Auto 2017-00011/22964 de marzo 8 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2017-00011-00 (22964)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Referencia: nulidad

Demandante: Liliana Leal Lugo

Demandado: U.A.E. DIAN

Auto - suspensión provisional

Bogotá, D. C., ocho de marzo de dos mil dieciocho.

La señora Liliana Leal Lugo, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional del Oficio 001548 de 5 de febrero de 2016, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN.

Solicitud de suspensión provisional

La demandante solicita la suspensión provisional del Oficio 001548 de 5 de febrero de 2016 expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN, en los siguientes términos:

“(…)

9.1. En tratándose de la acción de nulidad, la medida es procedente y basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, POR CONFRONTACIÓN DIRECTA, lo cual ocurre con el concepto del cual se solicita la nulidad. Quiere decir que, lo expuesto en el texto de la demanda contiene la formalidad jurídica para solicitar la suspensión provisional de la totalidad del concepto.

9.2. Se ha reflejado la falta de motivación del Concepto 1548 del 2016 y una contradicción con normas superiores, específicamente con el numeral 2º del artículo 476 del Estatuto Tributario, y las normas de transporte, por lo tanto existe una manifiesta contradicción del concepto con la constitución y la ley, las cuales se analizaron y confrontaron en esta demanda, por consiguiente lo allí expuesto sirve de sustento para la sustentación que requiere la solicitud de la medida.

9.3. Constituyen elementos para la confrontación y verificación, que le permitan al juzgador acceder a la solicitud de suspensión provisional, los siguientes:

Las empresas de transporte público especial se verán gravemente afectadas con este acto administrativo, en vista de que tendrían que replantear todos los contratos suscritos, y además esta situación las vuelve poco competitivas frente al mercado.

Esta situación es mucho más delicada si se tiene en cuenta que la interpretación dada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podría tener efectos retroactivos para los contratos que ya se vienen ejecutando y sobre aquellos que ya se han terminado incluso con finiquito.

(…)”(1)

Trámite

Por auto de 17 de marzo de 2017 (fl. 65 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Respuesta de la U.A.E. DIAN

La U.A.E. DIAN, actuando a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que la demandante no prueba la vulneración derivada de la confrontación del acto y las normas superiores, pues se limita a señalar su inconformidad, lo cual hace parte del análisis de la sentencia(2).

Expresó que al confrontar el numeral 2º del artículo 476 del Estatuto Tributario con el acto demandado, no se observa la vulneración alegada, pues a partir del artículo 5º de la Ley 336 de 1996 que define las nociones de transporte público y privado de transporte, se justifica el tratamiento tributario diferente.

Precisó que el oficio demandado se pronuncia respecto al IVA en el transporte de pasajeros en la modalidad de servicio especial a una empresa de consultoría, y fue adicionado por el Concepto 016676 de 27 de junio de 2016, en el cual se concluyó que “el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial que cumpla con las condiciones y características legales y reglamentarias, se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas”.

De otra parte, señaló que el acto administrativo respecto del cual se solicita la suspensión fue expedido sin infracción de las normas en que debía fundarse, garantizando el derecho al debido proceso.

Indicó que tampoco se evidencia la necesidad e idoneidad de la medida cautelar, por cuanto no se afecta el proceso y la efectividad de la sentencia, ya que el análisis sobre la expedición del acto conforme a derecho corresponde a la instancia procesal pertinente.

Por último, anotó que la solicitud es desproporcionada, ya que afecta la presunción de legalidad del acto administrativo, la cual debe ser debatida en el transcurso del proceso.

Consideraciones

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

ARTÍCULO 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)”.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta corporación en auto de 21 de mayo de 2014(3), indicó:

“(…)

Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

(…)

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute(4).

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se “amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada”(5)

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

i) Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;

ii) Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y

iii) Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar(6).

El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

Las medidas cautelares preventivas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante. A su turno, las medidas conservativas buscan preservar la situación previa al conflicto hasta que se profiera la sentencia. Finalmente, las medidas anticipativas, que adelantan algunos efectos de la sentencia, buscan restablecer la situación al estado en el que se encontraba antes de que ocurriera la conducta amenazante o vulnerante(7).

El decreto de alguna o varias de estas medidas cautelares no implica prejuzgamiento; para su decreto es suficiente que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados.

Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño(8).

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con el decreto de las demás medidas cautelares se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios(9).

(…)”.

El despacho observa que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores citadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

La parte actora considera que en este caso la medida cautelar solicitada es procedente, en razón a la falta de motivación del acto acusado y la contradicción con el numeral 2º del artículo 476 del Estatuto Tributario y las normas de transporte. Asimismo señala que por causa del oficio demandado, las empresas de transporte público especial se verían gravemente afectadas, por lo que tendrían que replantear los contratos y perderían competitividad.

El Oficio acusado expresa:

“OFICIO Nº 001548

05-02-2016

DIAN

Tema: IVA

Descriptor: Transporte Especial de pasajeros.

Fuentes formales: Artículo 476 del Estatuto Tributario y artículo 3º de la Ley 105/1993.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta usted si el llamado servicio público de transporte de pasajeros en la modalidad de servicio especial se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas.

El concepto Unificado del IVA 00001 de 2003, en las páginas 107-108 trata el tema de la siguiente manera:

“2.2.1. Servicio de transporte público de personas en el territorio nacional.

El transporte es un contrato mediante el cual, una de las partes se obliga con otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro personas o cosas y entregar estas al destinatario, por determinado medio y en el plazo fijado.

El servicio de transporte público de personas es aquel que tiene por objeto la movilización de estas en el territorio nacional, en el cual prima el interés general sobre el particular, siendo regulado por el Estado en lo referente a sus condiciones de operabilidad.

Por otra parte, para determinar el alcance de la exclusión se deben tener en cuenta las definiciones establecidas por la Ley 336 de 1996 por lo que se considera pertinente hacer cita textual del artículo 5º de la Ley 336 de 1996, que dispone: “El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el Reglamento para cada Modo /.../.

“Elservicioprivadodetransporteesaquelquetiendeasatisfacernecesidadesdemovilizacióndepersonasocosas,dentrodelámbitodelasactividadesexclusivasdelaspersonasnaturalesy/o,jurídicas.EntalcasosusequipospropiosdeberáncumplirconlanormatividadestablecidaporelMinisteriodeTransporte.Cuandonoseutilicenequipospropios,lacontratacióndelserviciodetransportedeberárealizarseconempresasdetransportepúblicolegalmentehabilitadasenlostérminosdelpresenteestatuto”. (Subrayas fuera del texto original)

Esta noción legal pone de presente el panorama para identificar los elementos esenciales del carácter público del transporte de personas.

En este sentido, el artículo 3º de la Ley 105 de 1993 al referirse al carácter de servicio público del transporte, expresa: “La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación, en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad”.

Conforme con estas disposiciones se encuentra excluido del Impuesto sobre las Ventas, el servicio de transporte de pasajeros que atienda las características que hacen público el servicio.

Finalmente se señala que las cuotas de afiliación y de administración pagadas a empresas de transporte público, por los propietarios de los vehículos afiliados a dichas empresas se encuentran excluidas del Impuesto sobre las Ventas (artículo 19 del Decreto 2076 de 1992)”.

Del Oficio 055481 del 20 de agosto de 2004, referido en su consulta, se resalta lo siguiente:

“El artículo 4º del Decreto 174 de 2001, por medio del cual se reglamentó el servicio público de transporte terrestre automotor especial establece: Transporte Público. “Deconformidadconelartículo3º delaLey105de1993, el transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas, por medio de vehículos apropiados, encondicionesdelibertaddeacceso, calidad y seguridad de los usuarios y sujeto a una contraprestación económica” (Se subraya fuera del texto original consagrado en la norma citada).

El Decreto 174 de 2001, que sirvió de fundamento para la doctrina del oficio citado fue expresamente derogado por el Decreto 348 de 2015, mediante el cual se reglamenta el servicio público de transporte terrestre automotor especial, y dentro de sus disposiciones se resalta el artículo 3º en el cual se define el transporte público conforme lo dispone el artículo 3º de la Ley 105 de 1993, y por transporte privado lo señalado en artículo 5º de la Ley 336 de 1996.

No obstante el Decreto 171 de 2001, reglamentario del servicio de transporte previsto en las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en su artículo 4º trae la misma definición de transporte público que traía el artículo 4º del Decreto 174 de 2001 ya derogado, y dentro de los requisitos establece la libertad de acceso al transporte. A su vez en el artículo 5º ibídem, define el transporte privado comoaquelquetiendeasatisfacernecesidadesdemovilizacióndepersonasocosas,dentrodelámbitodelasactividadesexclusivasdelaspersonasnaturalesy/o,jurídicas.

También resulta fundamental para dirimir la presente consulta el artículo 85 del citado Decreto 348 de 2015, en el cual se consagra que la tarifa del transporte público terrestre automotor especial será de libre determinación entre las partes, y deberá ser reportada al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Dentro de las características del transporte público de conformidad con el artículo 5º de la Ley 336 de 1996 en el que prima el interés general sobre el particular y en el que la regulación del Estado tiende a proteger al usuario de dicho servicio, en dicha prestación la tarifa del servicio es un precio público definido o regulado por el mismo Estado.

El precio público es la contraprestación dineraria que el Estado recibe por la prestación de un servicio en igualdad de condiciones que el sector privado y en régimen de derecho privado, el Estado ofrece un servicio como el transporte público y cobra un precio por él, al igual que lo puede hacer una empresa privada cuando estas compartan la prestación del servicio con el Estado.

Se diferencia de la tasa, en que la tasa es de naturaleza fiscal y de creación legal conforme el derecho público y su determinación solo busca recuperar los costos de la prestación del servicio, mientras que el precio público no tiene esa naturaleza fiscal y busca no solo recuperar los costos sino una utilidad, de allí que es más fácil de fijar buscando las fluctuaciones del mercado.

Lo anteriormente expresado sobre el precio público y su comparativo con la tasa ha tenido desarrollo jurisprudencial por la Corte Constitucional, específicamente en las sentencias C-927 de 2006 y C-403 de 2010 donde se concluyó que la contraprestación por el otorgamiento de la concesión autorización o permiso del uso del espectro electromagnético es un precio oficial.

Al respecto resulta pertinente transcribir lo expresado por la Corte Constitucional en la parte considerativa de la Sentencia ya citada, C-927 de 2006:

“Tanto las tasas como los precios públicos parten en principio del mismo supuesto, esto es, el Estadoentregabienesoprestaservicios frente a los cuales es posible obtener a cambio una retribución. Sin embargo, mientras que en el caso de los “precios públicos” la obligación surge de una relación eminentemente contractual o voluntaria fundada en el postulado de la autonomía de la voluntad (origen ex contractu); en tratándose de las tasas dicha obligación emana de la potestad tributaria del Estado que se ejerce mediante ley (origen ex lege)”. (Subrayas fuera del texto original).

El precio o tarifa a cobrar del transporte público terrestre de pasajeros lo fija en cada municipio el alcalde mediante decreto respectivo y si es intermunicipal lo fija el Ministerio de Transporte, situación que lo diferencia rotundamente del transporte privado en el cual las partes libremente fijan la tarifa, tal como ocurre con el llamado “Transporte Público terrestre automotor Especial”, de conformidad con lo reglamentado en el Decreto 348 de 2015 artículo 85 arriba citado.

Como consecuencia, ‘el transporte público terrestre automotor especial’ se encuentra gravado con el Impuesto sobre las ventas a la tarifa general, siendo diferente al transporte público de pasajeros en el cual prevalece la libertad de acceso en igualdad de condiciones del público en general, siendo el precio público el autorizado por el Estado, y el cual corresponde al servicio previsto por el numeral 2º del artículo 476 del Estatuto Tributario. (Negrillas fuera del texto)

(…)”

El despacho anota que, como lo advirtió la DIAN, el oficio trascrito fue aclarado por el Concepto 016676 de 27 de junio de 2016(10), en el cual se concluyó que:

“(…) el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial, que cumpla con las condiciones y características legales y reglamentarias, se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas, como lo es el caso del servicio de transporte escolar prestado en la modalidad del servicio público de transporte terrestre automotor especial.

En el anterior sentido, este Despacho da alcance a la doctrina contenida en el Oficio 001548 de febrero 5 de 2016. (…)” (Negrillas fuera del texto)

Como se observa, el Concepto 016676 de 27 de junio de 2016 precisó el alcance del oficio acusado, en tanto aclaró que el servicio público de transporte terrestre automotor especial, que cumpla con las condiciones y características legales y reglamentarias, se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas y constituye la doctrina vigente sobre el tema, como lo ha señalado la administración de impuestos en pronunciamiento posterior(11).

En tales condiciones, el despacho encuentra que el oficio cuya suspensión se solicita dejó de producir efectos desde el 4 de agosto de 2016, fecha de publicación del Concepto 016676 de 27 de junio de 2016 que lo modificó y contiene la doctrina oficial de la DIAN en la materia, por lo cual no es procedente decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. NIÉGASE la suspensión provisional del Oficio 001548 de 5 de febrero de 2016, expedido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la U.A.E. DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONÓCESE personería al doctor Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, como apoderado de la U.A.E. DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 77 c.s.p.).

Notifíquese y cúmplase.

Magistrada: Stella Jeannette Carvajal Basto

1 Folio 54 c.s.p.

2 Folios 66-76 c.s.p.

3 Radicación 110010324000201300534 00. M. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

4 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

5 Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

6 Ibíd.

7 Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

8 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición.

9 Ibíd.

10 Publicado en el Diario Oficial Nº 49.955 de agosto 04 de 2016.

11 Oficio DIAN 018730 de 15 de julio de 2016.