Auto 2017-00027 de agosto 30 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Oswaldo Giraldo López

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 08-001-23-33-000-2017-00027-01

Actor: Fidelina Rocha Díaz

Demandado: Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soledad: Litisconsortes: Instituto Geográfico Agustín Codazzi-Territorial Atlántico (IGAC), Notaría Primera de Soledad, Secretaría de Hacienda, fiscalía local del Municipio de Soledad.

Ref.: Auto que declara la nulidad de lo actuado por el tribunal por carecer de competencia y asume conocimiento del proceso.

Tesis: Los actos de registro son susceptibles del medio de control de nulidad, por disposición legal y cuando está comprometido el orden jurídico y la publicidad respecto a la real y verdadera situación jurídica del bien.

Debe declararse la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional de un tribunal administrativo, cuando de las pretensiones de la demanda se desprende la acumulación de pretensiones de nulidad y otras de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo competente de la nulidad el Consejo de Estado en única instancia.

SÍNTESIS DEL CASO

1. La demanda presentada.

La ciudadana FIDELINA ROCHA DÍAZ presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada el 16 de enero de 2017, con el fin de que se declare la nulidad de las inscripciones de las escrituras públicas números: 1122 del 14 de noviembre de 1904, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla; 8464 del 15 de noviembre de 2015, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Soledad; 1416 del 4 de mayo de 2016, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Soledad y 1110 del 15 de septiembre de 2016, con ocasión de la vulneración de los principios del derecho registral, como quiera que los derechos y acciones relacionados con el predio LA MONTAÑA fueron transferidos de forma fraudulenta, pues éste ya contaba con propietarios inscritos.

Así mismo solicitó como restablecimiento del derecho devolver el derecho de propiedad a favor de los verdaderos dueños.

De manera complementaria solicitó como medida cautelar suspender provisionalmente el folio de matrícula Nº 041-158603 y los actos administrativos que ordenaron la inscripción de las anotaciones: 001, 002, 003 y 007 en las que se inscribieron las escrituras públicas mencionadas; compulsar copia a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia y vincular a los siguientes litis consortes necesarios: Instituto Geográfico Agustín Codazzi Territorial Atlántico, Notaría Primera del Círculo de Soledad (Atlántico), Secretaría de Hacienda, Fiscalía Primera Local de Soledad y, como tercero interesado, a la Señora Patricia Victoria Consuegra Barrios.

Señaló como pretensiones las siguientes:

“PRIMERA: Declarar la nulidad, obligando a la oficina de Registro Instrumentos Públicos de Soledad al cierre definitivo del folio con matrícula inmobiliaria 041-158603, al violentarse de manera flagrante, los principios esenciales del derecho registral inmobiliario, con las inscripciones de las escrituras 1122 de 1904 de la Notaría Segunda de Barranquilla, escritura 8464 del 15 de noviembre de 2015 en Notaría Primera de Soledad, escritura 1416 del 4 de mayo de 2016 la Notaría Segunda de Soledad y escritura 1110 del 15 de septiembre del 2016 de la notaría UNICA (no se especifica de donde), al ser obtenidos esos títulos, transfiriendo fraudulentamente derechos y acciones en el predio “LA MONTAÑA, en jurisdicción de Soledad, el cual ya tenía propietarios inscritos con referencias catastrales debidamente reconocidas por el IGAC, bajo los números 0000300000127000 como, se probará a lo largo del proceso. 

SEGUNDA: Que se restablezca el derecho en favor de los verdaderos propietarios del bien: Señores ARMANDO FEDERICO, FERNANDO LUIS NOBMANN ALVAREZ, FIDELINA ROCHA DIAZ (cónyuge supérstite) del Señor Alberto Enrique Nobmann Álvarez, y herederos determinados cuyos nombres son: Claudia Patricia, Yanet Cecilia, Yamile Beatriz, Carol Marcela Nobman Rocha y Carlos Alberto Nobmann Ángulo (hijo extramatrimonial), todos mayores de edad y domiciliados en la ciudad de Barranquilla. 

TERCERA: Que se condene cosas y agentes en derecho, a quienes se opongan y sean vencidos en juicio, al violarse el debido proceso administrativo, al no dar lugar la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Soledad, a interponer los recursos que la ley autoriza, patrocinando de esta forma, una invasión acompañada de la usurpación del predio objeto de la litis. 

CUARTA: Simultáneamente al cierre del folio 041-158603, decretar la nulidad de los actos e inscripciones de las escrituras 1122 del 15 de noviembre del 2015, de la Notaría Primera de Soledad, anotación 001 del folio 041-158603. Igualmente nulidad de la inscripción de la escritura 8464 el 15 de noviembre 2015 de la Notaría Primera de Soledad, inscrita en la columna de falsa tradición en anotación 002, nulidad de la inscripción de la escritura 1416 del 4 de mayo de 2016 de la Notaria Segunda de Soledad y nulidad del acto de inscripción de la escritura 1110 del 15 de septiembre de 2016, inscrita en la anotación 007, como falsa tradición por las razones que pasarán a exponerse. 

QUINTA: Suspender provisionalmente los actos administrativos que ordenaron la inscripción en las anotaciones 001, 002, 003 y 007 en el folio de matrícula inmobiliaria 041 - 158603 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Soledad, como lo establece el numeral 3 del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

SEXTA: Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que investigue e indague todas las conductas punibles en las cuales intervinieron, los señores relacionados en las escrituras públicas atacadas, al mostrar mala fe ante las autoridades legalmente constituidas, engañando al estado, a través del fraude a la ley, consignando falsedades ideológicas en documento público y contando para el efecto, con la participación criminal de servidores públicos en la ORIP de Soledad, el IGAC Territorial Atlántico, Oficina de Impuestos del Municipio de Soledad y Fiscalía Primera Local de este municipio.  

SÉPTIMA: Compulsar copias a la de la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. 

OCTAVA: Vincular como litisconsorte necesarios para integrar el contradictorio dentro de la controversia planteada al INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI TERRITORIAL ATLÁNTICO (IGAC), por medio de su director Nelson Barrio Ching y/o quién haga sus veces, NOTARÍA PRIMERA DE SOLEDAD, OFICINA DE IMPUESTOS DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD, (SECRETARÍA DE HACIENDA), FISCALÍA PRIMERA LOCAL DEL MUNICIPIO DE SOLEDAD representada por Hilda Rojas Rojas, LA OFICINA DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE SOLEDAD, representada por los señores David De Castro Macía y/o Patricia Álvarez Coronado y/ o quién haga sus veces, al ser estas entidades públicas quienes generaron fallas en el servicio, en la interrelación registro – catastro. Convocar como tercero a la señora PATRICIA VICTORIA CONSUEGRA BARRIOS, a quién puede afectar las resultas del proceso”. 

Indicó que el predio LA MONTAÑA, debido a su extensión, siempre tuvo dos (2) referencias catastrales (000300000127000 y 000300000036000), el cual tenía asignado el folio de matrícula Nº 040-176519 que fue reemplazado por el folio de matrícula Nº 041-53130, por cambio del círculo registral de Barranquilla al Municipio de Soledad.

Expresó que el nueve (9) de septiembre 2015, la Oficina de Registro Instrumentos Públicos de Soledad (en adelante ORIP) creó el folio Nº 041-158603 sobre un supuesto predio denominado LA MONTAÑA, sin existir información catastral ni complementación que validará las tradiciones, producto del abuso de los medios ilegales, para sustituir los nombres de los verdaderos propietarios inscritos, lo que derivó en una duplicidad indiscutible que atenta contra el patrimonio privado, patrocinándose usurpación e invasión de tierras y configurándose un fraude a la ley, dado que no sólo se violó el debido proceso, al aprovecharse la circunstancia de que el folio 040-176519, al ser trasladado al Círculo Registral de Soledad, bajo el folio 041-53130, no contaba con antecedentes en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi Territorial Atlántico (IGAC), sino que trajo como consecuencia la superposición de predios, vulnerando los principios de tracto sucesivo, prioridad registral, legitimación, legalidad y especialidad.

Adujo que el IGAC expidió certificados catastrales del predio con referencia catastral 000300000127000 a nombre de Candelaria Donado de Navas, borrando de la base de datos los propietarios Arnaldo Donado Arellana, Noelia Ester Donado Cáceres y posteriormente, los hermanos Nobmanm Álvarez, que obraban en el folio 040-176519.

En consecuencia, la actora solicitó la nulidad de las inscripciones de las anotaciones 001, 002, 003 y 007 del folio 041-158603, indicando:

i) Anotación 001: El registrador inscribió la escritura pública Nº 1122 del 14 de noviembre de 1904, correspondiente a un acto de adjudicación a favor de la señora Candelaria Donado de Navas, sin que los linderos coincidieran con los que reposaban en el IGAC, dado que la cédula catastral 000300000127000 ya tenía propietarios inscritos en el folio 040-176519, cambiando el nombre de éstos por el de Candelaria Donado de Navas. Por otra parte, consideró fraudulenta la apertura del folio 041-158603, porque no cuenta con eslabones ininterrumpidos en la cadena de titulación del bien, ni sentencias judiciales en ese sentido, sin sujeción a las reglas fundamentales del Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos.

ii) Anotación 2: No se notificó a la actora como tercero interesado cuando se procedió a inscribir la escritura pública 8464 del 15 de noviembre de 2015 en el folio 041-158603; también, la venta de derechos y acciones herenciales sobre la sucesión de Candelaria Donado de Navas, se hizo sin acreditar al momento de la inscripción, la calidad de herederos de los cedentes, por lo que la compraventa de derechos está viciada. Adicionó que el registrador siempre argumentó que los folios Nº 041-158603 y 041-53130 estaban bloqueados, situación que fue contraria a la realidad, dado que se procedió a inscribir la escritura mencionada en el folio 041-158603, manteniendo el bloqueo del folio 041-53130.

iii) Anotación 3 y 7: Correspondientes a la inscripción de las escrituras Nº 1416 del 04 de mayo de 2016, que aclara la descripción completa del inmueble aludido en la escritura 8464 de 2015 y la omisión de jurisdicción, así como la escritura Nº 1110 del 15 de septiembre de 2016, respecto a la compraventa de derechos y acciones; mencionando que en las escrituras públicas no se adjuntó proceso sucesoral de Candelaria Donado de Navas que transmitiera derechos y los asientos registrales del folio 041-158603, relacionan falsas tradiciones que buscan burlar a las autoridades y la administración de justicia.

En cuanto a la anotación 3, se efectuó la inscripción estando fraccionado o mutilado el contenido que aclaraba la escritura 8464 de 2015, pues no tenía fragmentos completos que respalden la idea de lo que se describe; ello ocasionó la inscripción ilegal de las escrituras, sin contar con previa revisión ni estudio minucioso de los títulos ni prioridad al registrar, lo que vicia de nulidad el folio porque afecta la constitución, modificación o extinción del derecho real.

En la anotación 7, se puede catalogar como un acto incompleto y acomodado porque dentro del trámite administrativo no se surtió notificación a los terceros interesados y a la vez perjudicados; se lee que la escritura 1110 de 2016 se protocolizó en la Notaría Única sin especificarse de dónde, encajándolo como falsa tradición; sin que se pueda alegar que los predios son distintos por ser probable que se trate de un problema catastral, como se dijo en respuesta a un derecho de petición. Al no ser flexible o elástico el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, no es posible que se base en conjeturas, por lo que el registrador, al no hacer el estudio previo a la inscripción, pudo dar lugar a una falsedad ideológica.

Alega la actora que con la creación del folio 041-158603 se infringieron las siguientes normas:

i) Código Civil, en sus artículos 740, 741 742 y 743: Argumentó que es la tradición el modo a través del cual el verdadero propietario transfiere su derecho de dominio y es allí donde se ve la vulneración, puesto que el 9 de septiembre 2015 se desconoció la calidad de tradentes de los Señores Arnaldo Donado Arellana y Nohelia Ester Donado Cáceres y de los adquirentes los hermanos Armando Federico, Fernando Luis y Alberto Enrique Nomban Álvarez, por cuanto del historial de propietarios se infiere que la Señora Candelaria Donado de Navas no adquirió el derecho de dominio del bien.

ii) Artículo 3º de la Ley 1579 de 2012: Indicó que la creación del folio tuvo como fundamento la escritura pública Nº 1122 de 1904, la cual contenía una adjudicación en sucesión cuyas hijuelas no pertenecían a Candelaria Donado de Navas, lo que quebrantó el principio de legitimación registral, por cuanto no se tenían referencias catastrales de ninguna índole, ni se realizó valoración jurídica sobre la propiedad del título, así como tampoco se consultó con el IGAC.

iii) Principio de legalidad: Advirtió que en aplicación del mencionado principio solo son registrables los títulos y documentos que reúnen los requisitos exigidos por la ley para su inscripción, y con la creación del folio fraudulento y la posterior inscripción de las escrituras, se evidencia que ni los notarios ni aún el registrador confrontó los títulos con un ordenamiento jurídico, dado que existió una violación de las leyes civiles sobre sucesión por causa de muerte.

iv) Principio de prioridad y rango: Manifiesta que los únicos y verdaderos actos de registro que tenían preferencia en el caso que se analiza, son las escrituras Nº 296 de 1964 y 1020 del 25 de marzo de 1988, en donde el historial del folio Nº 040-176519, es el que evidencia la prioridad registral.

v) Principio de tracto sucesivo: Adujo que, al realizar una comparación de los folios 041-158603 y el 041-53130 que trae como antecedente el folio 040-176519 de origen Barranquilla, se encuentra que en este último sí hay títulos de adquisición con procedencia inmediata del derecho de dominio.

2. DECISIÓN RECURRIDA

En providencia de 5 de septiembre de 2017, el tribunal de instancia rechazó la demanda presentada por la señora FIDELINA ROCHA DIAZ, tras considerar que operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; así mismo, por no haberse agotado el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En síntesis, el a quo afirmó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho requiere que la misma sea presentada dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Indicó que en el caso analizado, mal podría contarse la caducidad a partir de la fecha en que se dio apertura al folio de matrícula que la actora considera fraudulento, toda vez que al no haber intervenido en el negocio jurídico objeto de registro en el citado folio, no debía recibir notificación de la actuación.

Explicó que, conforme a los documentos allegados a folio 306 a 312 del expediente, la actora formuló solicitud el día 10 de noviembre de 2015 a la Oficina de Instrumentos Públicos de Soledad, con el fin de que se revocará la apertura de los folios de matrícula inmobiliaria 041-158602 y 041- 158603, indicando que los mismos fueron abiertos el 9 de septiembre 2015 y que los consideraba como sospechosos en razón a la inscripción de la escritura pública 1122. Además manifestó que a folios 102 a 104 observó la solicitud formulada el 20 de abril del año 2016, ante la oficina jurídica de la ORIP de Soledad, pidiendo a esta oficina se abstuviera de inscribir la escritura pública número 8464 del 15 de noviembre de 2015, por lo que concluyó que la caducidad debería contarse desde el 20 abril del 2016.

Manifestó que la caducidad sobre los actos de registro debía contarse en armonía con lo señalado en el fallo del 23 de junio de 2017, de la Sección Primera del Consejo de Estado; esto es, a partir de la fecha en que el actor tuvo conocimiento del acto, para el caso, el 20 de abril de 2016, por lo que para el 21 de agosto de 2016 había operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haber sido presentada la demanda el 16 de enero de 2017. Adicionalmente, que la demandante no agotó el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente indicó el Tribunal de instancia que, “...se percata la Sala que si bien es cierto que la demandante solicitó una medida cautelar, también lo es que la invocada fue la suspensión provisional de los actos de registro cuestionados, por lo que no se cumplen con los presupuestos previstos en el inciso 2º del artículo 613 del CGP, para que se tenga como innecesaria la conciliación como requisito de procedibilidad”.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN

El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que se revoque la providencia del 5 de septiembre de 2017. En esencia se fundamentó en lo siguiente:

3.1. El término de caducidad no puede contabilizarse sí existe violación del debido proceso, aplicación de jurisprudencia posterior a la fecha de la presentación de la demanda e indefinición del derecho.

Sobre el particular manifestó que es sumamente discutible que se aplique una jurisprudencia posterior a la presentación de la demanda, por parte del tribunal, quien recurrió a una sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual el término de caducidad debe contarse desde la cognoscibilidad del acto demandado; sin embargo, opone a ello circunstancias particulares, en especial que no es posible establecer el término de caducidad en la medida que los perjuicios ocasionados con el acto siguen generándose y frente a ello, debe aplicarse el principio pro damnato, en los mismos términos que lo han adoptado otras Secciones del Consejo de Estado, mediante el cual, “en caso de dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de la demanda o del medio de control, este principio permite que la misma se admita sin perjuicio de que el juez en momento posterior y previo el análisis del material probatorio vuelva sobre el punto y decida”, pues de los hechos relatados, no se tiene claridad de la ocurrencia de la caducidad, por la caótica y confusa situación que se presenta, dadas las múltiples maniobras engañosas que no pueden ser atribuidas al demandante.

Por otra parte, manifiesta que hubo una violación sistemática, integral y dolosa del debido proceso administrativo; no se siguieron de manera adecuada las actuaciones por parte de la ORIP de Soledad y otras autoridades, quienes han mantenido bloqueado el sistema de registro; no han dado respuesta oportuna y clara a las diferentes peticiones que ha elevado y máxime cuando ni siquiera la propia ORIP de Soledad tiene certeza respecto de la real situación jurídica del bien. Ello adquiere relevancia en la medida que no le han sido notificados los actos demandados, no sólo por ser un tercero respecto al folio de matrícula 041-158603, sino que la única respuesta recibida se hace previo desbloqueo del sistema hasta el 9 de noviembre de 2016, señalando allí que no existe error de duplicidad en los folios, sino un yerro del IGAC, por lo que es a partir de esta fecha que se podría contar el término de caducidad de la acción.

Finalmente, se puede extraer de su escrito que la situación que debe hacerse prevalecer es el derecho sustancial, para que la administración de justicia cumpla su misión de administrar justicia revisando las pruebas allegadas; que no puede haber caducidad de la acción, porque el derecho de los copropietarios del predio “La Montaña” quedó en suspenso, esperando actos administrativos que no se produjeron y sólo la respuesta suscrita por el director de la ORIP de Soledad del 9 de noviembre de 2016, a un derecho de petición, es el presupuesto procesal con el que se pueden contabilizar los cuatro meses. En cualquier caso, parafraseando al Consejo de Estado, señala que “los actos administrativos que dejan en suspenso derechos pueden ser demandados en cualquier tiempo”, porque en casos como el presente, se ven involucrados razones de equidad, el interés de la seguridad jurídica, entre otros.

3.2. Se desvirtúa la obligación de acudir a la conciliación extrajudicial prevista en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Sostiene el a-quo que la “parte actora” no acreditó haber realizado conciliación extra-judicial, respecto del asunto objeto de la Litis, indicando que al tratarse de actos de registro y derecho de dominio, la actora, con la participación de las personas que intervinieron en los negocios jurídicos registrados, y la Oficina de Registro, pudo haber satisfecho este requisito de procedibilidad.

Advierte el recurrente que los hechos ilícitos no son fuente de derechos y que el reunirse con unos invasores que resultaron apoyados por funcionarios de la ORIP de Soledad, se traduce en ceder ante presiones indebidas y mecanismos fraudulentos preparados con la finalidad de burlar la ley.

La inconformidad que tiene la actora con relación a la audiencia de conciliación extrajudicial no celebrada encuentra su fundamento jurídico en que el parágrafo 1 del artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, según la cual, cuando se solicita la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. Y agregó: “No es de recibo, el argumento que la conciliación extrajudicial debía realizarse, porque convergen asuntos dolosos, tributarios, (los copropietarios del bien no han podido volver a pagar impuestos, al usurparse el predio), catastrales maniobras fraudulentamente, en consecuencia, la efectivización de los derechos de la actora, penden de la actuación del poder judicial propiamente dicho con apego a las etapas de la admisión, audiencia inicial, de pruebas, alegaciones y juzgamiento con la pertinente sentencia. [...]”.

3.3. Interpretación errada que hace el a quo sobre el inciso segundo del artículo 613 del Código General del Proceso en lo relativo con las medidas cautelares de carácter patrimonial.  

La suspensión provisional como medida cautelar en lo Contencioso Administrativo, art. 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, no riñe ni es antagónica con el artículo 613 inciso 2º del Código General del Proceso, que determina que si el demandante pide medidas cautelares de carácter patrimonial, no será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos como en los demás procesos.

La restricción impuesta por el a-quo llega al extremo de asegurar que no se cumple con los requisitos del inciso segundo del artículo 613 del Código General del Proceso. Las medidas cautelares de carácter patrimonial, ha conceptuado la jurisprudencia, deben proferirse con los datos más precisos posibles para poder identificar los bienes respecto de los cuales van a recaer.

La medida cautelar solicitada por la parte actora formula un análisis sumario de la violación de los actos demandados y evidencia la necesidad de decretar la suspensión del folio 041-158603; esa medida no deja de tener el carácter de patrimonial; por el contrario, evita la perpetración de actos defraudatorios en el predio “LA MONTAÑA”, ya que no pueden existir folios simultáneos con duplicidad sobre un mismo terreno. Hacer disquisiciones sobre orígenes o naturaleza de las medidas cautelares con relación a los códigos procesales, civiles o administrativo, es de una suprema trivialidad, si cotejamos la magnitud del problema con lo que pretendió el legislador al afectar el conjunto de bienes que posee una persona.

4. CONSIDERACIONES

4.1. El recurso de apelación.

Como quedó detallado en los antecedentes, la ciudadana FIDELINA ROCHA DIAZ interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando revocar la decisión proferida, manifestando su inconformidad con los argumentos planteados. Es así como, respecto del cargo de caducidad, expresó que no había operado el mismo por las siguientes causas: i) Advirtió la improcedencia de aplicar sobre la materia una jurisprudencia posterior a la fecha de presentación de la demanda por parte del tribunal; ii) Explicó que el término de caducidad debió contarse a partir del 09 de noviembre de 2016, fecha en que el señor Registrador Seccional de Soledad respondió por primera vez un derecho de petición; iii) Señaló que los perjuicios se fueron causando día a día en forma de tracto sucesivo, lo que lleva a aplicar el principio pro-damnato, y iv) Reiteró la ocurrencia de hechos y circunstancias que califica como ilícitos en el trámite de registro objeto de la demanda.

Con relación al cargo de no agotamiento del requisito de procedibilidad indicó que: i) Los hechos ilícitos no son fuente de derechos y el reunirse con unos invasores que resultaron apoyados por funcionarios de la ORIP de Soledad, se traduce en ceder ante presiones indebidas y mecanismos fraudulentos, que no pueden ser conciliables; ii) El parágrafo 1 del artículo 590 de la Ley 1564 de 2012 expresa que, en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicita la práctica de medidas cautelares, se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad; iii) El artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tendiente a garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, no riñe ni es antagónica con el artículo 613 inciso 2º Código General del Proceso, que establece que si se piden medidas cautelares de carácter patrimonial, no será necesario agotar el requisito de procedibilidad, normas que si bien tienen naturalezas diferentes, los alcances son perfectamente complementarios, por lo que resulta ilógico que el a-quo haya separado ambas normas y sin que se hubiera generado un abuso por parte de la actora para no agotar el requisito de procedibilidad.

4.2. Caso concreto.

Sea lo primero señalar que en el presente asunto se debate el control jurisdiccional de las inscripciones de las escrituras públicas números: 1122 del 14 de noviembre de 1904, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla; 8464 del 15 de noviembre de 2015, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Soledad; 1416 del 4 de mayo de 2016, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Soledad y 1110 del 15 de septiembre de 2016; como consecuencia se pidió la nulidad y cierre definitivo del folio de matrícula Nº 041-158603 y de los actos administrativos que ordenaron la inscripción de las anotaciones: 001, 002, 003 y 007, en las que se inscribieron las escrituras públicas mencionadas.

Esta corporación(1), en vigencia del Código Contencioso Administrativo y que resulta aplicable en el régimen actual por la similitud de las normas analizadas, ha expresado frente a los actos de registro, que los mismos son objeto de control jurisdiccional; no así los que debaten respecto a los títulos y escrituras públicas que les dan su origen.

En el mismo sentido, ha expresado la jurisprudencia de esta Sección que son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto de registro, en los siguientes términos:

“... Pero la mayor decantación en el tema que se aborda la ha hecho la Sección Primera de esta corporación al indicar que el acto de registro tiene la entidad para crear, modificar o extinguir una situación jurídica, no desde la óptica del instrumento o documento que registra, pues como ya se vio la autoridad registral no puede invalidarlo ni cuestionarlo, así que el acto administrativo registral lo constituye esa declaración que hace dentro de su espectro competencial de calificación y análisis registral, que le permite anotar, desanotar, variar de ubicación o calificar el acto que registra.  

Con gran claridad lo refiere la Sección Primera en sentencia de 3 de noviembre de 2011 consideró cómo esa declaración de voluntad de la autoridad registral, es claro, logra afectar la situación particular de algún administrado, he ahí el porqué del predicamento de que el acto registral es un típico acto administrativo de aquellos que conoce sobre su legalidad la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 

[...] 

En efecto, en auto de 4 de agosto de 2016, se indicó: “Como se avizora, mientras que la escritura pública no es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo debido a que no se trata de un acto administrativo, el acto de registro si lo es, dado que este puede crear, modificar o extinguir una situación jurídica, acto jurídico respecto del cual se deben agotar los recursos administrativos y es susceptible de ser controlado a través del medio de control de nulidad simple.//... Como se advierte, a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos no les corresponde examinar la validez de los contratos o negocios jurídicos celebrados entre particulares, dado que dicho asunto es competencia de la Jurisdicción Ordinaria Civil, que se encarga de resolver las controversias que se susciten entre particulares. Por ejemplo, la falta de capacidad de una de las partes en la celebración de un negocio jurídico es un asunto que le corresponde resolver a los jueces civiles según las normas del derecho común y no al juez de lo contencioso administrativo”. 

De lo anterior, advierte la Sala que las anotaciones en los folios de matrícula inmobiliaria, realizados por las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, son actos de registro susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en tanto que son expedidos por una autoridad en ejercicio de función administrativa que crean, modifican o extinguen una situación jurídica a partir de su espectro competencial de registro, para lo cual despliegan e implementa análisis de valoración jurídica que viabiliza o no la anotación y, que por ende, crean, modifican o extinguen situaciones particulares, por cuanto valga recordar que en un sinnúmero de materias, el título (entiéndase en sentido amplio) requiere ir aparejado al modo, para reputarse perfecto y con efectos generales respecto de todos los administrados”(2).

4.2.1. Jurisprudencia respecto al término de caducidad para actos de registro, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De conformidad con lo señalado en el recurso y la decisión recurrida, pasa la Sala Unitaria a estudiar, en primer término, la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme se contempla en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la jurisprudencia:

“[...] ART. 164.—Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...] 

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:  

[...] 

d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. [...]”. (Destacado nuestro).

Tal y como lo contempló el legislador, quien pretenda someter a control judicial un acto administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo debe realizar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, comunicación o ejecución.

El artículo 70 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece, en relación con los actos de inscripción y registro, que éstos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación, pero si hubiere sido solicitado por entidad o persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, debe ser comunicado.

ART. 70.—Notificación de los actos de inscripción o registro. Los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Si el acto de inscripción hubiere sido solicitado por entidad o persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción deberá comunicarse a dicho titular por cualquier medio idóneo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la correspondiente anotación”. 

A su vez, el artículo 24 de la Ley 1579 de 2012, “Por el cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras disposiciones”(3), establece que “...Los actos de inscripción o registro se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Si el acto de inscripción hubiere sido solicitado por Entidad o persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, la inscripción deberá comunicarse a dicho titular por cualquier medio idóneo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la correspondiente anotación...”. (Subraya fuera del original).

Sin perjuicio de lo anterior, esta corporación ha establecido, de vieja data, que el conteo del término de caducidad relativo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, referido a los actos de registro, iniciará a partir de la fecha probada en que se tuvo conocimiento por parte del actor de dicho registro, en particular cuando no aparece acreditada la comunicación a que se hace referencia en los artículos referidos. Criterio que mantiene su vigencia en los términos sostenidos por esta Sección:

“[...] Que si bien es cierto que el acto demandado no ameritaba de parte de la administración notificación al demandante y que el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo consagra, en relación con los actos de inscripción y registro, que éstos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación, no lo es menos que, para efectos de contabilizar el término de caducidad para demandar acto de registro, debe tenerse como punto de partida de dicho cómputo el momento en que el interesado conoció de dicho acto; lo contrario sería exigir a cada interesado una visita diaria a las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos para verificar si, en relación con los inmuebles de su propiedad, se han efectuado anotaciones que atenten contra sus derechos. Por lo anterior, no resulta acertado que el cómputo para el ejercicio de la acción contra el acto demandado se haya verificado teniendo en cuenta solamente la fecha de anotación sin importar el día en que se tuvo conocimiento de la misma, circunstancia que se puede comprobar, por ejemplo, con la prueba de reclamación ante la Administración en relación con la inscripción; con la constancia de que con anterioridad se solicitó copia del certificado de libertad y tradición del inmueble; en fin, mediante cualquier medio del que se infiera que el interesado conocía del acto de registro [...]”(4).

En síntesis, la Sala Unitaria se permite establecer, a partir del criterio jurisprudencial mencionado, el cual mantiene su vigencia en el régimen de la Ley 1437 de 2011 por tratarse de normas semejantes a las consideradas bajo el régimen anterior, que en tratándose de demandas contra actos de registro de instrumentos públicos, el inicio del término de caducidad para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho deberá hacerse, en principio, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de notificación o comunicación. Pero si se trata de un acto de inscripción que hubiere sido solicitado por Entidad o persona distinta de quien aparezca como titular del derecho, a partir de la comunicación respectiva al titular, si éste es el demandante, o en su defecto, a partir de la fecha probada en que el interesado conoció de dicho acto sea o no titular del derecho, si no le fue notificado o comunicado.

4.2.2. Análisis de la aplicación de una jurisprudencia posterior a la presentación de la demanda.

En el caso particular, se observa de manera preliminar que la demandante no aparece como titular del derecho respecto al folio de matrícula cuestionado y que el Tribunal efectuó el conteo a partir de la fecha en la cual, consideró probado, tuvo conocimiento el actor de los actos acusados.

4.2.3. Procedencia de la caducidad cuando se invoca que los actos de registros demandados están circunscritos a situaciones fraudulentas o irregulares.

La parte recurrente manifestó, entre otras cosas, que el nueve (9) de septiembre 2015, la ORIP de Soledad creó el folio Nº 041-158603 sobre predio denominado “LA MONTAÑA”, sin existir información catastral, lo que derivó en una duplicidad de predios, puesto que ya existía el folio 040-176519 que correspondía al Círculo Registral de Barranquilla, el cual fue trasladado al Círculo Registral de Soledad bajo el folio 041-53130 (sin antecedentes en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi Territorial Atlántico-IGAC), lo que trajo como consecuencia la vulneración de los principios de tracto sucesivo, prioridad registral, legitimación, legalidad y especialidad. En consecuencia, solicita la nulidad de las inscripciones de las anotaciones 001, 002, 003 y 007 del folio 041-158603, en las que se inscribieron las escrituras públicas que considera fraudulentas, además de relacionar una serie de conductas que considera ilícitas.

También se alega que los hechos ilícitos no son fuente de derechos; que la actora no es una interesada directa en el acto de registro de la matrícula inmobiliaria Nº 041-158603, dado que su interés jurídico recae sobre los folios de matrícula inmobiliaria Nº 040-176519 y 041-53130, que considera duplicados respecto al demandado, lo que lleva a analizar dichos argumentos, en el marco de las normas de control jurisdiccional relativas a los actos de registro.

En virtud de lo anterior, se deberá examinar el argumento de la caducidad, en el marco del ejercicio del medio de control propuesto por la parte actora y lo establecido por la ley y la jurisprudencia.

4.2.3.1. Criterios jurisprudenciales respecto a la escogencia del medio de control. 

La Sala Unitaria advierte, en relación con el medio de control adecuado a las pretensiones de la demanda, que, según lo establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, podrá pedirse que se declare la nulidad de los actos de registro.

En virtud de ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado:

“[...] Es importante destacar que de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la jurisprudencia expuesta con antelación los actos de registros son actos administrativos susceptibles de ser demandados en cualquier tiempo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para ello el mecanismo procesal es el medio de control de nulidad simple [...]”(5).

No obstante lo anterior, vale la pena señalar que esta corporación ha establecido que, dependiendo de las particularidades de cada caso, será procedente el medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la procedencia de uno u otro medio de control se define a partir de las pretensiones de la demanda y previa revisión de cada caso concreto. En tales términos lo condensó esta corporación, así:

“... Ahora bien, en cuanto al medio de control procedente, se debe concluir que será en consonancia con las pretensiones de la demanda, a la luz de las consecuencias de la posible declaratoria de nulidad, que se deberá establecer si se puede adelantar su trámite como de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho; en tratándose de nulidad y restablecimiento del derecho el término de caducidad se computará desde el momento en que se pueda inferir que el actor tuvo conocimiento de la situación jurídica del predio objeto de controversia”(6).

4.2.3.2. Las pretensiones de la demanda en el caso concreto 

De la lectura del petitum se infiere que la pretensión primera y cuarta persiguen la nulidad sobre los actos de registro relacionados con la creación de la matrícula inmobiliaria Nº 041-158603 y las anotaciones 001, 003, 004 y 007, en donde se inscribieron las escrituras públicas cuya legitimidad cuestiona y que considera de origen fraudulento, aduciendo vulneración de los principios del sistema registral, dentro de los que se encuentran el de rogación, especialidad, prioridad, legalidad, legitimación y tracto sucesivo.

Ello, por cuanto afirma la actora que la matrícula con sus anotaciones no la involucran, ni tampoco deben involucrar al predio que reclama, razón por la cual los actos de registro respectivos no le fueron comunicados. En otras palabras, se advierte de las pretensiones indicadas, que se pide la cancelación de un registro y cuatro anotaciones frente a las cuales no está directamente vinculada la actora y considerando que de la decisión que sobre ellas recaigan, no restablecería automáticamente su derecho, ha de considerarse como procedente el medio de control de nulidad con respecto a aquellas.

Por su parte, la pretensión segunda de la demanda, claramente busca el restablecimiento del derecho a favor de lo que considera los verdaderos propietarios del inmueble denominado “La Montaña”, bajo la particularidad que su interés directo recae sobre los folios de matrícula inmobiliaria Nº 040-176519 y 041-53130, en donde el primero corresponde al predio sobre el cual argumenta ser copropietaria en común y proindiviso, cuyo origen registral fue el círculo de Barranquilla, el cual fue trasladado al círculo registral de Soledad y no frente a los actos de registro demandados.

Las pretensiones tercera, sexta y séptima, así como la pretensión quinta y octava del libelo, son de carácter consecuencial y su procedencia deberá ser objeto de pronunciamiento al momento de proferirse el respectivo fallo.

Así las cosas, advierte el despacho una acumulación de pretensiones, unas de nulidad y otras de nulidad y de restablecimiento del derecho, claramente diferenciables, por lo que deberá tenerse en cuenta lo normado en el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone:

ART. 165.—Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 

1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la jurisdicción contencioso administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 

3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 

4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento”. 

Al encontrarse una acumulación de pretensiones de nulidad, con otras de nulidad y de restablecimiento del derecho, será competente el juez de la nulidad, que en este caso, al tratarse de la nulidad de actos administrativos expedidos por una autoridad del orden nacional, corresponderá conocer al Consejo de Estado en única instancia, de conformidad con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4.2.4. Procedencia del medio de control de nulidad  

En este punto, la Sala Unitaria pasa a pronunciarse en relación con el medio de control adecuado a las pretensiones de la demanda, para lo cual observa que el artículo 137 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé:

ART. 137.—Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. 

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.  

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.  

4. Cuando la ley lo consagre expresamente. 

PAR.—Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. (Subrayas de la Sala).

i) Sobre el medio de control de nulidad, en sus aspectos generales, se tiene que puede ser interpuesto por cualquier persona directamente o por su representante legal, en cualquier tiempo.

De la lectura del artículo se puede inferir que, en principio, a través de este medio se realiza un control judicial de los actos por las causales arriba transcritas, y a través del cual se garantiza tutelar el orden jurídico y la legalidad en abstracto.

ii) Criterio de procedencia legal del medio de control de nulidad. Se tiene que también es procedente la acción de nulidad por expresa disposición del legislador en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para controvertir la legalidad de los actos de registro.

En el sub lite, debe señalarse, como quedó dicho en líneas anteriores, que las pretensiones de la demanda se orientan a la declaratoria de nulidad de las inscripciones de las escrituras públicas números: 1122 del 14 de noviembre de 1904, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla; 8464 del 15 de noviembre de 2015, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Soledad; 1416 del 4 de mayo de 2016, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Soledad y 1110 del 15 de septiembre de 2016, esto es, la cancelación del folio de matrícula Nº 041-158603 y de los actos administrativos que ordenaron la inscripción de las anotaciones: 001, 002, 003 y 007, las que dicho sea de paso, son diferentes al cuestionamiento respecto a las escrituras públicas que le sirven de origen y cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.

Visto lo precedente, una vez concluido que los actos de registro objeto de la demanda tienen un alcance e interés relativos al orden jurídico(7), conforme lo referido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y acorde con las pretensiones de la demanda, se estima procedente adecuar el medio de control al de nulidad, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(8), acumulado con el medio de control de nulidad y restablecimiento que derive de la pretensión segunda de la demanda.

4.2.5. Adecuación al trámite que corresponde, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada.

4.2.5.1. Se advierte que el expediente se allegó a esta instancia, a fin de ser desatado el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, de rechazar, por caducidad y no agotamiento del requisito de procedibilidad, la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho presentada por la actora. Sin embargo, de la lectura cuidadosa del caso se ha podido establecer que el procedimiento adecuado correspondería al medio de control de nulidad establecido en los artículos 137 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acumulado con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos arriba indicados.

4.2.5.2. Con fundamento en el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece que el juez al momento de admitir la demanda debe darle a la misma el trámite que corresponda, aun cuando el demandante haya indicado una vía procesal equivocada, se tiene la posibilidad de adecuar la demanda al medio de control que sería procedente.

Respecto del ejercicio de dicha facultad, la jurisprudencia de esta Sección (9) se ha pronunciado, indicando que la misma es una obligación imperativa, que procura la garantía del derecho al acceso a la administración de justicia. De esta manera, es claro que, si al momento de la admisión de la demanda, el juez contencioso administrativo encuentra que la pretensión puede adecuarse a otro medio de control, debe proceder a ello, dándole el respectivo trámite al proceso. Así lo indicó en sentencia de 28 de febrero de 2013, en la que señaló:

“[...] En reiterados pronunciamientos la Sala ha puesto de presente, con apoyo en los principios de economía, celeridad y eficacia que rigen la función judicial, que el juez tiene la obligación de ejercer los deberes-poderes de impulsión procesal que la ley le otorga, para hacer efectivos los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 

Entre esos deberes, se cuenta el deber procesal de adecuar la acción a la que legalmente corresponde, y de darle el trámite correspondiente con el fin de evitar el desgaste que representa adelantar todo un proceso para concluirlo con sentencia inhibitoria injustificada. Así lo puso de presente esta Sección en sentencia de 14 de febrero de 2012, al señalar: 

“Se debe advertir que el tribunal tuvo la obligación de haber adecuado la acción al trámite que le correspondía. 

La Sala considera, en esta medida, que el juez debe asumir los deberes encaminados a garantizar el derecho y evitar decisiones que no son de fondo y no resuelven sobre las pretensiones, convirtiéndose en casos de denegación de justicia y vulneración de los derechos fundamentales (...) 

El juez no puede asumir una posición pasiva que por esa causa, le conduzca a abstenerse de fallar de fondo, pues es su deber adoptar las medidas procesales para hacer eficaz la protección del bien jurídico para cuya efectividad el ciudadano pone en marcha la jurisdicción. 

La razonabilidad de la tesis que reitera la Sala, a favor del cumplimiento por los jueces, del deber procesal de adecuar la acción al trámite que legalmente corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, a más de evitar desgaste judicial, es plausible, pues a todas luces, resultaría totalmente vano adelantar un proceso a sabiendas, de antemano, que no podrá existir pronunciamiento sobre el fondo del asunto [...]”(10).

5.5(sic). Adecuación en concreto al trámite que corresponde.

Cabe mencionar que la petición de nulidad se presentó contra un acto de registro expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, entidad del orden nacional, por lo que, según dispone el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde su conocimiento al Consejo de Estado, en única instancia.

“[...] ART. 149.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: [...] 

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. [...]”. 

En este sentido, se encuentra que el Tribunal Administrativo del Atlántico efectuó un pronunciamiento sin contar con la competencia funcional, según ha establecido esta corporación, y ello da lugar a un vicio en el procedimiento adelantado.

En virtud de lo contemplado en los artículos 132 y siguientes de la Ley 1564 de 2012, en concordancia con el artículo 208 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte una causal de nulidad por falta de competencia funcional, la cual ha sido entendida como insaneable por la H. Corte Constitucional, así:

“[...] 24. Al tiempo, el legislador previó que la causal de nulidad no alegada por la parte en la etapa procesal en la que ocurrió el vicio, se entenderá saneada (art. 132 y par. del art. 133), lo mismo que si la parte actúa después de su ocurrencia, sin proponer la nulidad correspondiente (art. 135). También, estableció que las nulidades sólo pueden alegarse antes de proferirse la sentencia, salvo que el vicio se encuentre en la sentencia misma (art. 134). Una interpretación sistemática del régimen de las nulidades en el Código General del Proceso lleva fácilmente a concluir que la posibilidad de sanear nulidades por la no alegación o por la actuación de parte, sin alegarla, se refiere necesariamente a las nulidades saneables. A este respecto, el parágrafo del artículo 136 del Código General del Proceso establece una lista de nulidades insaneables, la que no incluye la derivada de la falta de jurisdicción o de competencia del juez, por los factores subjetivo y funcional. También establece, en el artículo 133, que las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente y en la lista de las nulidades que no se entienden subsanadas, no se encuentra la de actuar en el proceso y dictar sentencia con falta de jurisdicción y de competencia por los factores subjetivo y funcional. La combinación de estas dos normas, a primera vista, podría dar lugar a concluir, de manera concordante con el demandante, que ésta es saneable. Sin embargo, como quedó establecido en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 16 del Código General del Proceso, esta nulidad debe ser declarada de oficio por el juez[69]el que se percatará del vicio en cumplimiento de su deber de control permanente de legalidad del proceso (art. 132) y la competencia es improrrogable, es decir, que el juez no podrá dictar válidamente sentencia, la que expresamente se dispone que será nula[70]. En estos términos, habrá que concluirse, de manera concordante con varios de los intervinientes que, a pesar de que el Código General del Proceso mantuvo un sistema taxativo de nulidades, la lista completa no se encuentra de manera exclusiva en el artículo 136[71] y la nulidad de la sentencia derivada de la incompetencia por los factores subjetivo y funcional, es insaneable [...]”(11). 

Señala el régimen de nulidades procesales:

ART. 138.—Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. 

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. 

El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse”. 

En virtud de lo anterior, se procederá a declarar la nulidad de lo actuado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a partir de la providencia del 5 de septiembre de 2017, mediante la cual rechazó la presente demanda, y considerando que el expediente se encuentra actualmente en el Consejo de Estado, lo que hace improcedente su remisión, se dispondrá que la secretaría de sección, una vez en firme la presente decisión, devuelva las diligencias al despacho del consejero sustanciador para que se estudie respecto a la admisión de la demanda y demás asuntos que en derecho corresponda.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de lo actuado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a partir de la providencia del 5 de septiembre de 2017, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.

2. AVOCAR competencia en única instancia para conocer del presente proceso, conforme lo señalado en la parte motiva de este proveído.

3. COMUNICAR la presente decisión al Tribunal Administrativo del Atlántico, por intermedio de la Secretaría de la Sección Primera, previas las desanotaciones del caso.

4. Una vez en firme la presente decisión, vuelvan las diligencias al Despacho del Consejero sustanciador para lo que en derecho corresponda.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero: Oswaldo Giraldo López.

1 Véase entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de octubre de 2003, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, Rad. 73001-23-31-000-1997 -5610-01. Actor: Diego Arbeláez Jaramillo.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Descongestión, sentencia de 01 de marzo de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 73001-23-31-000-2010-00550-01; en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de diciembre de 2008, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Rad. 13001-23-31-000-2000 -99073-01. Actor: Grupo Hotelero Mar y Sol S.A.

3 Esta ley derogó el Decreto-Ley 1250 de 1970, Decreto número 1975 de 1970, Decreto número 2156 de 1970, Decreto número 2157 de 1970, y las demás disposiciones que le son contrarias.

4 Auto calendado el 16 de noviembre de 2000, Exp. 6515, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. En el mismo sentido, véanse los proveídos del 6 de junio de 2013, Exp. 2011 00168, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Actora: Zoraida Avendaño de De la Presa y Sentencia del 11 de julio de 2013, Exp. 2007 00116, consejero Marco Antonio Velilla Moreno. Actor: Silvio Apolinar Perafán Mellizo.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de agosto de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, Rad. 11001-03-24-000-2013-00178-00. Actor: Codensa S.A.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 31 de mayo de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 25000-23-24-000-2008-00408-01. Actor: José Orlando Henao Ortiz.

7 Pese a lo solicitado en la pretensión segunda del libelo, no es posible establecer que de prosperar las pretensiones de la demanda, se obtenga un restablecimiento automático del derecho a favor de la demandante, máxime cuando lo alegado por la actora es un desconocimiento de las reglas que rigen el sistema registral en Colombia.

8 ART. 171.—Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, (...).

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de septiembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 76001-23-33-000-2014-00356-01. Actor: Jorge Enrique Fong Soler.

10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, sentencia del 8 de febrero de dos mil trece (2013), Rad. 11001-03-15-000-2012-01642-00.

11 Corte Constitucional, Sentencia C-537 del 5 de octubre de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Exp. D-11271. Actor: Jorge Luis Pabón Apicella.