AUTO 2017-00036/23354 DE MAYO 3 DE 2018

 

Auto 2017-00036/23354 de mayo 3 de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Exp.: 11001-03-27-000-2017-00036-00

Num. Int.: 23354

Demandante: María Catalina Plazas Molina y otro

Demandado: DIAN

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil dieciocho.

El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del Concepto 100161, del 28 de diciembre de 1998, emitido por la DIAN, previo traslado efectuado conforme al inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Antecedentes

Los ciudadanos María Catalina Plazas Molina y Mateo Vargas Pinzón, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron la nulidad parcial del Concepto 100161, del 28 de diciembre de 1998, expedido por el jefe de la División de Doctrina de la Oficina de Normativa y Doctrina de la DIAN. En el mismo escrito, los demandantes pidieron decretar la medida cautelar de suspensión provisional parcial de los efectos del concepto demandado conforme al numeral 3 del artículo 230 ibídem, en relación con el siguiente aparte censurado (lo subrayado):

Concepto 100161 de 28 98

(…)

Ref.: Consulta 44893 de junio 9 de 1998

Tema: Renta

Subtema: Nuda propiedad

Problema jurídico ¿Los bienes en nuda propiedad, fiscalmente son incluidos en el patrimonio del usufructuario, del nudo propietario o de ambos?

Tesis: Cuando el propietario del bien solo tiene la nuda propiedad por cuanto un tercero tiene el goce del bien, fiscalmente deberá declararlo el nudo propietario en su patrimonio bruto del correspondiente año gravable.

(…).

Cuando el propietario del bien solo tiene la nuda propiedad por cuanto un tercero tiene el goce del bien ya sea como usufructuario por tiempo determinado o usufructuario de por vida, debemos recordar que la titularidad del bien o derecho de dominio se mantiene en cabeza del dueño quien se ha desprendido del goce del mismo. Es decir el usufructuario no tiene la calidad de dueño del bien, es mero tenedor frente al nudo propietario. En consecuencia es este quien debe registrarlo en su patrimonio fiscal con observancia de las normas previstas sobre la materia, dependiendo si se trata de un contribuyente obligado a practicar ajustes por inflación o por el contrario no obligado a ello.

No obstante lo anterior, se recuerda que para estos casos el propietario que solo tiene la nuda propiedad no podrá sustraerse de declarar por presuntiva, cuando no se encuentre dentro de los parámetros para declarar por el sistema ordinario.

Normas violadas

Los demandantes invocaron como normas violadas los artículos 58 y 95, numeral 9 de la Constitución, el artículo 683 del estatuto tributario, y los artículos 823, 824 y 978 del Código Civil.

Concepto de la violación

La parte actora plantea que el aparte acusado viola los artículos 58 y 95 de la Constitución y el 863 del estatuto tributario, porque exige al nudo propietario que ha entregado el uso y goce de la cosa a un tercero, determinar la renta presuntiva sobre un bien respecto del que nunca tendrá la posibilidad de aprovecharlo económicamente.

Igualmente, estimaron que la interpretación de la DIAN desconoció el fundamento ius filosófico de la renta presuntiva, así como la función social de la propiedad prevista en el artículo 58 constitucional, y el espíritu de justicia previsto en el artículo 683 del estatuto tributario.

Agregaron, que el aparte demandado viola los artículos 823, 824 y 978 del Código Civil, al interpretar que el nudo propietario sí tiene la posibilidad de explotar económicamente el bien usufructuado y que en consecuencia de ello, debe tenerse en cuenta para la determinación de la renta presuntiva.

Precisaron que de acuerdo con los artículos citados y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la constitución del usufructo limita al propietario del bien su explotación económica.

Por ello, afirmaron que la DIAN en el aparte subrayado del Concepto 100161, del 28 de diciembre de 2008, excedió el ámbito de su competencia al interpretar erróneamente que el nudo propietario debe incluir dentro de la renta presuntiva, el bien cuyo usufructo gratuito y vitalicio fue entregado a un tercero.

Aseguraron que: “La necesidad de la medida es indudable, por el peligro que entraña para los contribuyentes la aplicación del ilegal concepto acusado”. A su vez, sostuvieron la necesidad del decreto de la medida cautelar porque se quebrantó el principio de la función social de la propiedad establecido en el artículo 58 de la Constitución y la presunción de posesión consagrada en el artículo 263 del estatuto tributario.

Oposición a la solicitud de medida cautelar

La DIAN se opuso a la solicitud de la medida cautelar en los siguientes términos (fls. 23 a 32 cdno. de medidas):

Manifestó que el concepto acusado desarrolló claramente conforme a la ley civil las nociones de propiedad, usufructo y bienes en nuda propiedad. La DIAN como autoridad competente en materia de doctrina tributaria, resolvió una consulta que estaba relacionada con determinar los conceptos que fiscalmente los sujetos pasivos del impuesto de renta deben incluir en el patrimonio y entre ellos, los bienes en nuda propiedad.

Sostuvo que la interpretación expresada en el concepto no contraviene el principio de la función social de la propiedad, pues bien sea privada o estatal, individual o colectiva, no puede concebirse ni desarrollarse bajo el exclusivo marco de sus titulares.

Indicó que el concepto lo que distingue desde el punto de vista fiscal es que si el propietario enajena el derecho de usufructo, sea a título oneroso o gratuito, no exonera al nudo propietario de la obligación de declarar el bien para efectos fiscales. Ello, por cuanto el patrimonio bruto está constituido por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero, poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable.

Señaló que la posesión es el aprovechamiento económico potencial o real de cualquier bien en beneficio del contribuyente, de modo que se presume el aprovechamiento económico en su propio beneficio, a quien aparezca como propietario o usufructuario del bien.

Adujo que la discusión del usufructo y sus efectos no pertenece a la esfera del derecho tributario, sino a la autonomía de los particulares, lo cual no debe ser oponible a la administración. Expresó que si bien hay autonomía en el derecho privado, esto no incide en la determinación de las obligaciones sustanciales del derecho tributario, el cual es un derecho público y autónomo que no puede ser modificado por acuerdos privados.

Consideraciones

Para efectos de resolver la solicitud, el despacho debe analizar la procedencia del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la expresión “No obstante lo anterior, se recuerda que para estos casos el propietario que sólo tiene la nuda propiedad no podrá sustraerse de declarar por presuntiva, cuando no se encuentre dentro de los parámetros para declarar por el sistema ordinario”, contenida en el Concepto 100161, del 28 de diciembre de 1998, proferido por la DIAN.

1. El artículo 238 de la Constitución dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.

En concordancia con la citada norma constitucional, el artículo 229 del CPACA, establece que a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Por su parte, el artículo 231 ibídem, señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

2. En el caso concreto, los demandantes consideran que el concepto acusado debe suspenderse parcialmente, puesto que la DIAN excedió el ámbito de su competencia al interpretar erróneamente que el nudo propietario está obligado a incorporar en el cálculo de la renta presuntiva, el bien entregado en usufructo, lo cual según el dicho de la parte actora, transgrede el principio de la función social de la propiedad contenido en el artículo 58 de la Constitución y además, la presunción de posesión por parte del usufructuario prevista en el artículo 263 del estatuto tributario.

Adicionalmente, argumentan que la medida de suspensión provisional es necesaria, por el peligro que entraña para los contribuyentes la aplicación del concepto acusado.

3. Habida cuenta de la solicitud hecha y de su argumentación, este despacho procede a confrontar el acto demandado con el ordenamiento que le es superior; aunque poniendo de presente que el análisis se enmarca dentro de la finalidad de la medida cautelar, cual es la de llevar a cabo un amparo preventivo y urgente de la legalidad cuando se evidencia que existe una alta probabilidad de que el acto demandado viola el ordenamiento, sin que tal apreciación implique un prejuzgamiento toda vez que no determina, condiciona, ni remplaza a la revisión de legalidad definitiva y de fondo que se surte con la sentencia.

Bajo esos parámetros, observa la Sala unitaria que los apartes demandados del acto sobre el cual recae la presente acción fija, como doctrina administrativa, que quienes son nudos propietarios deben incluir la valoración económica de ese derecho dentro de la base de cálculo de la renta presuntiva; interpretación que, en primera instancia, no riñe de manera abierta e inevitable con las normas que regulan la determinación de la base gravable del impuesto bajo el sistema de renta presuntiva. Lo anterior porque aunque surja de las disposiciones del Código Civil que el nudo propietario no cuenta con la posibilidad de aprovechar económicamente el bien o derecho respecto del cual recae su título, es lo cierto que, por otra parte, en la normativa con rango de ley que rige la determinación de la base de cálculo de la renta presuntiva se han previsto de manera taxativa en el artículo 193 del estatuto tributario cuáles de aquellos activos que por una u otra razón no tienen la vocación o la posibilidad material de generar rentas durante el período deben detraerse de la base de cálculo, listado en el que no se contempló a los activos de los que solo se cuenta con la nuda propiedad.

4. Por tanto, se hace inevitable adelantar de manera completa el debate jurídico que se tramita dentro del proceso judicial, así como el análisis de fondo propio de la sentencia, para que esta Judicatura pueda adoptar una decisión acerca de si la interpretación de la DIAN, contra la que se dirige la demanda, viola las normas superiores o si, por el contrario, se acompasa con las disposiciones legales que se indican como violadas u otras y con el contexto interpretativo de todas ellas.

En consecuencia, el despacho no decretará la suspensión provisional de los efectos de la expresión acusada.

Por lo anteriormente expuesto,

RESUELVE:

NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la expresión “No obstante lo anterior, se recuerda que para estos casos el propietario que sólo tiene la nuda propiedad no podrá sustraerse de declarar por presuntiva, cuando no se encuentre dentro de los parámetros para declarar por el sistema ordinario”, contenida en el Concepto 100161, del 28 de diciembre de 1998, proferido por la Oficina de Normativa y Doctrina de la DIAN.

Notifíquese y cúmplase.

Julio Roberto Piza Rodríguez