Auto 2017-00006 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Stella Jeannette Carvajal Basto (E)

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 11001-03-27-000-2017-00006-00(22879)

Actor: Óscar Andrés Álvarez Torres, Andrés González Cruz y Omar Sebastián Cabrera Cabrera

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

AUTO

El despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por los demandantes en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

I. ANTECEDENTES

— En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, los ciudadanos Óscar Andrés Álvarez Torres, Andrés González Cruz y Omar Sebastián Cabrera Cabrera, solicitaron la nulidad de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015, expedida por el director general de la DIAN. En el escrito de la demanda, los demandantes, además, pidieron decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, de conformidad con el numeral 3º del artículo 230 de la Ley 1437.

— El 25 de enero de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ordenó correr traslado a la DIAN para que se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada por los demandantes.

1.1. La demanda.

Los demandantes solicitan que se decrete la nulidad de Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015, expedida por el director general de la DIAN, «Por la cual se establece para el año gravable 2016 y siguientes, el contenido y características técnicas para la presentación de la información que debe suministrar el grupo de instituciones obligadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; para ser intercambiada de conformidad con la Ley 1661 de 2013 y en desarrollo del “Acuerdo multilateral de autoridades competentes” que establece el marco operativo para la realización del intercambio automático de información para efectos fiscales de conformidad con el estándar de la OCDE y se fijan los plazos para su entrega».

1.1.1. Normas violadas.

Los demandantes invocaron como normas violadas las siguientes:

• Constitución Política: artículo 29.

• Ley 1437 de 2011: artículo 137.

• Estatuto Tributario: artículo 631.

1.1.2. El concepto de la violación.

Dijeron que la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 era nula por violar el parágrafo 3º del artículo 631 de Estatuto Tributario —modificado por el artículo 139 de la Ley 1607 de 2012— que establece la obligación del director de la DIAN de definir el contenido y las características técnicas para presentar la información de que tratan los artículos 624, 265, 628, 629 y 630 del Estatuto Tributario.

Que la norma citada también dispone que la obligación del director de la DIAN, antes referida, deber ser cumplida «por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al cual se solicita la información».

Advirtió que la Resolución 119 viola el artículo 631 del Estatuto Tributario, norma en la que debía fundarse, en tanto que fue expedida el 30 de marzo de 2015, esto por fuera del término perentorio de dos meses previsto en el parágrafo 3º del artículo 631 ibidem.

Que, por la misma razón, la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 era nula por falta de competencia temporal del director de la DIAN para expedir ese reglamento pues, de conformidad con el artículo 631 del Estatuto Tributario, el plazo límite para ejercer dicha atribución se extendía hasta el 30 de octubre de 2015.

Por último, los demandantes señalaron que la expedición de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 por fuera del término previsto en el artículo 631 del Estatuto Tributario constituía una violación del debido proceso.

1.2. La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional.

En el escrito de la demanda, los impugnantes solicitaron decretar, como medida cautelar, la suspensión provisional de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015, que se pide anular. Lo anterior con fundamento en que contradice el artículo 631 del Estatuto Tributario, norma en la que debía fundarse, pues la Resolución 119 de 2015 no fue expedida dentro del plazo previsto en esa norma. Lo anterior fue resumido en los siguientes términos(1):

Año sobre el que se solicita la información Último día del año gravable anterior al cual se solicita la informaciónFecha límite para la expedición del acto a través del que se solicita la información.
Dos meses de anterioridad al último día del año gravable al cual se solicita la información
201631 de diciembre de 201630 de octubre de 2015

Año sobre el que se solicita la infamación Último día del año gravable anterior al cual se solicita la informaciónVulneración al ordenamiento jurídico
201631 de diciembre de 2015Fecha de emisión: Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015. (Solo un mes antes del último día del año gravable al cual se solicita la información.
Fecha de publicación: en el diario oficial 49.713 del 1 de diciembre de 2015 (inferior a un mes antes del último día del año gravable al cual se solicita la información).

1.3. El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional.

Mediante auto del 25 de enero de 2017, el despacho sustanciador ordenó el traslado a la DIAN de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 de la Ley 1437de 2011(2).

1.4. Oposición a la medida cautelar.

La DIAN se opuso a la medida cautelar solicitada por los demandantes y, para el efecto, expuso las razones que se resumen a continuación.

Dijo que la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 se fundó, no solamente en el artículo 361 del Estatuto Tributario, sino también, en el ejercicio de las facultades de fiscalización que detenta la DIAN para solicitar información, previstas en los artículos 623, 623-2, 623-3, 632, 631-3, 633 y 686 del referido estatuto.

Que mediante el reglamento demandado fue desarrollado el acuerdo multilateral de autoridades competentes, que establece el marco operativo para la realización del intercambio automático de información para efectos fiscales, de conformidad con el estándar de la OCDE y se fijan los plazos para su entrega, de conformidad con la Ley 1661 de 2013.

Que, además, la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 establece los sujetos obligados a presentar información de conformidad con el acuerdo multilateral que desarrolla la Convención de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal.

Sostuvo, que de acuerdo con lo anterior, la información que se solicita mediante la resolución demandada es la referida a las entidades financieras, de acuerdo con lo previsto en los artículos 623 y siguientes del Estatuto Tributario, que, a su vez, no está prevista en el artículo 631 ibidem.

Que, por tanto, la entrega de la información de que tratan los artículos 623 y siguientes del Estatuto Tributario no está sujeta al término previsto en el parágrafo 3º del artículo 631 del referido ordenamiento.

Por último, advirtió que la suspensión provisional de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 implicaría el desconocimiento de convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia, como el Acuerdo Multilateral de Autoridades Competentes, mediante el que se pactó el intercambio de información automático en materia financiera.

II. CONSIDERACIONES

A la Sala Unitaria le corresponde decidir si se debe decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015, expedida por el director general de la DIAN.

2.1. De las medidas cautelares.

El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011(3) establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011(4) prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

Por su parte, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.

En consecuencia, la Sala procede al estudio de la medida cautelar de suspensión provisional a partir del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas.

Contrario a lo señalado por la DIAN, el análisis de la procedencia de la medida cautelar no está condicionada a que se advierta una violación ostensible de las normas que se invocan como transgredidas, pues se insiste, el estudio correspondientes se puede realizar a partir del concepto de la violación propuesto en la demanda o del análisis de las pruebas aportadas.

2.2. El caso concreto.

Como se explicó, las demandantes solicitan que se suspendan los efectos de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015, en la medida en que fue expedida por fuera del término previsto en el parágrafo 3º del artículo 631 de Estatuto Tributario.

El artículo 631 del Estatuto Tributario establece que el director de la DIAN podrá solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, la informaciones que enlista esa norma, con el fin de efectuar los estudios y cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, así como de cumplir con otras funciones de su competencia, incluidas las relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones y compromisos consagrados en las convenciones y tratados tributarios suscritos por Colombia:

En términos generales, la información de que trata el artículo 631 del Estatuto Tributario está referida a la descripción de algunas operaciones o la identificación de los sujetos que en estas intervienen, relacionadas con el pago de dividendos o participaciones, retenciones en la fuente, pagos o abonos en cuenta, costos y deducciones, ingresos para terceros, créditos y algunas transacciones realizadas con vinculados económicos.

De igual forma, el parágrafo 3º del artículo 631 del Estatuto Tributario dispone que la información a que alude esa disposición, así como la establecida en los artículos 624, 625, 628 y 629 ibidem, deberá presentarse en medios magnéticos o cualquier otro medio electrónico para la transmisión de datos, cuyo contenido y características técnicas serán definidas por la DIAN, por lo menos con dos meses de anterioridad al último día del año gravable anterior al cual se solicita la información.

El artículo 624 del Estatuto Tributario se refiere a la información que deben reportar las cámaras de comercio; los artículos 225 y 628 ibídem a la información que deben reportar las bolsas de valores y los comisionistas de bolsa, respectivamente; mientras que el 629 hace alusión a la información a cargo de los notarios.

Mediante la Ley 1661 de 2013, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-032 de 2014, el Congreso de la República aprobó «la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal”, hecha por los depositarios, el 1º de junio de 2011 y aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)».

El artículo 1º de la Ley 1661 de 2013, que trata sobre el objeto y el ámbito subjetivo de la convención, establece que las partes —suscriptores del convenio— prestarán asistencia administrativa mutua en asuntos fiscales. Que esa asistencia puede incluir el intercambio de información, y la ejecución de auditorías fiscales simultáneas y participación en auditorías en el extranjero.

El intercambio de información, entre tanto, está regulado en los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 10 y 22 de la Ley 1661 de 2013.

El artículo 4º de la ley referida establece que las partes intercambiarán cualquier información que sea relevante para la administración o la aplicación de su legislación interna con respecto a los impuestos comprendidos en la convención.

Por su parte, el artículo 6º de la Ley 1661 de 2013 establece que, de conformidad con los procedimientos que se determinen mediante acuerdo mutuo, dos o más partes intercambiarán automáticamente la información a que se refiere el artículo 4.

El Estado colombiano, a través de un delegado de la DIAN(5), suscribió el acuerdo multilateral entre autoridades competentes sobre intercambio automático de información de cuentas financieras.

Con fundamento en lo anteriormente descrito, y en ejercicio de las atribuciones que los artículos 623, 623-2, 623-3, 631, 631-3, 633, 684 y 688 del ET le confieren al director de la DIAN, fue expedida la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015.

El artículo 2º de la Resolución 119 señala las instituciones financieras de Colombia que están obligadas a reportarle información a la DIAN. El artículo 3, ídem, a su turno, establece las instituciones que no están obligadas a reportar información, mientas que el artículo 4º identifica la información objeto del reporte.

De otra parte, el artículo 6º del reglamento demandado fija los plazos en los que se debe presentar la información, el artículo 7º la forma y los formatos en la esta debe ser presentada, y el artículo 8 define el procedimiento para la presentación de la información ante la DIAN.

De acuerdo con lo anterior, la Sala Unitaria considera que la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 no estaba sujeta al plazo previsto en el 3º inciso del artículo 631 del Estatuto Tributario, pues la información que se solicita o los sujetos a quienes se exige, no corresponde con la información o los sujetos previstos en la norma que se invoca como violada, según se explicó al inicio de estas consideraciones, esto es, lo señalado en los artículos 624, 625, 628, 629 y 361 del Estatuto Tributario.

Téngase en cuenta que la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 se expide, principalmente con fundamento en los artículos 623, 623-2 y 623-3 del Estatuto Tributario que, en términos generales, establece la obligación de las entidades financieras de suministrar información a la DIAN.

En efecto, el artículo 623 del Estatuto Tributario dispone que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, así como las asociaciones de tarjetas de crédito y demás entidades que las emitan, deberán informar anualmente en medios magnéticos, dentro de los plazos que indique el Gobierno Nacional, la información señalada en esa normas de sus cuentahabientes, tarjetahabientes, ahorradores, usuarios, depositantes o clientes, relativos al año gravable inmediatamente anterior.

El artículo 623-2 del Estatuto Tributario, a su tuno, señala que las cooperativas de ahorro y crédito, los organismos cooperativos de grado superior, las instituciones auxiliares del cooperativismo, las cooperativas multiactivas e integrales y los fondos de empleados deberán presentar la información establecida en el artículo 623 ibídem.

Por último, el artículo 623-3 Estatuto Tributario establece que las entidades enumeradas en los artículos 623 y 632-2 Estatuto Tributario deberán informar anualmente el nombre, la razón social, el NIT y el número de las cuentas corrientes y de ahorros que hayan sido abiertas, saldadas y/o canceladas en el respectivo año.

En conclusión, la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015 no viola el parágrafo 3º del artículo 361 del Estatuto Tributario porque el plazo de dos meses previsto en esa norma no se aplica frente al acto normativo que fija los plazos y el tipo de información que se debe suministrar a la DIAN para los efectos de la Ley 1661 de 2013.

En todo caso, no sobra reiterar(6), como lo ha dicho la Sala, la ley puede regular términos preclusivos y términos perentorios. Los términos perentorios son obligatorios, que denotan urgencia para realizar la acción exigida dentro del plazo. El incumplimiento de un plazo perentorio no invalida ni torna ineficaz lo realizado fuera del plazo, pero el sujeto incumplido queda obligado a asumir la responsabilidad por la mora.

Cosa distinta ocurre con los términos preclusivos, en la medida en que no sólo son obligatorios, sino que su incumplimiento conlleva las consecuencias de invalidar la acción realizada fuera del plazo. Justamente un plazo de caducidad de la acción es un plazo que, por lo general, no solamente resulta perentorio, sino también preclusivo.

Los plazos que suelen tener las autoridades del Estado para el cumplimiento cabal de sus obligaciones, suelen ser meramente perentorios, como el plazo que cuenta el juez para dictar las sentencias. La sentencia es válida, a pesar de que se suele dictar por fuera de los plazos, debido a los turnos que cuenta el juez para dictarlas. En otras ocasiones, la administración también debe ejercer sus competencias dentro de plazos obligatorios de tipo preclusivo que, por lo general, si no se ejercen dentro del término se pierde la competencia para obrar.

La Sala estima que los plazos previstos en el artículo 631 del Estatuto Tributario son plazos para urgir a las autoridades para obtener la información de los contribuyentes antes de que inicie el año fiscal siguiente al que se va a cobrar el impuesto. Pero no hay duda de que en todo tiempo la administración de la DIAN puede requerir información de los contribuyentes, información que sea necesaria para verificar si este ha cumplido cabalmente las obligaciones tributarias.

Corolario de lo dicho, la Sala Unitaria

RESUELVE:

NÍEGASE la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 119 del 30 de noviembre de 2015, expedida por el director de la DIAN.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

1 Fls. 10 al 16 del cuaderno de trámite de la medida cautelar.

2 Fl. 22 del cuaderno de trámite de la medida cautelar.

3 ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

4 ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

5 La Resolución 000206 de 2014, «por medio de la cual se efectúa una delegación en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», expedida por el director de la DIAN; establece:

ART. 1º—Delegar en el director de gestión organizacional de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la facultad de participar en las conversaciones y suscribir el Acuerdo Multilateral entre Autoridades Competentes sobre el Intercambio Automático de Información de Cuentas Financieras (Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange of Financial Account Information) en el marco de la Convención Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal (CMAAM). 

6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Ref. Medio de Control de Nulidad, Rad. 110010327000201400002-00 (20730). Demandante: Camila González Henríquez. Demandado: La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.