penal o disciplinariamente responsable por su actuación dolosa, y tales circunstancias aparezcan probadas en el expediente, como cuando se traslada el expediente primitivo al medio de control de repetición, la carga de la prueba del dolo se entiende cumplida aportando la sentencia o acto administrativo que en tal sentido se profiera. Lo anterior, de conformidad con las causales de presunción de dolo contenidas en el artículo 5º de la Ley 678 de 2001.

Lo mismo ocurrirá cuando el proceso que ha dado lugar a la repetición haya concluido con la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, la falta o abuso de competencia inexcusable para proferir la decisión anulada, la omisión asimismo inexcusable de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos, o violación del debido proceso por detención arbitraria; casos en los cuales se presumirá la culpa grave del agente de acuerdo con el artículo 6º ibídem; y para el decreto de medidas cautelares en sede de repetición, no será exigible prueba distinta a la providencia que haya declarado la existencia de tales supuestos.

2. El caso en concreto

En el sub examine, se observa que la parte demandante solicita el embargo y secuestro de bienes sujetos a registro en cabeza del demandado, así como el embargo y secuestro de los i) bienes inmuebles reportados en las oficinas de registro de todo el país, ii) automotores que reporte a su nombre, iii) sumas de dinero encontradas en cuentas encontradas en todas las cuentas que figuren a nombre de Juan Ángel Isaac Llanos, iv) sumas de dinero que reporten como salarios y demás emolumentos laborales embargables, v) embargo de la razón social y muebles de las empresas donde se reporte al demandado como propietario.

No obstante, en su escrito, el apoderado del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se limita a solicitar de manera escueta dichas medidas cautelares, indica los bienes o las cuentas respecto de las cuales pretende la inscripción de la medida de embargo y la práctica del secuestro, sin embargo, incumple su carga procesal de acreditar con prueba sumaria el dolo o la culpa grave en el actuar del agente o ex agente, ya que no basta con la mera afirmación de su conducta.

De igual manera, es preciso mencionar, como otro factor importante para el decreto de la medida cautelar, constituyente en proteger y garantizar, así sea de manera provisional, el objeto del proceso mediante la retención de los bienes del demandado, de igual manera es necesario se efectúe una relación sucinta entre la pretensión de medida cautelar solicitada y el soporte o causal por la cual debería accederse a decretarse el embargo del correspondiente de determinados bienes.

Esta corporación, no puede considerar decretar una medida que restrinja a un poseedor el derecho que le concierne sobre su bien, su ánimo de señor y dueño, impidiéndole la utilización del mismo por simple declaración del actor, es necesario que el solicitante afiance las causales por las que pudieran catalogarse como ciertas las acusaciones referidas, y con base en ello puedan decretarse, pero es necesario que estén debidamente sustentadas.

Así las cosas, no resulta admisible que la parte demandante solicite el decreto de medidas cautelares de embargo y secuestro sin prueba siquiera sumaria que la reglamente, y con ello pretenda desgastar indebidamente a la administración de justicia para lograr los fines preventivos que persigue con su decreto. Ciertamente, la titularidad de los bienes sujetos a registro pudo haber sido indagada directamente por la parte actora haciendo el correspondiente estudio de títulos en el registro público inmobiliario; de igual modo, las cuentas bancarias en las entidades financieras que el apoderado relaciona y de cuya existencia tampoco parece tener certeza el petente, pudieron ser averiguadas mediante el ejercicio del derecho fundamental de petición.

En materia civil y contencioso administrativa, la reclamación de la tutela jurídica del Estado de quien acude a la administración de justicia para la declaración, restablecimiento o protección de su derecho, corresponde exclusivamente al individuo requirente, más la continuidad del proceso y su terminación, vienen determinadas por la iniciativa concurrente entre aquél y el órgano jurisdiccional llamado a decir el derecho(5). Esta es la esencia de la regla técnica dispositiva, a tal punto que las facultades oficiosas del Juez quedan relegadas a un segundo plano, es decir, sólo puede echarse mano de ellas en eventos estrictamente necesarios, como cuando los intereses del proceso —que no de las partes individualmente consideradas— se vean afectados de algún modo y las circunstancias exijan la intervención del poder jurisdiccional del funcionario para perseguir los fines del proceso o la protección de intereses superiores, v. gr.: la facultad del juez para fallar extrapetita en beneficio de los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes dentro de los procesos de familia, o para decretar de oficio medidas cautelares en los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos.

Así pues, en punto a la solicitud y decreto de medidas cautelares rige la regla técnica dispositiva, y sólo por vía de excepción podrá el Juez decretarlas de oficio. Pero tal circunstancia no solo implica que el decreto de aquéllas sólo pueda proceder a solicitud de parte, sino que se exija la determinación exacta de los términos en que se pretende que ellas sean ordenadas, de modo que si se trata de embargo y secuestro de bienes, corresponda a la parte demandante la denuncia de aquéllos respecto de los cuales pretende su inscripción y práctica, respectivamente; o si se trata de la suspensión provisional de un acto administrativo, la adopción de una decisión administrativa, la realización o demolición de una obra, entre otras, deba el demandante indicar suficientemente el acto administrativo a suspender, la decisión a adoptar o la obra a realizar o demoler.

Como en el caso bajo examen no se observa que la parte demandante haya cumplido con su carga procesal, consistente en la debida acreditación de la desviación de poder en el actuar del agente o ex agente, y no mediando causa legal que justifique la negligente actividad procesal del peticionante para la procedencia de tales medidas cautelares, a su decreto no se accederá por este despacho, y en tal sentido se resolverá en el presente proveído.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

NIÉGUESE el decreto de las medidas cautelares solicitado en escrito acompañado a la demanda de 19 de diciembre de 2016, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folios 1 al 49 c.p.

2 Consejo de Estado, Expediente 19311, Consejero ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sentencia de veintidós (22) de junio de dos mil once (2011).

3 Lopez Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Bogotá. Editorial Dupré. 2009. p. 1074.

4 Consejo de Estado, expediente 24187, consejero ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de dos (2) de julio de dos mil cuatro (2004). “(…) La institución de medidas cautelares en acción de repetición exige recordar su definición legal como la “orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella” (L. 678/2001, art. 3º). Por lo tanto la citación que se hace al agente o ex agente del Estado o al particular investido de funciones públicas, tanto en la acción autónoma de repetición como en la citación de tercero (llamamiento en garantía) con fines de repetición (ibídem, art. 19), tiene su causa en la imputación jurídica de dolo o culpa grave que le hace el Estado, con base en precisos hechos; esas cualificaciones de conducta son límites constitucionales para hacer comparecer a juicio a esas personas (Carta Política, art. 90). Tanto en la acción de repetición como en el llamamiento en garantía, a que alude la Ley 678 de 2001, es claro, en primer lugar, que la imputación jurídica de culpa grave o dolo que se hace en la demanda o en el memorial de citación, según el caso, debe estar atada también a imputaciones fácticas de incumplimiento u omisión por parte del servidor o ex servidor o del particular investido de funciones públicas respecto de obligaciones o de deberes, etc. Por ello las conductas indicadas, en la demanda o en el memorial de citación, a título de culpa grave o dolo son extremos, fácticos y jurídicos, objeto de averiguación en el juicio, debido a que los procesos de cognición tienen como finalidad definir la verdad jurídica de las pretensiones y excepciones procesales, las cuales, por lo general, se edifican en afirmaciones definidas, que por su naturaleza deben demostrarse (CPC, art. 177). A este sentido de la finalidad de los procesos de conocimiento, se debe que en los de repetición o con fines de repetición —que son sub especie de los juicios de cognición— se interprete que la prueba sumaria de dolo o culpa grave, prevista en la ley 678 de 2001, es necesaria sólo para solicitar medidas cautelares y no como requisito de anexo de la demanda; así lo ha sostenido de la Sección Tercera del Consejo de Estado. ¿Y por qué esa exigencia, de prueba sumaria, para las medidas cautelares? La respuesta se dilucida atendiendo a la finalidad y al objeto de dichas medidas, toda vez que están instituidas para amparar el patrimonio del demandante o del llamante, según el caso, pues buscan evitar que los bienes del demandado —en repetición o del llamado en garantía— se sustraigan de su patrimonio y se haga ilusoria la obligación reclamada en el proceso; son pues, las medidas cautelares, actos de aseguramiento que dicta el juez para proteger una situación jurídica o un derecho “así en el momento en que se hacen necesarias sean éstos solamente verosímiles o solo presumibles”; decisiones en las cuales no se juzga ni se prejuzga sobre el derecho del peticionario (…)”.

5 Podetti J. Ramiro. Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Aires, Argentina. Ediar. 1963. p. 113.