Jaime Orlando Santofimio Gamboa

 

Auto 2017-00138 de abril 2 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 11001-03-26-000-2017-00138-00 (60021)

Actor: Ángela María Meza y Uriel Alejandro Londoño Velásquez

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho [Auto decide medida cautelar]

Decide el despacho una medida cautelar pedida por la parte demandante.

ANTECEDENTES

1. En escrito de 5 de abril de 2017 Uriel Alejandro Londoño Velásquez, Ángela María Meza Tangarife y Matías Londoño Meza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron se declarara la nulidad de las Resoluciones RV 00672 de 20 de abril de 2016 y RV 1440 de 11 de septiembre de 2016 expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas(1), que resolvieron no inscribir a Uriel Alejandro Londoño Velásquez en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, la primera, y confirmaron dicha determinación, la segunda. Pidieron, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la Unidad incluirlos en el citado registro.

2. En providencia de 27 de abril de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira remitió por competencia el Asunto a esta corporación, decisión confirmada en auto de 18 de mayo de 2017.

3. Recibido el expediente en esta corporación(2), en auto de 2 de octubre de 2017 se admitió a trámite la demanda, ordenando su notificación a la Unidad, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, concediendo el término previsto en la ley para su contestación(3). En providencia de 20 de octubre de 2017 se corrió traslado a la parte demandada por cinco (5) días de la solicitud de medida cautelar elevada por la accionante. Oportunamente, en memoria de 6 de marzo de 2018 la Unidad de Restitución de Tierras se opuso a la petición de medida cautelar.

4. En proveído de 13 de marzo de 2018 se fijó el día 20 a las 10:00 A.M como fecha y hora para celebrar audiencia preliminar para escuchar las alegaciones de partes e intervinientes sobre la medida cautelar. En el curso de esa diligencia la demandada, única parte que asistió a la audiencia, expuso los argumentos sobre el particular.

CONSIDERACIONES

1. La audiencia preliminar convocada.

1.1. En la decisión de 9 de octubre de 2017 este despacho hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual el magistrado ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuchó los argumentos jurídicos de cada uno de ellos.

1.2. El despacho encuentra justificado y acorde al ordenamiento jurídico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de escuchar a las partes en audiencia pública realiza la tutela judicial efectiva, como fin último perseguido por las garantías judiciales(4), genera un escenario discursivo donde los sujetos procesales pueden exponer sus posiciones y la autoridad judicial comprender la complejidad del problema jurídico, inclusive sus cuestiones técnicas o especializadas, a través de la inmediación directa y la discusión argumentativa, garantizando el ejercicio imparcial de la función adjudicativa.

1.3. Se optimizan, de este modo, los mandatos constitucionales de los artículos 1º, 2º, 29 y 229, como los convencionales de que tratan los artículos 8.1(5) y 25(6) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14(7) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(8).

1.4. Pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensión provisional solicitada.

2. Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.1. Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 consagran un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo. Se sigue de ello que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia(9)-(10); comoquiera que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que, para el momento de obtener una decisión favorable, se torne en ilusorio el ejercicio o goce del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”(11).

2.2. Y es que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración.

2.3. Avanzando en la tipología desarrollada por la Ley 1437 de 2011, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

2.4. Es preciso resaltar que el código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado con el que se persigue adoptar decisiones inmediatas con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación...”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa...”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

2.5. Por último, el despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde —dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado— se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del código).

2.6. Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos(12), dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo y adquiriendo unas características particularidades, pues en sí misma constituye; a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los derechos humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los jueces, la tutela cautelar de urgencia.

2.7. Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al sentenciar que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito. Así:

“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”(13).

2.8. Entonces, cabe reconocer a la institución cautelar como un mecanismo autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al juez administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Este argumento encuentra mayor peso en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales que, conforme a la lectura dada por el pleno contencioso y la finalidad perseguida, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de derechos(14).

2.9. Criterio de aplicación. Por otro lado, en cuanto a los criterios que debe seguir el juez para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con una razonada discrecionalidad para adoptarla, así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el juez incorporar en su análisis jurídico la observancia del principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público 'negar la medida cautelar que concederla” (art. 231, L. 1437/2011) (Resaltado propio).

Nótese entonces que esa referencia al interés público y su impacto desfavorable no ha quedado a la discreción del juez. Se advierte allí que además de los elementos tradicionales de toda medida cautelar, fumus boni iuris y periculum in mora(15), debe tener lugar un razonamiento de proporcionalidad, a través de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, esto es, un juicio de razonabilidad(16) a la hora de aplicar el instrumento cautelar. Sobre la aplicación de la proporcionalidad en escenarios de discrecionalidad, se ha sostenido en anteriores ocasiones:

“1. La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

Conforme a este entendimiento de la discrecionalidad, sobra advertir, entonces, que en cualquier ordenamiento jurídico sustentado en la cláusula del Estado social y democrático de derecho(17), se debe partir de un concepto de discrecionalidad sustentado en la idea de una simple “habilitación” normativa a la autoridad para la concreción del derecho bajo escenarios de indeterminación, sustrayendo, por lo tanto, cualquier explicación del fenómeno de la artificial y peligrosa argumentación de estar vinculada su existencia a un ámbito de “libertad de selección”, arbitraria, subjetiva o pasional del servidor público.

(...).

6. Se trata, entonces, de una concepción realmente material, sustancial y positiva de la discrecionalidad en cuanto norma habilitante del juez administrativo para adoptar decisiones acordes con los preceptos del Estado social y democrático de derecho(18), en contra de posturas estrictamente formales o negativas, desconocedoras de parámetros de racionalidad y justificación para la decisión discrecional, fundadas por fuera de la racionalidad(19).

7. El asunto resulta elemental: allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización(20), luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicia1(21). Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad”.(22)

2.11. En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencia! propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación(23), en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos(24) (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración. El propio artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4 literales a) y b) cuando 'prescribe como exigencia

“Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

2.12. Es en los anteriores términos que se impone analizar el contenido y alcance, en general, de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3. La suspensión provisional de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo.

3.1. El artículo 238 constitucional prevé la suspensión provisional de efectos jurídicos de los actos administrativos como una de las medidas de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(25).

3.2. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción. En consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho(26).

3.3. De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensión provisional, como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede, a petición de parte, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de pruebas allegadas con la solicitud”, figura que ha sido ampliamente definida en cuanto a su contenido y procedencia por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación(27), precedente vigente para entender el alcance de la Ley 1437 de 2011 en esta materia, en los siguientes términos:

“... En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados,(28) por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho...”.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue, sin olvidar que puede ser modificada o levantada en presencia de las circunstancias previstas por la ley; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición,(29) argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(30) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta corporación,(31) el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante la confrontación del acto administrativo impugnado con el texto de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos normativos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el Código Contencioso Administrativo”.

3.4. Su procedencia está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

3.5. Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

3.6. Ahora bien, para arribar a la conclusión de que la norma demandada atenta contra el orden jurídico debe el juez necesariamente hacer un proceso de interpretación del derecho y materializarlo en una debida y suficiente motivación, sin romper las fronteras que implica la medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo. Y es que siendo cierto que el punto de partida del ejercicio interpretativo lo es la aproximación textual, donde corresponde desentrañar significados de las palabras conforme a ejercicios sintácticos y semánticos, no es menos que tal ejercicio hermenéutico, necesario, no deviene en suficiente ni resolutivo de tal cuestión, pues los partícipes de la comunidad jurídica deben tomar en consideración e imprimir a los textos jurídicos aquellos sentidos que en la mejor medidas de las posibilidades logran correspondencia con los principios y valores del ordenamiento jurídico, la finalidad objetiva perseguida por el legislador y la interacción que surge entre el enunciado interpretado y demás preceptos jurídicos para extraer lecturas que guarden sentido de coherencia y armonía con el universo normativo al que pertenece, todo ello hace esencial la interpretación en la labor judicial; en otras palabras, “la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles de la actividad judicial”(32).

3.7. También debe el juez establecer que entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado exista una situación de subordinación jurídica, pues de no existir la medida cautelar se tornaría improcedente, ya que no se configuraría la subsunción que se exige para configurar la infracción que demanda la medida de suspensión provisional.

3.8. La medida de suspensión provisional de efectos jurídicos se encuentra desarrollada en el artículo 231(33) de la Ley 1437 de 2011. La lógica de la suspensión provisional está determinada por la contradicción de contenidos normativos que se determina a partir de la confrontación de las repercusiones jurídicas del acto que se demanda con el universo jurídico superior invocado por el peticionario de la medida, sin perjuicio del control oficioso que compete al juez en cuanto hace al respeto y garantía de los derechos fundamentales y humanos reconocidos en el orden constitucional y convencional. Prevé el enunciado legal una exigencia adicional cuando el accionante persigue el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, como lo es la probanza sumaria de la existencia de los alegados perjuicios.

3.9. Dígase, además, que el preceptos no exige, como lo refería el antiguo artículo 152 de Decreto 01 de 1984, una incompatibilidad o infracción “manifiesta”, pues basta que la alegada violación surja de la confrontación normativa y de los elementos probatorios arrimados a la causa, sin exigirse cualificación modal de la misma; lo que revalida la profunda e inescindible conexión interpretativa de todo acto de aplicación del derecho, de ahí que el Juez no está limitado o condicionado por apreciaciones “al rompe” o “prima facie” para edificar el juicio de suspensión provisional.

4. Las víctimas. Concepto y aproximación a sus derechos.

4.1. Esta judicatura tiene averiguado el concepto amplio de víctima a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos. Sobre este particular la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse destacando que tal concepto no se determina con arreglo a las prescripciones del derecho interno, pues éste debe encontrarse en consonancia con los parámetros que se derivan del marco convencional.

4.2. En ese sentido, el concepto de víctima se determina no en razón a la calidad o naturaleza del agente dañador, ni del receptor de la conducta reprochada. El eje definitorio del concepto de víctima gravita, esencialmente, alrededor de la violación grave a los derechos humanos o infracción al derecho internacional humanitario.

4.3. Así, es preciso destacar que lo que existe es un concepto amplio y universal de víctima el cual, conforme a los trabajos de las Naciones Unidas [cristalizado en la Resolución de 16 de diciembre de 2005 A/Res/60/147], comprende a “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”.

4.4. Una disgregación de este concepto permite extraer las siguientes conclusiones elementales: (1) indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas de la víctima. A los ojos de esta definición universal, el concepto de víctima no requiere, para su estructuración, que se cuenten con ciertas calidades particulares por parte del sujeto afectado o dañado con la actuación, así mismo, también es claro que si concurren ciertas condiciones particulares de cualquier índole (miembro de población civil, miembro de la fuerza pública, etc.) ello no tiene ninguna virtud de afectar la calidad de víctima; (2) indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas del victimario. Igualmente, la estructuración del concepto de víctima no pende, en modo alguno, de las calidades del perpetrador y/o responsables de los actos dañosos, en este sentido; (3) cualificación de los actos constitutivos del daño. A diferencia de los dos criterios expuestos, el concepto de víctima descansa, en esencia, sobre el tipo de acciones u omisiones llevadas a cabo. Sobre este punto, es preciso señalar que las acciones ejecutadas en contra de la víctima demandan una cualificación jurídica (normativa) particular, deben corresponderse con violaciones manifiestas o graves del cuerpo normativo que reconoce el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, y el derecho de gentes(34).

4.5. En ese orden, es el tipo de acto, acción, actividad, omisión o inactividad vulnerante lo que determina que una víctima esté cobijada bajo el cuerpo normativo de protección a sus derechos, conforme a los criterios elaborados por la jurisprudencia y los organismos de protección de derechos humanos, del derecho internacional humanitario, y del derecho de gentes. Como lo ha sostenido la Sala:

“7.5.10. Por tanto, la Sala al entender que los derechos de las víctimas hacen parte del núcleo de los derechos humanos comprende que éstos deben ser reconocidos y garantizados a plenitud por el Estado tanto a nivel normativo (adopción de disposiciones de derecho interno, las que incluso ceden convencionalmente ante contradicciones entre mandatos de principios, normal y reglas internacionales de protección —control objetivo de convencionalidad—) como fáctico(35) (en el desarrollo de las actuaciones de las autoridades estatales), y considera que como consecuencia de ello el concepto de víctima descansa sobre la base de la universalidad lo que, por consiguiente, impone la proscripción de distinciones o discriminaciones odiosas por causa de sexo, raza, condición social, religiosa, política o por la posición social o funcional de una persona; de modo que vislumbra que cualquier sujeto de derecho puede ser considerado como una potencial víctima —a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y derecho gentes— siempre que se concreten en él o sus familiares una conducta activa u omisiva constitutiva de una grave violación de derechos humanos o de derecho internacional humanitario.

7.5.11. Conforme a estas consideraciones, la Sala verifica que en el marco del conflicto armado interno tiene plena aplicabilidad y vigencia el concepto universal de víctima, pues como producto de esta situación se pueden derivar graves violaciones a los derechos humanos, al derecho internacional humanitario y al derecho de gentes, bien sea de quienes hacen parte del conflicto armado de manera activa (los combatientes), o de la población civil que, por principio, está excluida de este tipo de confrontaciones”(36).

4.6. De otro tanto, los derechos de las víctimas vienen a erigirse en el contrapunto a la lucha contra la impunidad, toda vez que a mayor protección, garantía y reconocimiento de aquellos, los espacios de impunidad terminan por anularse. En ese orden, los estándares convencionales de los derechos de las víctimas comprenden un extenso cúmulo de posiciones jurídicas comúnmente aglutinadas bajo los derechos de verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición, así:

4.7. Derecho de justicia o de acceder a un recurso judicial efectivo, de naturaleza administrativa o judicial, que se encuentre rodeado de condiciones idóneas que garanticen la defensa de los intereses de la víctima, así como el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar adecuadamente a los responsables de las graves violaciones, bajo las reglas del debido proceso.

4.8. La satisfacción de esa protección judicial implica el establecimiento de dispositivos constitucionales y legales que instituyan procedimientos para la formación y trámite de causas judiciales y el deber de conformar un cuerpo institucionales de autoridades jurisdiccionales (y no jurisdiccionales) que bajo los postulados de idoneidad, independencia e imparcialidad, tengan a su cargo el conocimiento de estas cuestiones y, por contera, implica el deber de remover las barreras legales o de facto que impidan el adecuado acceso a la justicia(37).

4.9. Derecho a la verdad(38)-(39), entendido como derecho de naturaleza colectiva (apropiación del imaginario y las realidades de una determinada sociedad en un contexto histórico a partir de lo cual forja su memoria) e individual(40)-(41) (en tanto derecho subjetivo de cada víctima a saber de manera completa las circunstancias remotas y próximas, los responsables, el contexto y las consecuencias de los actos violatorios), que implica un derecho a obtener y permitir el acceso a información, a que ésta sea producida por los órganos estatales y difundirla públicamente; de ahí que el derecho de verdad se garantice en el marco de los procesos judiciales, como en los escenarios extrajudiciales, como es el caso de las comisiones de la verdad(42).

4.10. Derecho a obtener reparaciones. Implica el derecho a obtener una reparación integral, amplia y comprehensiva, que abarque medidas tales como restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción(43).

4.11. Derecho a que se dicten medidas de no repetición. Se trata de la instauración de mecanismos con los que se pretende asegurar que respecto de la sociedad en general, y no solo la víctima particularmente considerada, no se vuelvan a cometer graves violaciones, para lo cual resulta menester incorporar, según las particularidades, un conjunto de medidas dirigidas a suprimir algunas de las causas jurídicas, institucionales o prácticas que degeneraron en los actos violatorios(44).

5. Las reparaciones administrativas.

5.1. El deber de reparar a las víctimas a menudo se torna complejo cuando las violaciones son masivas, sistemáticas y/o continuadas en el tiempo. En tales casos los programas administrativos de reparaciones masivas resultan funcionales para garantizar los derechos de las víctimas(45) concretando el mandato de reparación de un modo más restringido, dirigido a otorgan ciertos beneficios tales como indemnizaciones, restituciones o rehabilitaciones directamente a quienes padecieron los actos violatorios. Dentro de ese escenario, resulta necesario averiguar el preciso enfoque que ha sido priorizado en el diseño del programa de reparación, pues no todos esos elementos se articulan con igual intensidad en cada caso.

5.2. Un programa de reparación respetuoso de las víctimas no tiene por base jurídica la caridad, generosidad o la simple solidaridad para con las víctimas; su base normativa reposa en el deber de garantía y la responsabilidad, nacional e internacional, del Estado de actuar conforme a tales obligaciones en favor de las víctimas como derecho de éstas y auténtico deber jurídico de aquél, sin que esto excluya el reconocimiento de responsabilidad estatal cuando las violaciones han tenido lugar por la participación de agentes estatales.

5.3. De otro tanto, la perspectiva de los programas de reparación no comprende, necesariamente, otros elementos que forman parte del concepto más amplio y comprehensivo de reparación, como lo son la develación de la verdad de los hechos, el componente de justicia respecto de los responsables de las violaciones o las reformas institucionales propias de la garantía de no repetición(46). Esa restricción, por lo demás, no contraviene las obligaciones estatales de garantizar los derechos de las víctimas, siempre que se valore de manera integral junto a otros programas, políticas, decisiones y cambios legales dirigidos hacia tal fin.

5.4. Ahora bien, en razón al objetivo perseguido por esos programas, que no es otro que contribuir a dignificar a la víctima y reafirmar su condición de persona titular de derechos, estos deben estar diseños de forma tal que garanticen el más amplio acceso a los potenciales beneficiarios en términos de igualdad y no discriminación, establezcan actuaciones expeditas, no impongan cargas excesivas o desproporcionadas a las víctimas, consideren enfoques diferenciales y específicos de reparación en atención a los diferentes segmentos de víctimas y la magnitud de las violaciones padecidas (v.gr., mujeres, infancia, personas en situación de discapacidad, entre otros) y otorguen reparaciones proporcionales.

5.5. La Ley 1448 de 2011 establece, entre otras disposiciones, instrumentos de reparación administrativa para las víctimas del conflicto armado interno(47). El Estado reconoce en virtud de esa ley el deber de adoptar instrumentos para lograr la restitución jurídica y material de las tierras de quienes han sido despojados y desplazados. Para el efecto, la ley enseña que hay despojo cuando se configura una privación arbitraria de la propiedad, posesión u ocupación de un predio, aprovechándose de la situación de violencia(48); al tiempo que hay una situación de abandono cuando una persona se ve forzada, de manera temporal o permanente, a desplazarse lo que le impide ejercer la administración, explotación y contacto directo con el predio(49).

5.6. Son titulares de ese derecho de restitución, según el artículo 75 de la ley, i) las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas, ii) que esa situación sea consecuencia directa o indirecta de infracciones al derecho internacional humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de derechos humanos ocurridas con ocasión del conflicto y iii) que esos hechos tuvieren lugar en el marco temporal que va entre el 1° de enero de 1991 y el término de vigencia de la Ley 1448.

5.7. En ese sentido, la prescripción en comento no hace cosa diferente que delimitar el universo de potenciales víctimas beneficiarias del programa de restitución de tierras abandonadas o despojadas, para lo que toma en consideración criterios subjetivos (calidad y/o situación jurídica del individuo), objetivos (vínculo del despojo o abandono con las violaciones al DDHH y DIH con ocasión del conflicto) y temporales.

5.8. De tales exigencias importa destacar, para los fines de esta providencia, la interpretación amplia de la noción de “conflicto armado”, pues la misma no se determina en función de cuestiones tales como un conjunto específico de acciones o actores armados, determinadas regiones del territorio o el uso de tal o cual método o acción de guerra(50). El conflicto armado interno es una situación de facto, no depende de la voluntad de quienes en él intervienen y se constituye en razón a configurarse determinado umbral de violencia en territorio de un Estado con cierta intensidad y permanencia en el tiempo con intervención de actores violentos regularmente organizados, lo que excluye de esa noción disturbios, alteraciones al orden o tensiones internas de corta duración. Tal determinación deviene trascendente en tanto y cuanto el concepto dé conflicto armado determina la aplicabilidad o no del derecho internacional humanitario conforme lo prevé el artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra(51).

5.10. Así, el artículo 1° del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, al abordar lo relativo al ámbito de aplicación material, define los conflictos armados no internacionales como aquellos que “se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”, de ahí que el mismo precepto enseñe que no aplica a situaciones tales como tensiones internas y disturbios interiores, como motines, actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos.

5.11. Y en la jurisprudencia internacional se cuenta con el test del caso Tadić del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia. En él se dijo que “un conflicto armado existe cada vez que se recurre a la fuerza armada entre Estados o se presenta un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos organizados o entre tales grupos en el sano del Estado”(52) y, en este último caso, los parámetros para identificar la existencia de un conflicto interno están dados en razón a la intensidad(53) y la organización de quienes toman parte en las hostilidades. En la anotada decisión el tribunal sostuvo:

“562. El test aplicado por la Sala de Apelaciones a la existencia de un conflicto armado a los efectos de las normas contenidas en el artículo 3º común se centra en dos aspectos de un conflicto; la intensidad del conflicto y la organización de las partes en el conflicto. En un conflicto armado de carácter interno o mixto, estos criterios estrechamente relacionados se utilizan únicamente con el fin, como mínimo, de distinguir un conflicto armado del bandolerismo, insurrecciones no organizadas y efímeras, que no están sujetas al derecho internacional humanitario”(54).

5.12. En similar sentido se ha pronunciado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al destacar que la aplicación del artículo 3º Común a los Convenios de Ginebra requiere que se trate de una confrontación entre o con insurgentes organizados y armados, cuestión que debe analizarse de buena fe conforme a los hechos de cada caso en concreto, así lo sostuvo la CIDH en el Caso Abella:

“El artículo 3º común simplemente hace referencia a este punto pero en realidad no define “un conflicto armado sin carácter internacional”. No obstante, en general se entiende que el artículo 3º común se aplica a confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos relativamente organizados, que ocurren dentro del territorio de un Estado en particular. Por lo tanto, el artículo 3º común no se aplica a motines, simples actos de bandolerismo o una rebelión no organizada y de corta duración. Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3º, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados. También se aplica a situaciones en las cuales dos o más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la intervención de fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha disuelto o su situación es tan débil que no le permite intervenir. Es importante comprender que la aplicación del artículo 3º común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional. (...)

153. El problema más complejo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 3º común no se sitúa en el extremo superior de la escala de violencia interna, sino en el extremo inferior. La línea que separa una situación particularmente violenta de disturbios internos, del conflicto armado de nivel “inferior”, conforme al artículo 3º, muchas veces es difusa y por lo tanto no es fácil hacer una determinación. Cuando es necesario determinar la naturaleza de una situación como la mencionada, en el análisis final lo que se requiere es tener buena fe y realizar un estudio objetivo de los hechos en un caso concreto”.(55) (Resaltado propio).

5.13. La jurisprudencia constitucional ha acogido esas consideraciones. Ha sostenido, además, que según las particularidades del caso concreto resulta admisible considerar ciertas acciones ejecutadas por las denominadas “bandas criminales” como propias del conflicto armado interno, en especial en lo que refiere a violaciones tales como desplazamientos forzados(56)-(57). Igualmente, ha dicho, que las víctimas son sujetos de especial protección constitucional y, en consecuencia, en lo que concierne a la inclusión en los programas administrativos de reparación, la autoridad administrativa debe excluir aquellas solicitudes que, con certeza, no reúnen los requisitos previstos por la ley, operando en favor de la víctima la duda o incertidumbre sobre si el hecho victimizante guarda relación con el conflicto armado interno, esto es, “probada la existencia de una afectación grave de derechos humanos o de una infracción de las normas del derecho humanitario, en caso de duda sobre la inserción de la conducta lesiva en el marco del conflicto, debe darse prevalencia en favor de la víctima”(58).

6. Caso concreto.

6.1. La parte demandante solicita se decrete medida de suspensión provisional de las resoluciones Nº RV 00672 de 20 de abril de 2016 y RV 01440 de 11 de septiembre de 2016 mediante las cuales la Unidad de Restitución de Tierras negó la inscripción en el registro de tierras presuntamente despojadas y abandonadas forzosamente de la solicitud elevada por Uriel Torres Londoño. Alega, en su escrito de suspensión provisional, que de no accederse a la medida se podría causar un perjuicio irremediable ya que la no inscripción del predio podría generar que contra él se inicien acciones civiles por entidades financieras, lo que podría terminar de afectar su patrimonio. En el escrito de demanda se argumenta, de otro tanto, que las decisiones violentan las normas relativas a los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 12, 13, 22, 25 y 29 de la Constitución Política y los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º de la Ley 1448 de 2011, por ser los actos violatorios de los derechos al mínimo vital, la paz, el debido proceso, solidaridad, a la vida digna y la a dignidad humana, al trabajo, a la seguridad, a la igualdad. Dice, además, que los actos son ilegales por cuanto se dictaron con infracción a las normas en que deben fundarse, por interpretación indebida de la norma, por falsa motivación y vulneración a la principialística(sic) enunciada en la Ley 1448 de 2011.

6.2. La parte demandada presentó argumentos de oposición a la medida cautelar alegando que la petición adolece de fundamentación fáctica y jurídica y carece de un análisis argumentativo de las normas que se consideran violadas.

6.3. La Unidad de Restitución de Tierras Despojadas en Resolución Nº RV 00672 de 20 de abril de 2016 decidió no acceder a la solicitud de inscripción en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente presentada por Uriel Torres Londoño respecto del inmueble ubicado en el Municipio de Dosquebradas, Barrio Bombay III, carrera 12 Nº 66-41 Conjunto La Manuela Casa Nº 5.

6.4. Consideró la Unidad, en esa decisión, que pese a haberse acreditado que Londoño Torres era propietario del citado inmueble, no se probó que el abandono forzado haya tenido lugar por infracciones al derecho internacional humanitario o a las normas internacionales de derechos humanos lo que, después de traer a colación algunos medios probatorios, fue precisado por la Unidad en los siguientes términos:

“el desplazamiento del solicitante no se dio en torno a situaciones propias del conflicto armado, es decir no surgió conforme a infracciones a los derechos humanos, así como tampoco al derecho internacional humanitario sino que por el contrario tuvo origen en situaciones particulares y actos de cobros originados del ejercicio común de un negocio jurídico celebrado entre el hermano del solicitante y un particular quien posteriormente decide vender o ceder dicha acreencia a un tercero denominado “Agencia de Cobro” La Cordillera quienes al parecer se dedican al ejercicio de actividades ilícitas (...)”(59).

6.5. Contra la anterior decisión la parte interesada formuló recurso de reposición, que fue desatado mediante la Resolución Nº RV 01440 de 11 de septiembre de 2016 en la que la Unidad confirmó la anterior decisión administrativa. Consideró que en el asuntó “no se acreditó”(60) qué se haya configurado un abandono forzado de tierras respecto del predio objeto de la restitución o que se haya configurado un daño causado como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o a las normas internacionales de derechos humanos.

6.6. Así planteado el asunto, el problema jurídico que plantea el sub judice, en sede cautelar, consiste en determinar si se advierte una contradicción analítica inicial entre las decisiones de la Unidad de Restitución de Tierras y el orden jurídico superior, en razón a haberse rechazado la solicitud de inscripción en el registro de tierras despojadas con sustento en el hecho de que el abandono de tierras obedeció por el cobro de obligaciones dinerarias y por no haberse acreditado que ese abandono tiene vínculo con una trasgresión al Derecho Internacional Humanitario y los Derechos Humanos.

6.7. En ese orden, el despacho no pierde de vista las consideraciones relativas a los conceptos de víctima y de conflicto armado interno, expuestas precedentemente y acorde a ellas entiende que los instrumentos de restitución de tierras despojadas y abandonadas previstos en la Ley 1448 de 2011 resultan útiles y funcionales para garantizar los derechos del universo de víctimas delimitado en la mencionada ley. Igualmente, entiende que la determinación de un hecho victimizante como conexo o vinculado al conflicto armado es cuestión compleja en razón a las múltiples formas en que los actores violentos obran.

6.8. Y ello se insiste en razón a que en las decisiones dictadas por la Unidad de Restitución de Tierras la negativa de inscripción en el respectivo registro se fundamentó en el hecho de que el abandono del predio solicitado obedeció al cobro de unas obligaciones económicas entre particulares y, al hilo de ello, la falta de demostración de infracciones al DIH o violaciones a las normas de DDHH.

6.9. Sin embargo, en criterio del despacho las conclusiones que llevaron al rechazo de inscripción no se ajustan a la garantía de acceso a los instrumentos de reparación en favor de las víctimas, toda vez que i) hechos violentos perpetrados por las denominadas “bandas criminales” pueden enmarcarse dentro de acciones del conflicto; ii) la alegación de la existencia de un conflicto económico entre particulares no es razón suficiente para excluir la existencia de un hecho vinculado al conflicto armado; de hecho múltiples infracciones graves a los derechos humanos pueden tener prima facie como trasfondo formal cuestiones enteramente propias de la órbita privada de los sujetos involucrados y, según las particularidades, pueden estar vinculadas con una situación propia de conflicto, al ser fuente de financiación de las actividades delictivas que ejecutan en el territorio donde hacen presencia y iii) la acreditación de la ausencia absoluta de tal conexión con el conflicto pesa sobre la autoridad administrativa y no sobre quien solicita la inscripción en el registro.

6.10. En ese orden de ideas, las decisiones de la Unidad de Tierras no se ajustan a una motivación suficiente y adecuada; no valoraron en contexto si resultaba razonable considerar el modus operandi denunciado por la víctima como una situación vinculada al conflicto armado, en tanto fuente de financiación de actividades delictivas; desestimaron la conexión con el conflicto por el hecho de mediar una obligación patrimonial que sirvió de base para realizar las alegadas acciones ilegales que condujeron al abandono del predio y, finalmente, la última de las decisiones, que desató el recurso de reposición, resulta cuestionable al referir que el solicitante “no acreditó” que los hechos alegados fueran una infracción al DIH o violación a las normas de DDHH, transfiriendo de manera irregular una carga de motivación y argumentación que pesa sobre el Estado al particular afectado con la violación, a quien no le compete calificar si la trasgresión que padeció se inscribe dentro de ese marco normativo o si ésta se presentó en el contexto del conflicto armado.

6.11. Dicho de otro modo, a la altura procesal en la que se encuentra la presente actuación, los elementos enunciados conducen a afirmar preliminarmente que la Unidad no asumió una argumentación suficiente para demostrar que la solicitud elevada por Uriel Torres Londoño no cumple uno de los requisitos previstos en el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011 para considerarlo como titular del derecho a la restitución y, consecuentemente, que el predio fuera inscrito en el registro de tierras presuntamente despojadas y abandonadas forzosamente, pues la ausencias o falta de vínculo de la alegada violación con el conflicto armado interno no fue debidamente abordada y desatada por la autoridad administrativa en los términos expuestos.

6.12. Bajo un análisis prima facie ésta judicatura concluye la contradicción analítica inicial entre los actos objeto de suspensión provisional de efectos y el orden jurídico superior alegado por el peticionario. Ahora, es preciso señalar que en el asunto sub judice no es menester la probanza sumaria de perjuicios, exigencia prevista en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011(61), por cuanto el demandante no persigue reparación de estos sino, exclusivamente, el restablecimiento de su derecho por la vía de la inscripción en el registro de tierras despojadas y abandonadas forzosamente.

6.13. Así, el despacho decretará la medida de suspensión provisional de las resoluciones Nº RV 00672 de 20 de abril de 2016 y RV 01440 de 11 de septiembre de 2016 de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. Y ordenará a esa Unidad, provisionalmente, acceder a la inscripción de la solicitud elevada por Uriel Torres Londoño en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, sin perjuicio de que en el curso del procedimiento administrativo y judicial de restitución de tierras que prevé la Ley 1448 de 2011, las autoridades competentes determinen, de manera suficientemente sustentada, si la solicitud del peticionarios reúne los presupuestos previstos por la ley para la inscripción en el anotado registro.

6.14. Recuerda el despacho el carácter provisorio o preliminar y no concluyente de las razones que motivan esta providencia, sobre las que se volverán, según lo pertinente, en la oportunidad para emitir el fallo que desate la segunda instancia.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las resoluciones Nº RV 00672 de 20 de abril de 2016 y RV 01440 de 11 de septiembre de 2016 de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas. En consecuencia, orden provisionalmente se realice la inscripción en el Registro de Tierras Despoja Abandonadas Forzosamente sin perjuicio de la competencia de las autoridades de examinar el cumplimiento de las exigencias previstas en la ley en el artículo 75.

Notifíquese y cúmplase,

Consejero: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 En adelante “la demandada”, la “Unidad” o la “Unidad de Restitución de Tierras”.

2 El expediente fue recibido en la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2017 y repartido al despacho del magistrado ponente el 18 de septiembre del mismo año.

3 Previo requerimiento a la parte demandante para el pago de los gastos del proceso, la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se realizó el 15 de febrero de 2018 y a la Unidad de Restitución de Tierras el 28 del mismo mes y año.

4 Las garantías judiciales comprenden un variado conjunto de posiciones jurídicas protegidas llamadas a hacer presencia en el ámbito de toda actuación estatal que involucre o afecte derechos y libertades de la persona, dirigidas a proveerle un mínimo de condiciones necesarias para que ésta logre una defensa adecuada de sus derechos e intereses ante actos del Estado o de terceros que puedan afectarlo (o ya lo han afectado).
Su ámbito normativo se extiende a cuestiones tales como la garantía de acceso o la posibilidad real y efectiva de contar con un cuerpo jurídico bien formado de instituciones, recursos y procedimientos ante los cuales se ventile y obtenga la protección jurídica; las garantías del curso procesal o aquellas que refieren a la conducción de un juicio en el cual se observen cuestiones tales como la legalidad previa de las formas procesales, imparcialidad, el plazo razonable del decurso procesal, el derecho a ser oído, la garantía de defensa y contradicción y el obtener una decisión o dictamen de fondo, motivado razonablemente y, finalmente, la garantía de ejecución de la decisión, debiendo ser ésta completa, integral y sin demora, dispensando mecanismos céleres y accesibles para lograr tal fin.

5 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

6 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

8 Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2008: “la oralidad en la administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio”, al tiempo que en Sentencia C-124 de 2011 precisó que la “audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad”.

9 Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (C.P., arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales”. Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000.

10 “4. (...) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite10.

5. (...) en el derecho internacional de los derechos humanos las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional de carácter preventivo10”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Resolución de 22 de septiembre de 2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 marzo de 2006, considerando cuarto; caso del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”). Medidas provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de enero de 2006, considerando cuarto.

11 CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile, Edit. Jovene, 1960, vol. 1, pág. 147.

12 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión consultiva sobre las garantías judiciales en estados de emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A Nº 9, párr. 24.

13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, Exp. 2013-06871.

14 Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopción de este tipo de medidas preliminares, autónomas y de eficacia inmediata para la protección de los derechos de las personas, tal como se refleja en el sistema jurídico brasilero en donde se ha establecido la llamada “medida liminar” comentada por Berizonce en los siguientes términos “La medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse después de la audiencia de la persona jurídica de derecho público (art. 22 § 2°). El poder del juez no está limitado a la suspensión del acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipación de la tutela, siempre que resulte indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha señalado, lo que autoriza el art. 7°, III, es un proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como también una satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensión, como p.e. excepcionalmente la orden de provisión de medicamentos.”. BERIZONCE, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Nº 37. Disponible en el enlace web: httn://www.icdo.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.odf [sin numeración en el documento digital]. En similar sentido, el ordenamiento jurídico francés, desde el año 2000 (Ley Nº 2000-597 de 30 de junio) ha conocido la formulación de los denominados réferé que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el “juge des réferés” y consistente en i) un réferé de suspensión, mediante el cual se puede ordenar la suspensión de la ejecución de cierta decisión, y de ciertos efectos siempre que la urgencia así lo justifique (art. 5°), ii) un réferé de libertad, mediante el cual el juez puede ordenar las medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que está siendo afectada por una persona de derecho público o particular encargado de la gestión de un servicio público, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal (art. 6°) y iii) el réferé conservativo, dirigido a adoptar las “medidas útiles” en un procedimiento administrativo en donde aún no se ha adoptado' una decisión por parte de la autoridad (art. 7°). Para un comentario de tales medidas véase la intervención realizada por el señor consejero de Estado francés Marc Durand-Viel a la ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio sobre medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma a la jurisdicción contenciosa administrativa. La memoria de dicho encuentro (págs. 157-159, cl) se encuentra disponible en el enlace web: http://www.conseiodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf [Consultado el 6 de marzo de 2014] El texto de la Ley puede verse en el siguiente enlace web: httn://www,legifrance.couv,fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id [Consultado el 6 de marzo de 2014].

15 Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 45316 (entre otras decisiones similares).

16 En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la Constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.

17 MELKEVIK, Bjarne. Rawls o Habermas. Un debate de filosofía del derecho. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2006, pág. 141: En el otro extremo, y que cabe comprender también dentro del discurso de la modulación de la discrecionalidad se encuentra la tesis de Habermas acerca del estado de derecho democrático: “El Estado de derecho democrático no es simplemente un Estado de dominación, de amenaza, como lo había preconizado MAX WEBER. HABERMAS llega incontestablemente a una conclusión opuesta. En efecto, WEBER concibe el derecho como una dominación y sostiene así una concepción positivista del derecho ajena a toda cuestión de legitimidad. Por el contrario, HABERMAS, como lo habíamos mencionado, fusiona las nociones de legitimidad y de legalidad, lo cual es símbolo del paradigma democrático de la autolegislación que se efectúa por intermedio del proceso democrático que debe situarse dentro del corazón mismo del Estado moderno. Se desprende de lo anterior que el Estado no puede ser legítimo o legal sino en la medida en que respete al proceso democrático. Dicho de otra manera, el Estado democrático no puede ser sino el destinatario de la legitimidad y de la legalidad que le otorga el mencionado proceso. El respeto a los derechos, a las normas y a las instituciones seleccionadas, así como la institucionalización de la seguridad y de la estabilidad jurídica reposan, en consecuencia, exclusivamente sobre los procesos democráticos. Esta es la razón por la cual el Estado de derecho democrático no puede en adelante estructurarse a partir del poder y de la dominación. No tiene otra fuente de legitimidad y de legalidad que aquella que le otorgan esos procesos democráticos”.

18 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Del arbitrio y de la arbitrariedad judicial. Madrid, 2004, págs. 79 a 86.

19 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2a ed. 1a reimp. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008, págs. 208 y 209.

20 ALEXY, Robert, “Deber ideal”, en BEADE, Gustavo A.; CLÉRICO, Laura (eds). Desafíos a la ponderación. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2011, pág. 14.

21 STONE SWEET, Alee; MATTHEWS, Jud. Proporcionalidad y constitucionalismo. Un enfoque comparativo global. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2013, págs. 174 a 177 (Colección Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 64).

22 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El principio de proporcionalidad: Instrumento para la reconducción objetiva de la actividad judicial en escenarios de discrecionalidad (próximo a ser publicado). El presente trabajo constituye un desarrollo de la línea de investigación en materia de aplicación del principio de proporcionalidad que se inició con los estudios que sobre la materia incorporé en mi tesis doctoral titulada “El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos”, dirigida por el catedrático de derecho administrativo D. Luciano Parejo Alfonso, presentada y sustentada en el departamento de derecho público del Estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España) el 25 de febrero de 2010, la cual obtuvo la máxima calificación sobresaliente cum laude otorgada por el tribunal respectivo. El artículo aborda de manera resumida el modelo metodológico que hemos adoptado para resolver los conflictos a que tiene que enfrentarse cualquier autoridad (administrativa, judicial o legislativa), en los casos en los que deba adoptar decisiones en escenarios de discrecionalidad. Este planteamiento teórico que utilicé para resolver los problemas jurídicos de mi tesis doctoral, lo he venido empleando en diferentes trabajos e investigaciones académicas publicados en los 'últimos tres años y relacionados en la siguiente forma: El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Tesis doctoral presentada y sustentada en el departamento de derecho público del estado de la Universidad Carlos III de Madrid (España), 25 de febrero de 2010, dirigida por el Catedrático Luciano Parejo Alfonso, págs. 20, 22, 29, 58, 67, 74, 78, 81, 240, 366, 369, 416 a 452, 454 a 476, 483, 490 a 498, 503 a 509, 515, 516, 519, 569, 591, 595 a 599, 606, 610, 612 y 615; Procedimientos administrativos y tecnología. 1° ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, págs. 270; “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y el principio de convencionalidad como pilar de su construcción dogmática”, en BREWER-CARIAS, Allan R.; SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, págs. 178, 180, 185, 187, 191, 207, 226, 256, 257, 261, 271, 279, 280 a 292, 324 y 330; “Aproximaciones a los procedimientos administrativos en la Ley 1480 de 2011. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en VALDERRAMA ROJAS, Carmen Ligia (Dir). Perspectivas del derecho del consumo. 1ª ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013; “Reflexiones en torno a la potestad administrativa sancionadora. El principio de proporcionalidad y su vincularidad a esta actividad administrativa”. Ponencia presentada en el XII Foro de derecho administrativo latinoamericano, Arequipa (Perú). Celebrado entre el 28 de octubre y el 1º de noviembre de 2013 (próximo a publicarse en Lima, Perú, y como libro en Bogotá por el departamento de derecho minero y energético de la Universidad Externado de Colombia en 2014); “El contrato de concesión de servicios públicos: Reglas para su debida estructuración”, en MATILLA CORREA, Andry; CAVALCANTI, Bruno (Coords). Estudios latinoamericanos sobre concesiones y PPP. Ratio Legis, Madrid, 2013, págs. 63 a 150 (próximo a publica en México como libro).

23 La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la satisfacción del otro”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (epílogo). 2ª edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Trad. Carlos Bernal Pulido], 2008, pág. 529.

24 A través de una escala tríadica de leve, medio intenso.

25 Constitución Política. Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

26 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Contencioso administrativo, T. III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 482.

27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 22 de marzo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 38.924.

28 Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

29 Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2010.

30 Artículo 303 del CPC que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de mayo de 2009 (Exp. 36.476).

32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 22 de marzo de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 38924.

33 “Ley 1437 de 2011, ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, al suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (...)”.

34 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 17 de septiembre de 2014, Exp. 45092.

35 En tanto muestra de la dirección de ajuste palabra – mundo.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 20 de octubre de 2014, Exp. 31250.

37 En Sentencia de 7 de julio de 2016, Exp. 38994 esta Sala de Subsección ofreció una caracterización de algunas de las posiciones jurídicas que deben se garantizadas por el Estado al amparo del derecho de justicia, conforme al entendimiento de la jurisprudencia interamericana, en los términos que siguen:

“6.2.2.5. Así, entre otras consideraciones se ha dicho: i) El de investigación es un deber de medio y no de resultados, de ahí que no se quebrante por la sola circunstancia de no arrojar un resultado condenatorio o favorable en cada caso, lo que no obsta para demandar de la autoridad estatal la asunción de ciertas cargas de riguridad en su desplieguen, ii) Debe ser comprendido como una obligación propia asumida por el Estado de ahí que no sea admisible que se descargue sobre las víctimas, familiares o terceros iniciativas procesales o cargas probatorias”, iii) Es claro que existe un derecho de las víctimas a ser oídas y a participar activamente en la investigación y toda la actuación judicial, contando con facultades para ejercer actos procesales e impugnar decisiones que les sean desfavorables”, iv) pugna contra este deber el que se adopten amnistías que impidan llevar a cabo investigaciones judiciales”, v) es contrario a este deber convencional el cierre de procesos por operar la figura de la prescripción en casos relacionados con violación de derechos humanos”, vi) no constituye una violación al principio del ne bis in ídem la reapertura de procesos judiciales ya concluidos, por cuanto el mismo no se revela como absoluto”, vii) se desconoce el deber de investigar cuándo esta no ha sido exhaustiva considerando la compleja estructura de ejecución del crimen y no ha tenido en cuenta la investigación de agentes estatales involucrados con particulares en los hechos”, viii) debe llevarse a cabo investigaciones en contexto que permitan identificar las violaciones, causas, beneficiarios y consecuencias”, ix) debe investigarse y, eventualmente, sancionarse a los presuntos responsables del más alto rango”, x) la verdad es una justa expectativa del deber de investigación, debiendo ser de divulgación pública los resultados de los procesos penales e investigativos”, xi) las comisiones de verdad histórica y sus informes no relevan el deber de investigación judicia137, xii) la valoración de la debida diligencia de la autoridad encargada de la investigación y el plazo razonable deben considerar factores tales como la complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrió, patrones que explican su comisión, la actividad procesal del interesado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras cuestiones”, xiii) debe tenerse en cuenta que los requerimientos de la justicia en ciertos casos de graves violaciones suponen una prevalencia sobre el principio de plazo razonable37, y xiv) se ha determinado que la justicia penal militar no es competente para investigar violaciones de derechos humanos37”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 7 de julio de 2016, Exp. 38994.

38 Conforme al conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (Informe Orentlicher) E/CN.4/2005/102/Add.1 Distribución General el 8 de febrero de 2005, se reconoce el derecho inalienable a la verdad, recogido en el principio Nº 2 de dicho informe en los siguientes términos: “ “Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones”.

Igualmente, en el ámbito de la Asamblea General de la Organización de Estado Americanos, se tiene que mediante la Resolución AG/Res. 2406 de 3 de junio de 2008 sobre “El derecho a la verdad” se reconoció “la importancia de respetar y garantizar el derecho a la verdad para contribuir a acabar con la impunidad y promover y proteger los derechos humanos”.

39 “en la medida en que el derecho internacional ha evolucionado en relación con el derecho a la verdad para abarcar todas las situaciones de violaciones graves de los derechos humanos, el ámbito de aplicación material de ese derecho también se ha ampliado para incluir otros elementos. Estos son, en suma, el derecho a solicitar y a obtener información sobre lo siguiente: las causas que dan lugar al trato injusto que recibe la víctima; las causas y condiciones relativas a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las infracciones graves del derecho internacional humanitario; los progresos y resultados de la investigación; las circunstancias y los motivos por los que se perpetraron los hechos delictivos en el derecho internacional y las violaciones manifiestas de los derechos humanos; las circunstancias en que se produjeron las violaciones; en caso de fallecimiento, desaparición o desaparición forzada, la suerte y el paradero de las víctimas; y la identidad de los autores”. Informe de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas. Estudio sobre el derecho a la verdad. E/C.N.4/2006/91. Distribución General el 9 de enero de 2006.

40 “La existencia del derecho a la verdad en el derecho internacional está aceptada por la práctica de los Estados que incluye tanto la jurisprudencia como el establecimiento de diversos mecanismos que buscan la verdad en el período siguiente a crisis graves de derechos humanos, dictaduras o conflictos armados (véase “Estudio sobre el derecho a la verdad”, Op. cit.). Esos mecanismos Incluyen la instrucción de causas penales y la creación de “comisiones de la verdad”, cuyo fin es esclarecer violaciones cometidas en el pasado y, en general, facilitar la reconciliación entre distintos grupos.

El derecho a la verdad es un derecho tanto colectivo como individual. Toda víctima tiene derecho a conocer la verdad sobre las violaciones que le afectan, pero la verdad debe comunicarse también a la sociedad como “una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones”, según se indica en el principio 2 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (E/CN.4/2005/102/Add.1).”. Comentario General sobre el Derecho a la Verdad en relación con las desapariciones forzadas. Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias. A/HRC/16/48. Distribución General 26 de enero de 2011.

41 “(i) El derecho a la verdad, se encuentra consagrado en los principios 1 a 4 de los Principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, y encuentra su fundamento en el principio de dignidad humana, en el deber de memoria histórica y de recordar, y en el derecho al bueno nombre y a la imagen;

(ii) Así, las víctimas y los perjudicados por graves violaciones de derechos humanos tienen el derecho inalienable a saber la verdad de lo ocurrido;

(iii) este derecho se encuentra en cabeza de las víctimas, de sus familiares y de la sociedad en su conjunto, y por tanto apareja una dimensión individual y una colectiva;

(iv) la dimensión individual del derecho a la verdad implica que las víctimas y sus familiares conozcan la verdad sobre los hechos, los responsables y las consecuencias de lo sucedido. Este derecho apareja por tanto, el derecho a conocer la autora del crimen, los motivos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos delictivos, y finalmente, el patrón criminal que marca la comisión de los hechos criminales. Esto último, implica el derecho a conocer si el delito que se investiga constituye una grave violación a los derechos humanos, un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad;

(v) la dimensión colectiva del derecho a la verdad, por su parte, significa que la sociedad debe conocer la realidad de lo sucedido, su propia historia, la posibilidad de elaborar un relato colectivo a través de la divulgación pública de los resultados de las investigaciones, e implica la obligación de contar con una “memoria pública” sobre los resultados de estas investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos. (...). Corte Constitucional, Sentencia C-715 de 2012.

42 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido “que toda persona, incluyendo a los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos, tiene el derecho a la verdad” [Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003], como deber de toda sociedad democrática [Caso de las Masacres de Río Negro Vs Guatemala, Sentencia de 4 de septiembre de 2012], entendiendo que este hace parte “del derecho de acceso a la justicia, como una Justa expectativa que el Estado debe satisfacer a las víctimas de violaciones de derechos humanos y a sus familiares como una forma de reparación” [Caso Pueblo Bello Vs Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006] para lo cual pueden los Estados instituir medidas de verdad dé carácter no judicial, esto es, “establecer comisiones de la verdad, las que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados periodos históricos de una sociedad” [Caso de la Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012].

43 Cfr., NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Resolución 60/147 de 16 de diciembre de 2005. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. Respecto de la práctica jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones véase, entre otros, SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El concepto de convencionalidad. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, págs. 573-608. NASH ROJAS, Claudio. Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007). Universidad de Chile. 2009. También véase: Informe del Relator Especial sobre la promoción... A/69/518 14 de octubre de 2014, donde refiere, en particular, a las reparaciones colectivas y los programas administrativos dé reparación a víctimas.

44 Así, en la Resolución 60/147 de 16 de diciembre de 2005 de la Asamblea General se dijo lo siguiente sobre las medidas de no repetición: Las garantías de no repetición han de incluir, según proceda, la totalidad o parte de las medidas siguientes, que también contribuirán a la prevención:

a) El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad;

b) La garantía de que todos los procedimientos civiles r militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad;

c) El fortalecimiento de la independencia del poder judicial;

d) La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos;

e) La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad respecto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, así como de las fuerzas armadas y de seguridad;

f) La promoción de la observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales;

g) La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales;

h) La revisión y reforma de las leyes que contribuyan a las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o las permitan”.

45 “De hecho, ante la infracción generalizada de los derechos humanos, los Estados tienen la obligación de proceder no sólo contra los autores del delito, sino también a favor de las víctimas —incluso mediante la reparación de los perjuicios—. Los programas de reparación a las víctimas por los perjuicios sufridos pueden complementar eficaz y rápidamente las contribuciones de los tribunales y las comisiones de la verdad, ofreciendo indemnizaciones, fomentando la reconciliación y restableciendo la confianza de las víctimas en el Estado. La reparación no siempre es monetaria, sino que puede consistir en la restitución de los derechos de las víctimas, programas de rehabilitación y medidas simbólicas, como disculpas oficiales, monumentos y ceremonias conmemorativas. También es habitual, en los países que salen de un conflicto, la restitución de los derechos de propiedad o, si no es posible, una indemnización justa. La reparación material puede ser la más complicada, especialmente si se otorga por medio de grandes programas gubernamentales. Es difícil decidir a quién incluir entre las víctimas que recibirán una indemnización, a cuánto ascenderá dicha indemnización, qué tipo de perjuicios indemnizar, cómo evaluarlos, cómo comparar y compensar los diferentes tipos de perjuicios y cómo distribuir las indemnizaciones.” NACIONES UNIDAS. Informe del Secretario General. El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos. S/2004/616. Distribución general de 3 de agosto de 2004, párr. 54.

46 “21. Desde el punto de vista operacional, sin embargo, las cinco categorías van mucho más allá del mandato de cualquier programa de reparación implementado hasta la fecha: ningún programa de reparación ha sido concebido para responsabilizarse por la distribución de todo conjunto de beneficios agrupados en las categorías de satisfacción y garantía de no repetición agrupados en los principios básicos. En la práctica, los encargados de elaborar programas de reparación no son responsables de las políticas que se ocupan, por ejemplo, de la búsqueda de la verdad o la reforma institucional. En lugar de entender la reparación como toda una gama de medidas que pueden proporcionar reparación de las violaciones por la vía jurídica, el término se emplea para referirse al conjunto de medidas que cabe implementar para proporcionar reparaciones a las víctimas directamente. En esa diferencia está implícita una distinción útil entre las medidas que pueden tener efectos reparadores y pueden ser de obligatorio cumplimiento e importantes (como el castigo de los autores o las reformas institucionales), pero no aportan un beneficio directo a las víctimas, y las medidas que si lo hacen y que por tanto se consideran reparaciones en un sentido estricto”. Informe del Relator Especial sobre la promoción... A/69/518 14 de octubre de 2014, donde refiere, en particular, a las reparaciones colectivas y los programas administrativos de reparación a víctimas, párr. 21.

47 Ley 1448 de 2011, ART. 69.—Medidas de reparación. Las víctimas de que trata esta ley, tienen derecho a obtener las medidas de reparación que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante.

48 Ley 1448 de 2011, art. 74.

49 Ibíd.

50 “Es por ello, que la Corte concluye que la expresión “con ocasión del conflicto armado” no conlleva una lectura restrictiva del concepto “conflicto armado”, y por el contrario tiene un sentido amplio que no circunscribe el conflicto armado a situaciones de confrontación armada, o actividades de determinados actores armados o en ciertas zonas geográficas, y en esa medida resulta compatible con la protección de las víctimas. Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2012.

51 Sic.

52 Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia [En adelante TPIY]. Fiscal v. Dusko Tadić. Sala de Apelaciones. IT-94-1-AR72, Decisión de 2 de octubre de 1995, párr. 70.

53 En detalle el TIPY sostuvo en Tedie que la intensidad del conflicto ha sido valorada en razón a la ocurrencia de diversos factores, “Estos incluyen la gravedad de los ataques y si ha habido un aumento en los enfrentamientos armados, la propagación de enfrentamientos sobre el territorio y durante un periodo de tiempo, cualquier aumento en el número de fuerzas gubernamentales y la movilización y distribución de armas entre ambas partes en el conflicto, así como si el conflicto ha atraído la atención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y se han aprobado resoluciones al respecto. Las Salas de Primera Instancia también han tenido en cuenta a este respecto el número de civiles obligados a huir de las zonas de combate; el tipo de armas utilizadas, en particular el uso de armas pesadas y otros vehículos pesados; el bloqueo o el asedio de las ciudades y el intenso bombardeo de estas ciudades, la magnitud de la destrucción y el número de bajas causadas por bombardeos o enfrentamientos; la cantidad de tropas y unidades desplegadas; la existencia y cambio de líneas de frente entre las partes; la ocupación del territorio y las ciudades y pueblos; el despliegue de fuerzas gubernamentales en el área de crisis; el cierre de caminos; ordenes de cese al fuego y acuerdo, y el intento de representantes de organizaciones internacionales de negociar y hacer cumplir los acuerdo de cese al fuego”. Ibíd., párr. 117.

54 TP1Y. Fiscal v. Dusko Tadić. Sala de Apelaciones. IT-94-1-AR72, Decisión de 2 de octubre de 1995, párr. 562.

55 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 55/97 Caso 11.137 Juan Carlos Abella c/ Argentina. 18 de noviembre de 1997, párr. 152-153.

56 “5.4.2. Tal vez el conjunto más amplio de pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de protección de los derechos de las víctimas de hechos violentos ocurridos en el contexto del conflicto armado se encuentra en materia de protección de las víctimas de desplazamiento forzado interno. En dichas decisiones, la Corte Constitucional ha examinado el contexto en el cual se produce la vulneración de los derechos de las víctimas y ha reconocido que se trata de víctimas del conflicto armado cuando los hechos acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con este.

Desde esa perspectiva ha reconocido como hechos acaecidos en el marco del conflicto armado (i) los desplazamientos intraurbanos,56 (II) el confinamiento de la población;56 (iii) la violencia sexual contra las mujeres;56 (iv) la violencia generalizada;56 (v) las amenazas provenientes de actores armados desmovilizados;56 (vi) las acciones legítimas del Estado;56 (vi) las actuaciones atípicas del Estado;56 (viii) los hechos atribuibles a bandas criminales;56 (ix) los hechos atribuibles a grupos armados no identificados,56 y (x) por grupos de seguridad privados,” entre otros ejemplos. Si bien algunos de estos hechos también pueden ocurrir sin relación alguna con el conflicto armado, para determinar quiénes son víctimas por hechos ocurridos en el contexto del conflicto armado interno, la jurisprudencia ha señalado que es necesario examinar en cada caso concreto si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto armado interno”. Corte Constitucional. Sentencia C-781 de 2012.

57 Así, en la Sentencia T-I 63 de 2017 la Corte Constitucional ha precisado que “se vulneran los derechos fundamentales de las víctimas de desplazamiento forzado cuando se niega su inclusión en el Registro único de víctimas con el único fundamento de que los hechos victimizantes no se dieron con ocasión del conflicto armado interno. De este modo, la afirmación según la cual tales conductas no ocurrieron con ocasión del conflicto armado porque fueron perpetrados por las denominadas bandas criminales, no es razón objetiva para negar la inscripción de las víctimas de desplazamiento forzado en el citado registro”.

58 Corte Constitucional. Sentencia C-253A de 2012. Reiterado, entre otras, en la Sentencia T-087 de 2014. En similar sentido en la Sentencia T-556 de 2015 la Corte destacó: “en caso de existir duda sobre las declaraciones de los solicitantes, se entiende que la entidad debe motivar con suficiente material probatorio la negativa a la inscripción en el RUV pues, dado que se trata del instrumento que permite concentrar a los destinatarios de la política pública en materia de desplazamiento, sus pronunciamientos sobre el reconocimiento del registro debe ser responsables y acertados para cada caso en particular”. Y en la Sentencia C-069 de 2016 dijo “5.15. En cuanto al principio de buena fe, su implementación persigue liberar a las víctimas de la carga de probar su condición, sobre la base de darle especial relevancia a su declaración, bajo la presunción de que lo que ésta aduce es verdad, de forma que en caso de duda es en el Estado en quien reposa la obligación de demostrar lo contrario, en consecuencia, bastará a la víctima probar de manera sumaria el dato sufrido ante la autoridad administrativa, para que esta proceda a relevarla de cualquier carga probatoria adicional”.

59 Fl. 6 reverso, cdno. 1.

60 Fl. 21 reverso, cdno. 1.

61 Ley 1437 de 2011, ART. 231.—(...). Cuando adicionalmente se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.