Auto 2017-00047/23490 de junio 28 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez

Bogotá, D.C., veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

Rad. 11001-03-27-000-2017-00047-00.

Número interno: 3490.

Demandante: Federación Nacional de Departamentos.

Recurrente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Auto resuelve medida cautelar

Se decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1684 de 17 de octubre de 2017, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “por el cual se adiciona el capítulo 6, título 1, parte 2 del libro 2 del decreto 1625 de 2016 único reglamentario en materia tributaria”.

Antecedentes

Demanda.

En ejercicio del medio de control de nulidad simple, la federación nacional de departamentos, demandó la legalidad del Decreto 1684 de 2017, por medio del cual se adiciona el capítulo 6 título 1 parte 2 del libro 2 del decreto único en materia tributaria 1625 de 2016, por considerar que existió una “extralimitación del ejecutivo para reglamentar el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado sin las facultades legales para hacerlo por lo que viola de manera directa los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 11 y 12 del artículo 150 de la constitución de 1991” (fl. 4).

Solicitud de medida cautelar.

El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del decreto demandado, sustentándola en que el ejecutivo carece de competencia para reglamentar materias reservadas al legislador, de conformidad con los numerales 11 y 12 del artículo 150 constitucional.

Al efecto aduce que las normas habilitantes enunciadas para la expedición del Decreto 1684 de 2017, son los artículos 2º de la Ley 30 de 1971, 74 de la Ley 14 de 1983, 136 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986, 78 de la Ley 181 de 1995, 1º de la Ley 1289 de 2009, 211 y 212 de la Ley 223 de 1995, 74 de la Ley 1739 de 2014 y, finalmente, 347 de la Ley 1819 de 2016. Examinadas estas normas, sostuvo que se encuentran ampliamente vencidas las facultades temporales asignadas a través del artículo 74 de la Ley 1739 de 2014, para reglamentar la distribución del recaudo del impuesto de al consumo de cigarrillos y tabaco generado en el departamento de Cundinamarca y el distrito capital. Así, resulta contrario a la misma ley, que el ejecutivo reglamente la distribución de dicho impuesto, con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la carta.

Asimismo estimó que el legislador únicamente asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la obligación de certificar y publicar antes del 1º de enero de cada año, las tarifas actualizadas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, según se extrae del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016.

En criterio de la actora, el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales, son los únicos autorizados constitucionalmente (art. 338), para imponer tributos en el ámbito de competencia de cada uno de ellos. Tratándose del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, los elementos de la obligación tributaria están establecidos mediante las Leyes 30 de 1971, 14 de 1983, 1289 de 2009, 1819 de 2016 y el Decreto 1222 de 1986.

No obstante, debido a la evolución normativa y a las necesidades de redistribución de los ingresos generados por el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, el legislador ha priorizado su destinación, sin cambiar la titularidad entregada a los departamentos y al distrito capital. Así, en virtud del artículo 338 de la constitución, los órganos de representación de los departamentos y del distrito de Bogotá, son quienes deben acatar lo ordenado por el parágrafo del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, esto es, que los ingresos adicionales recaudados por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos, serán destinados a financiar el aseguramiento en salud.

Explicó que los artículos 73 y 74 de la Ley 14 de 1983, establecieron que en el caso del departamento de Cundinamarca y del distrito de Bogotá, la distribución del recaudo de dicho tributo, seguiría de conformidad con el artículo 3º del Decreto 3258 de 1968. Igualmente, en estas normas no se facultó al ejecutivo para reglamentar su distribución.

Idénticas previsiones en torno a la distribución tuvieron los artículos 103, 135 y 136 del Decreto 1222 de 1986, expedido por facultades extraordinarias al amparo de la constitución de 1886.

En consecuencia, la demandante no observó que las leyes referidas hayan conferido facultades de reglamentación al ejecutivo, en relación con la distribución de lo recaudo por el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de origen nacional y extranjero, así que la norma demandada excedió la facultad de reglamentación.

De esta forma sustentó la necesidad del decreto de la suspensión provisional en que se evitaría un perjuicio irremediable a los departamentos y al distrito capital, quienes se encuentran hoy obligados a transferir los recursos de su propiedad a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), según se dispone en el numeral 4º del artículo 2.2.1.6.3 del Decreto 1625 de 2016, adicionado mediante el artículo 1º del Decreto 1684 de 2017, sin que exista una norma que habilite al ejecutivo a expedir la regulación objeto de la demanda.

Oposición.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la solicitud de la medida cautelar y, para tal fin, señaló que la actora incumple los requisitos para su procedencia, toda vez que no existe daño próximo ni lejano que conlleve a un perjuicio irremediable (fls. 47 a 51).

DIAN

La DIAN, a pesar de no ser demandada, atendió la notificación como tercero interesado, de acuerdo con el ordinal quinto del auto admisorio del 22 de marzo de 2018. Consecuentemente, presentó escrito de oposición a la prosperidad de la medida, de manera que se entiende su deseo de intervenir como coadyuvante del extremo pasivo (fls. 12 a 22).

En criterio de la DIAN, la actora confunde las facultades de reglamentación asignadas al Presidente de la República, con las facultades de las asambleas y los concejos para administrar los recursos y establecer los tributos.

Por ello, adujo que al incrementar la tarifa de dicho tributo por virtud del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 y en desarrollo del artículo 212 de la Ley 223 de 1995, el componente específico que se incrementaría a partir del año 2017, será disponible para el aseguramiento a la salud, de modo que esta disposición debía ser reglamentada por el ejecutivo, sin que se extralimitara en esa función.

Más aún, la norma demandada reguló el procedimiento para determinar los ingresos adicionales que se generarían a partir del 1º de enero de 2017, por el aumento a la tarifa de ese impuesto según las previsiones del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 211 de la Ley 223 de 1995.

De esta forma, la norma acusada dispone que los recursos adicionales deben ser girados al ADRES.

Por otra parte, indicó lo siguiente (fl. 15):

[T]ambién determinó que el fondo cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros girará a los departamentos y al distrito capital, la totalidad del recaudo del componente específico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y corresponderá a la entidad territorial realizar el ejercicio de determinación y distribución del recaudo de este componente y girar a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES el mayor valor recaudado por efectos del aumento de la tarifa con destino al aseguramiento en salud.

En ese sentido se consideró que la reglamentación efectuada en el Decreto 1684 de 2017, es necesaria para cumplir la ejecución de la ley.

Consideraciones

1. De conformidad con el artículo 125 del CPACA, será competencia del magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite. En consecuencia, el despacho en sala unitaria es competente para conocer la solicitud de medida cautelar presentada por la Federación Nacional de Departamentos, consistente en la suspensión provisional del Decreto 1684 de 2017.

Al respecto, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, cumple con los presupuestos de procedibilidad de medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y siguientes del CPACA.

2. De acuerdo con el artículo 229 ibidem, procede el decreto de medida cautelar cuando el juez o magistrado ponente observe la necesidad de la misma, “para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

A su turno, el artículo 231 ibidem establece dentro de los requisitos para el decreto de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, que la norma acusada debe transgredir aquellas que sean superiores, lo cual se podrá establecer de la sola confrontación y/o de las pruebas aportadas, según sea el caso.

En el asunto debatido, la actora pretende la suspensión del Decreto 1684 de 2017, que adiciona el artículo 2.2.1.6.3, en el capítulo 6, título 1, parte 2, del libro 2 del decreto único reglamentario en materia tributaria 1625 de 2016, norma esta que compila las reglamentaciones en un solo cuerpo normativo, a fin de facilitar la ejecución de las materias que allí se regulan.

Ahora bien, el decreto acusado, en su parte introductoria, invoca el artículo 212 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, normas que están referidas, la primera de ellas, a la participación y titularidad del distrito capital en el impuesto al consumo de cigarrillos y de tabaco elaborado, de origen nacional y extranjero; la segunda de estas, al incremento de la tarifa de dicho impuesto, a fin de que los ingresos adicionales recaudados sean destinados a la financiación y al aseguramiento en salud, así:

“ART. 347.—Tarifas. Modifíquese el artículo 211 de la Ley 223 de 1995, así:

“ART. 211.—Tarifas del componente específico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. A partir del año 2017, las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado serán las siguientes:

1. Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos, $1.400 en 2017 y $ 2.100 en 2018 por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido.

2. La tarifa por cada gramo de picadura, rapé o chimú será de $ 90 en 2017 y $ 167 en 2018.

Las anteriores tarifas se actualizarán anualmente, a partir del año 2019, en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE más cuatro puntos. La dirección de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, certificará y publicará antes del 1º de enero de cada año las tarifas actualizadas.

“PAR.—Los ingresos adicionales recaudados por efecto del aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos serán destinados a financiar el aseguramiento en salud.

Debido a las atribuciones constitucionales de reglamentación que tiene el ejecutivo, los artículos de la norma demandada, indican el procedimiento que se debe cumplir para que del total del impuesto recaudado, se establezcan los valores que se derivan del aumento de la tarifa, que como ya se dijo, están destinados únicamente a financiar el aseguramiento en salud. Al respecto, indica el decreto:

“ART. 1º—Adición al capítulo 6, título 1, parte 2 del libro 2 del decreto 1625 de 2016 único reglamentario en materia tributaria. Adiciónese al capítulo 6, título 1, parte 2 del libro 2 del decreto 1625 de 2016 único reglamentario en materia tributaria, con el siguiente artículo:

“ART. 2.2.1.6.3.—Determinación y distribución del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Para efectos de determinar los ingresos adicionales que se generen a partir del 1º de enero de 2017 por el aumento de la tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, que serán destinados a financiar el aseguramiento en salud y mantener las destinaciones de dicho impuesto, anteriores a la Ley 1819 de 2016, los departamentos y el distrito capital deberán aplicar el siguiente procedimiento.

1. Identificar el total de ingresos, en cada mes del año 2016, por concepto del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, incluyendo el porcentaje con destino al deporte. Este valor no debe incluir el recaudo de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado.

2. A partir del 1º de enero de 2017, el recaudo mensual de 2016 se actualizará acumulativamente cada año, incrementándolo con la variación del Índice de Precios al Consumidor - IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

En adelante, el valor así actualizado mantendrá la misma destinación prevista para estos recursos en la vigencia 2016.

3. A partir del 1º de enero de 2017, los Ingresos adicionales destinados a financiar el aseguramiento en salud serán el resultado de restar del total recaudado para cada mes el valor del numeral segundo,

Cuando la diferencia sea negativa el resultado se disminuirá del siguiente o siguientes giros, si resulta necesario.

4. El giro de estos recursos lo deberán realizar dentro de los quince (15) primeros días hábiles de cada mes los departamentos y el distrito capital a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.

Los recursos acumulados entre el 1° de enero de 2017 y la entrada en vigencia del presente decreto, resultantes de realizar el cálculo mencionado en el numeral tercero, serán girados a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES en el primer giro de recursos a realizarse.

“PAR. 1º—El distrito capital aplicará esta misma fórmula de determinación y distribución en relación con los ingresos del veinte por ciento (20%) correspondientes a la participación que de conformidad con el artículo 212 de la Ley 223 de 1995, le corresponden del recaudo del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional que se genere en el departamento de Cundinamarca, incluyendo el distrito capital.

“PAR. 2º—Para efectos de dar cumplimiento al presente artículo, el fondo cuenta de impuestos al consumo de productos extranjeros girará a los departamentos y al distrito capital, la totalidad del recaudo del componente especifico del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado y corresponderá a la entidad territorial realizar el ejercicio de determinación y distribución del recaudo de este componente y girar a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES el mayor valor recaudado por efectos del aumento de la tarifa con destino al aseguramiento en salud.

Como se aprecia del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 y del artículo 1º del Decreto 1684 de 2017, el legislador y el ejecutivo, respectivamente, regulan lo atinente a la tarifa, y al procedimiento para determinar los ingresos adicionales percibidos con ocasión del incremento de la tarifa del impuesto de cigarrillos y tabaco elaborado, tanto de los departamentos como del recaudado por el distrito de Bogotá.

Por su parte, la Ley 1739 de 2014 en el artículo 74 estableció la siguiente facultad de reglamentación:

“ART. 74.—Facúltese al Gobierno nacional para que, antes de 3 meses, reglamente con base en la norma constitucional la distribución del recaudo del impuesto correspondiente al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de origen nacional y extranjero que se genere en el departamento de Cundinamarca, incluido el distrito capital.

Nótese que a diferencia del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, la citada norma está referida al impuesto de cigarrillos y tabaco elaborado, del departamento de Cundinamarca y del distrito de Bogotá, mientras que el artículo 347 ibidem, está creado para incrementar la tarifa de este impuesto, en todos los departamentos y en el distrito capital.

Ahora bien, la facultad de reglamentación que debe emplear el ejecutivo tanto para la Ley 1739 de 2014 como la para la Ley 1819 de 2016, está prevista en el artículo 189.11 de la Constitución y, en lo concerniente a esta potestad, esta corporación ha establecido que (exp. 17066, C.P. Hugo Fernando Bastidas):

La facultad reglamentaria, que la constitución le reconoce al poder ejecutivo, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa justamente en la necesidad que en un momento dado existe de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica. Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación en cuanto que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular no amerita expedir el reglamento. Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley al caso mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deben cumplir.

Si bien el artículo 74 de la Ley 1739 de 2014 prevé un término para ejercitar la facultad reglamentaria, ello no puede interpretarse de forma aislada con el artículo 189.11 de la carta, pues esta última es la que habilita la reglamentación del poder ejecutivo y para ello, el único límite temporal es que al momento de ejercitar tal potestad, la ley a reglamentar se halle vigente.

En todo caso, en el sub lite, el despacho insiste en que la reglamentación del ejecutivo mediante el decreto demandado, está circunscrita a la norma reglamentada, esto es, al artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, que como ya se vio, es diferente al artículo 74 de la Ley 1739 de 2014, de tal manera que los argumentos de la actora relacionado con esta última, no tiene la vocación de afectar la facultad de reglamentación que se ejerció en el Decreto 1684 de 2017.

Desde esta perspectiva, la sala unitaria no observa, prima facie, que el Decreto 1684 de 2017 desatienda y extralimite la facultad de reglamentación del artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, pues la regulación ejercitada, le indica a los entes territoriales: (i) el procedimiento mediante el cual, se podrán establecer los ingresos adicionales que se obtendrán del incremento de la tarifa del impuesto de cigarrillos, y (ii) la oportunidad que tienen para trasladar estos recursos al ADRES; situaciones que específicamente no contempló el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016 y que sin la reglamentación del Decreto 1684 de 2017, no sería posible ejecutar la ley.

En relación con los demás cargos de nulidad que sustentan la solicitud de suspensión provisional, el despacho de conformidad con el artículo 229 del CPACA, no halla que existan razones suficientes para adelantar un análisis de fondo, de cara a establecer si la norma quebranta las disposiciones constitucionales. Todo lo contrario, se constata que la norma reglamentaria, pretende salvaguardar los recursos adicionales que el artículo 347 de la Ley 1819 de 2016, pretende que sean recaudados por los departamentos y el distrito de Bogotá, a fin de financiar y asegurar la prestación del servicio de salud, así que el análisis que exige dirimir la controversia, nos convoca a la etapa procesal del fallo, una vez se surta la oportunidad para que la contraparte ejercite el derecho de defensa.

En este sentido, se advierte que la solicitud de medida cautelar no puede convertirse en una excusa para que de forma anticipada se efectúe un análisis de fondo, ya que este es propio del momento de emitir sentencia. Así, la procedencia de la medida cautelar solicitada, a más de que se debe derivar de la transgresión de las normas superiores, debe ser necesaria para garantizar, de forma provisional, la efectividad de la sentencia y que esta no sea nugatoria.

De esta forma, se negará la suspensión de los efectos del Decreto 1684 de 2017, sin perjuicio del estudio de fondo que se realizará en la etapa procesal pertinente.

Por otra parte, se aceptará a la DIAN como coadyuvante del extremo pasivo, de acuerdo con la intervención efectuada en la oposición a la solicitud de la medida cautelar.

En consecuencia,

RESUELVE:

1. NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 1684 de 2017, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. ACEPTAR como coadyuvante del extremo pasivo a la DIAN.

3. RECONOCER personería al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con cédula de ciudadanía Nº 5.935.463 y TP Nº 89.049 del CSJ, para que actúe en nombre y representación de la Dian, según el poder conferido (fl. 23, cuaderno medidas cautelares).

4. RECONOCER personería al abogado Juna Carlos López Gómez, identificado con cédula de ciudadanía Nº 91.514.757 y TP Nº 158.467 del CSJ, para que actúe en nombre y representación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según el poder conferido (fl. 52, cuaderno medidas cautelares).

Notifíquese y cúmplase.

Julio Roberto Piza Rodríguez.