Sentencia 2017-00151/60291 de julio 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente:

Dra. María Adriana Marín

Rad.: 11001-03-26-000-2017-00151-00 (60291)

Actor: Municipio de San Gil

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC

Ref.: Nulidad (Ley 1437 de 2011)

Temas: Medida provisional de urgencia

Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil dieciocho.

El Despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de urgencia de los actos demandados, presentada por la parte actora.

I. Antecedentes.

1. El 10 de octubre de 2017, el municipio de San Gil, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentó demanda en contra de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones (fl. 1 del Cdno. ppal):

1. Se declare la nulidad de los Estudios Previos, Pliegos de Condiciones Definitivos y Resolución 12 de fecha 29 de agosto de 2017 por medio de la cual se dio apertura al proceso de licitación pública 012-2017 expedidos por la Directora de Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC cuyo objeto es “Contratar la Construcción de un Sector de Mediana Seguridad y Obras Conexas en el Establecimiento Penitenciario del Orden Nacional, de Mediana Seguridad EPMS San Gil, Mediante el Sistema de Precios Unitarios Fijos Sin Fórmula de Reajuste de Acuerdo con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones Suministrados por La USPEC”.

2. Que con fundamento en lo anterior, y de haberse adjudicado la obra, prohibir el inicio de la misma o en su defecto, ordenar la terminación judicial y/o administrativa por vía unilateral o bilateral y la liquidación del contrato en el estado en el que se encuentre (fl. 2 del Cdno. Ppal).

2. Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró lo siguiente:

2.1. El 2 de agosto de 2017, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC publicó en la página Web del SECOP aviso de convocatoria, los estudios previos y el proyecto de pliego de condiciones del proceso de licitación pública USPEC-LP-012-2017, que tiene por objeto “Contratar la Construcción de un Sector de Mediana Seguridad y Obras Conexas en Establecimiento Penitenciario del Orden Nacional de Mediana Seguridad EPMS San Gil, Mediante el Sistema de Precios Unitarios Fijos sin Fórmula de Reajuste de Acuerdo con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones Suministrados por la USPEC”, por valor de $ 68.000’000.000.

2.2. Mediante Resolución de 29 de agosto de 2017 se dio apertura del proceso de licitación pública y se publicó el pliego de condiciones definitivo.

2.3. De acuerdo con los estudios previos y el pliego de condiciones, el proyecto consiste en la ampliación de la infraestructura del centro de reclusión que se localiza en la carrera 12 # 20 A-67 del perímetro urbano del municipio de San Gil, departamento de Santander, que actualmente cuenta con capacidad para albergar a 262 internos, para aumentarla en 671 nuevos cupos, en un área de construcción de 17.608 m2aproximadamente, distribuidos en cinco (5) edificios de reclusión y cuatro (áreas complementarias).

2.4. La entidad demandada, en la planeación de la futura obra no tuvo en cuenta la situación actual de las áreas adyacentes ni los usos del suelo del terreno donde piensa construir la ampliación del centro penitenciario, de conformidad con el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de San Gil.

2.5. Tampoco se advierte que la entidad hubiera socializado con las autoridades municipales, ambientales y de servicios públicos ni con la población vecina al centro penitenciario, su intención de construir la obra y el impacto del proyecto.

2.6. La Secretaría de Planeación Municipal informó que de acuerdo con el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de San Gil, según documento de Diagnóstico, en el segmento “Infraestructura funcional” numeral 3.9 “área morfológica homogénea 9”, ítem 3.9.2 conflictos, se registró que “La cárcel representa un alto peligro para sus vecinos, impacto urbano, psicológicamente y atenta contra la seguridad de los habitantes del sector, esta unidad carece además de un mecanismo directo de comunicación con el sector norte de la ciudad” (Negrillas del texto original) y certificó que la cárcel de San Gil se halla a menos de veinte metros de las viviendas del sector, del comercio, del terminal de transporte, del centro hospitalario y del Colegio San Carlos.

2.7. La Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de San Gil, Acuasan, certificó que no existía disponibilidad de servicios públicos para la ampliación ni construcción de una nueva cárcel en dicho lugar.

Normas infringidas y concepto de violación.

3. A juicio de la parte demandante, los actos cuestionados, expedidos por la USPEC, están viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, expedición irregular del acto, falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa infringieron múltiples disposiciones de rango constitucional y legal en que debían fundarse.

3.1. En relación con las normas violadas, adujo como tales los artículos 1º, 2º, 13 y 29 de la Constitución Política; parágrafos 1º y 2º del artículo 16 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014; artículo 33 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 36 de la Ley 1709 de 2014; numeral 11 del artículo 135 de la Ley 1801 de 2016; Sentencia C-145 de 2014; Acuerdo Municipal 38 de 2003, por medio del cual se adoptó el Plan Básico de Ordenamiento Territorial PBOT; los principios de la contratación administrativa de igualdad, legalidad, publicidad y planeación y la subregla de derecho consagrada en la Sentencia T-348 de 2012.

3.2. En síntesis, señaló que no era posible que la USPEC hubiese iniciado un proceso de contratación dando por verificadas las condiciones de las áreas de ampliación de las obras, en tanto no se demostró que eran viables para dicho propósito, ni se socializó previamente la decisión con la comunidad que se vería afectada, vulnerándose así lo previsto por los artículos 1º, 2º, 13 y 29 de la Constitución Política, pues se desconoció el derecho a la participación ciudadana en la toma de las decisiones sobre construcción de mega obras que pueden afectar a la comunidad, como lo es un centro carcelario de las dimensiones del que se pretende construir cerca de las viviendas, el centro hospitalario, el polideportivo, el colegio, etc., con todas las consecuencias nocivas que ello conlleva en cuanto a la seguridad y salubridad del sector.

3.3. Seguidamente, sostuvo que la entidad demandada desconoció los lineamientos trazados por el PBOT, así como lo consagrado en el artículo 16 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014, comoquiera que la obra no cumple con las medidas de aislamiento exigidas para tal fin, esto es, 200 metros de cualquier desarrollo urbano, pues la construcción se va a realizar en un predio adjunto al centro penitenciario, el cual está ubicado a menos de 30 metros de las viviendas de los barrios Santander, Porvenir y Libertad, y del terminal de transportes y los locales comerciales que allí funcionan y a menos de 15 metros del Colegio San Carlos y del centro hospitalario particular que existe en ese sitio, y, además, el uso del suelo allí es residencial e incompatible con la obra que se pretende realizar.

3.4. Agregó que se violó lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 16 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014 que establece que todos los establecimientos de reclusión deberán contar con las condiciones ambientales, sanitarias y de infraestructura adecuadas para un tratamiento penitenciario digno, ya que en la planificación del proceso contractual no se solicitó previamente la disponibilidad del servicio público de alcantarillado y como se advirtió, Acuasan certificó que para esa nueva obra no existía tal disponibilidad por la deficiencia de la red de alcantarillado de la cual hace parte la cárcel que en este momento se halla conectada a la misma, y que alberga aproximadamente 260 reclusos, por lo que si el sistema es deficiente para este número, lo será para prestar el servicio a aproximadamente 1000 reclusos, como se pretende con la obra en cuestión, lo que atenta gravemente contra las condiciones sanitarias y ambientales no sólo de los internos, sino también de la población vecina.

3.5. Precisó que si bien el inciso final del artículo 33 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 36 de la Ley 1709 de 2014, establece que “las construcciones de centros de reclusión no requieren licencia de construcción ni ambiental”, lo cierto es que tal disposición debe interpretarse de conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional en Sentencia C-145 de 2015, mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada de la referida frase, en el entendido de que las obras de construcción, adecuación o ampliación de infraestructura carcelaria, deben desarrollarse en las áreas que hayan sido destinadas para el efecto en las normas de ordenamiento territorial y conforme a la reglamentación del uso del suelo aplicable según el EOT o PBOT del respectivo municipio, en virtud de la autonomía de las entidades territoriales y las competencias que les asisten en materia de ordenamiento territorial, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 287 y 313, numeral 7º de la Constitución Política y la Ley Orgánica Territorial 1454 de 2011. Y en el presente caso, se pretende ampliar un centro penitenciario que se halla en zona residencial según el PBOT de San Gil, con lo cual se desconocen las competencias del municipio en la organización de su territorio y el hecho de que según el Plan de Ordenamiento Territorial vigente, el centro carcelario existente deberá ser retirado a futuro del sitio en el que se encuentra, pues el uso del suelo que se estableció, prohíbe su funcionamiento en ese sector urbano del municipio, por lo que resulta inconveniente que se pretenda su ampliación.

3.6. El demandante recalcó cómo el Código Nacional de Policía -Ley 1801 de 2016- en su artículo 135 incluyó, dentro de los comportamientos contrarios a la integridad urbanística, el de “contravenir los usos específicos del suelo” en la ejecución de construcciones, lo cual acarrea la imposición de multa y la suspensión de la actividad, circunstancia en la que se halla la Licitación Pública 012-2017, por cuanto dicho proceso contractual no cuenta con autorización del uso del suelo de conformidad con el PBOT del municipio de San Gil, aprobado mediante Acuerdo 38 de 2003.

3.7. Sostuvo que con los actos demandados se vulneró el principio de planeación contractual consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, lo cual genera objeto ilícito del contrato y conlleva a su nulidad absoluta. Lo anterior, por cuanto la USPEC, al planificar la obra, no tuvo en cuenta que el uso del suelo, según lo dispone el PBOT del municipio de San Gil, dispone la incompatibilidad para construir un centro de reclusión. Y al expedir los actos demandados faltando al principio de planeación, incurrió en el vicio de expedición irregular de los mismos, deficiencia que en este caso no se refiere a una simple formalidad legal, pues la planeación en la expedición de los actos administrativos contractuales reviste un requisito material y sustancial, sin el cual no es posible estructurar ningún proceso contractual.

3.8. Finalmente, afirmó que los actos acusados están viciados de falsa motivación, por cuanto adujo en los estudios previos que la obra programada se iba a realizar en un espacio disponible anexo a la construcción existente como establecimiento penitenciario en el municipio de San Gil, que cumplía con las características necesarias para la implementación del proyecto de ampliación en cuanto al uso del suelo, de conformidad con el Acuerdo 038 de 2003, lo cual es, según la parte actora, totalmente falso, como se puede comprobar con la certificación expedida por la Secretaría de Planeación municipal.

Solicitud de suspensión provisional de urgencia.

La parte demandante, con base en lo previsto en los artículos 238 de la Constitución Política y 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicitó que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados: estudios previos, pliego de condiciones y Resolución 12 del 29 de agosto de 2017, por medio de la cual la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC dio apertura al proceso de licitación pública 012-2017.

Sustentó la petición en los fundamentos de derecho relacionados en la demanda, y la urgencia de la medida se fundó en el hecho de que el proceso de licitación pública está en curso y si se deja seguir, se estaría frente a una contratación indebida, en la que se pondrían en riesgo los recursos públicos y se atentaría contra la buena fe de los proponentes, ya que si se adjudica el contrato y no se puede ejecutar la obra, o si efectivamente se realiza la misma sin que pueda llegar a funcionar —por cuanto va en contravía del PBOT y no existe disponibilidad de servicios públicos para su funcionamiento, tal como lo certificó Acuasan—, se le tendría que pagar al contratista la expectativa legítima que presupuestó ganar con la ejecución del contrato, lo que generaría un detrimento patrimonial para el Estado.

Para resolver, SE CONSIDERA:

Competencia.

Este despacho, en Sala unitaria, es competente para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo capítulo XI regula lo concerniente a las medidas cautelares procedentes en los procesos contencioso administrativos y allí se dispone que es competencia del juez o del magistrado ponente el decreto de tales medidas —art. 229(1)—, dentro de las cuales se halla la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo —art. 230(2)—; que les corresponde así mismo, la determinación de las cauciones a que haya lugar para el decreto de las medidas cautelares —art. 232(3)— y el trámite y decisión de su decreto —art. 233—(4) y que pueden inclusive, el juez o magistrado ponente, decretar medidas cautelares de urgencia —art. 234(5)— y modificar, levantar o revocar las que se hubieren decretado, a petición de parte u oficiosamente, cuando se preste la respectiva caución a satisfacción del juez o magistrado ponente, en el primer caso, o se determine por éste que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que los mismos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla —art. 235(6)—. Y precisamente porque es competencia del magistrado ponente el trámite y decisión de las medidas cautelares, el artículo 236 establece que, en tal caso, el auto que las decrete será susceptible del recurso de súplica(7).

Por otra parte, según lo dispuesto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el caso de los jueces colegiados —tribunales y Consejo de Estado—, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 243 del código serán de la Sala, correspondiendo el referido numeral 2º al auto “que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite”; pero a renglón seguido, aclara el artículo 125 que esta regla se dará “excepto en los procesos de única instancia”, que es el caso del presente proceso, una razón adicional para que la competencia para decidir sobre la suspensión provisional del acto administrativo demandado, esté radicada en el magistrado ponente.

En relación con la aparente contradicción existente entre ese artículo 125 y el capítulo XI de medidas cautelares en cuanto a la competencia para el decreto de las mismas, pues el primer artículo se la atribuye a la Sala y el segundo al magistrado ponente, la jurisprudencia ha establecido que priman las normas especiales y posteriores del referido capítulo XI(8).

Las medidas cautelares.

Las medidas cautelares han sido instituidas en los procesos judiciales como un mecanismo tendiente a evitar que resulte nugatoria la sentencia con la que se pondrá fin a los mismos, en virtud de las modificaciones que se pueden presentar en el transcurso de la actuación procesal respecto de la situación que inicialmente dio lugar a la demanda, es decir, que surjan hechos que dificulten o incluso eviten los efectos prácticos de la decisión. Es por ello que se conciben como “(…) precauciones inequívocamente diseñadas para garantizar que la solución que se adopte como resultado del proceso judicial podrá ser materializada”(9), brindándole a quien acude a la justicia, la certeza de que el trámite del proceso en sí mismo, no va a obrar en contra de sus intereses y que los mismos serán protegidos aún antes de la decisión definitiva. Para la procedencia de las medidas cautelares, se exige evaluar si se cumplen ciertos requisitos, que de no obrar, harán que la medida sea innecesaria o inconveniente. Es así como se debe verificar:

a. La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que se traduce en últimas, en qué tantas probabilidades de éxito tienen las pretensiones del demandante a las que servirá la medida cautelar, pues de ser éstas mínimas, el daño que se le ocasione a quien soporta la medida cautelar será superior al beneficio de su existencia, lo que la hace inconveniente.

b. La existencia del riesgo por la demora del trámite procesal (periculum in mora), pues si el mismo no existe, las medidas cautelares sobran.

Lo anterior conduce a tener en consideración que la adopción de una medida cautelar compromete el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, puede llegar a ocasionarse un perjuicio a su titular, razón por la cual este riesgo sólo resulta admisible, en la medida en que realmente sea necesaria la medida por estar reunidos los requisitos enunciados.

Ahora bien, en relación con el procedimiento para decretar medidas cautelares, se observa que la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—, estableció en su artículo 233, el siguiente:

“ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.

El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.

Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

No obstante, el artículo 234 ibídem establece las medidas cautelares de urgencia, en los siguientes términos:

“ART. 234.— Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.

Es claro entonces, que la urgencia que se predique respecto de la necesidad de proferir una medida cautelar como lo es la suspensión provisional del acto administrativo demandado, radica en la imposibilidad que existe de agotar el procedimiento normal establecido para su decreto, esto es: la decisión sobre la admisión de la demanda, la notificación del auto admisorio (3 días), el traslado de la solicitud de la medida cautelar a la demandada para que se pronuncie sobre ella (5 días, que correrán en forma independiente al de la contestación de la demanda) y la decisión de la medida cautelar (10 días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella), por la premura que existe para evitar que la decisión administrativa produzca los efectos que se persigue evitar.

En otras palabras, es el riesgo inminente de un daño o afectación de un derecho con ocasión de la ejecución inmediata de la decisión administrativa demandada, lo que justifica que la medida cautelar, en este caso de suspensión provisional de sus efectos, se decrete sin haberle dado traslado de la misma a la parte demandada.

En consecuencia, es esta circunstancia la que debe acreditar el demandante y la que debe verificar el juez cuando va a resolver sobre dicha petición, para establecer si decreta la medida cautelar de urgencia, o decide seguir el procedimiento normal para su expedición, contemplado en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por considerar que no se reúnen las condiciones requeridas para omitirlo.

Caso concreto.

En el presente caso, la solicitud de suspensión provisional de urgencia de la Resolución 12 de 2017 que ordenó la apertura de la Licitación Pública 012-2017, el pliego de condiciones que rigió la licitación y los estudios previos que le sirvieron de fundamento al mismo, obedece a la consideración de que si no media la inmediata suspensión de dichos actos administrativos, se va a adelantar el proceso de selección y se va a adjudicar la licitación, dando lugar a la ejecución de un contrato de obra cuyo objeto es ilegal, pues se vulneraron las normas sobre el uso del suelo en el municipio de San Gil que impiden la construcción de establecimientos carcelarios en la zona en la que se pretende llevar a cabo la obra licitada y que están contenidas en el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio, Acuerdo 38 de 2003 y así mismo se desconoce el contenido del artículo 36 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014, pues según lo afirma la parte actora, la entidad demandada pretende contratar una obra de ampliación del establecimiento carcelario existente, que no cumple con los parámetros de aislamiento que se exigen para tal efecto —200 metros de cualquier desarrollo urbano—, ni existe disponibilidad de servicios públicos para su posterior funcionamiento, así como tampoco se ajusta a lo indicado por el Concejo Municipal, en el sentido de que el establecimiento carcelario debía ser removido del lugar en el que se encuentra, porque representa un peligro para la sociedad.

Al respecto, se observa que la Licitación Pública 012-2017 fue abierta en agosto de 2017 y a la fecha, de acuerdo con la información que reposa en el SECOP(10), el procedimiento de selección se encuentra suspendido en virtud de lo dispuesto en la adenda 7 del 20 de octubre de 2017, en la cual se ordenó, a partir de esa fecha, “(…) la Suspensión del proceso de Licitación Pública 12 - 2017 para “Contratar la Construcción de un Sector de Mediana Seguridad y Obras Conexas en el Establecimiento Penitenciario del Orden Nacional, de Mediana Seguridad EPMS San Gil, Mediante el Sistema de Precios Unitarios Fijos sin Fórmula de Reajuste de Acuerdo con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones Suministrados por la USPEC” y hasta la fecha en que culmine el trámite de la Recusación formulada por el señor Personero de San Gil (S)”, siendo ésta la última actuación del procedimiento de selección que aparece registrada en el SECOP.

De acuerdo con lo anterior, si bien en principio podría pensarse que, al estar suspendido el procedimiento de selección en el que se profirieron los actos administrativos demandados en el sub lite, resulta inocua e innecesaria la suspensión de los mismos, lo cierto es que la decisión de suspender la licitación fue tomada por la misma entidad licitante y sólo mientras se resolvía el tema de la recusación que se hizo en contra de los funcionarios encargados de adelantar el procedimiento, es decir que es una decisión temporal que en cualquier momento puede ser revocada y dar lugar a la continuación de la adjudicación y la inmediata celebración del contrato.

En consecuencia, de estar presentes los requisitos para la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados ante esta Corporación, resulta procedente acceder a esta medida cautelar de urgencia, dada la premura con la que se adelantan los procedimientos de selección de contratistas y en aras de evitar la inocuidad de la medida cautelar.

La suspensión provisional.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional está consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política y encuentra hoy su regulación legal en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo artículo 231 establece que esta figura procede cuando se advierta que el acto infringe los postulados legales invocados en la demanda o en la respectiva solicitud. Al respecto, la norma indica:

“ART. 231.—Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

De acuerdo con los términos de la norma y como lo ha establecido la jurisprudencia, son requisitos de la suspensión provisional “(…) que i) sea solicitada por el demandante, ii) procede cuando existe una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe acreditarse, de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados por los actores”(11).

Se trata entonces, de una medida cautelar orientada a evitar que un acto administrativo que vulnera o desconoce el ordenamiento legal al que debe sujetarse, produzca los efectos que está llamado a desplegar, mientras se tramita el proceso y hasta que el juez del conocimiento decida sobre su legalidad. Medida que se traduce en una pérdida temporal de su eficacia(12), surgida del análisis que de manera previa y provisional sobre su legalidad, lleva a cabo el juzgador(13): “(…) la suspensión provisional del acto administrativo constituye una pérdida de fuerza ejecutoria transitoria del mismo, puesto que si al fallar, el juez concluye que definitivamente el acto demandado y suspendido no es violatorio de las normas legales aducidas en la demanda, proferirá sentencia denegatoria de las pretensiones y se levantará automáticamente la orden de suspensión del acto administrativo, que recobrará su ejecutoriedad”(14).

Dada la finalidad que con ella se persigue, se requiere, para que resulte procedente la medida preventiva, que el acto no haya producido aún sus efectos, porque de lo contrario, por sustracción de materia, la medida cautelar carecería de objeto, ya que no podría cumplir con su propósito de evitar los resultados, si los mismos ya se produjeron(15).

El anterior Código Contencioso Administrativo —artículo 152, Decreto-Ley 1º de 1984(16)— exigía, para que resultara procedente la suspensión del acto administrativo demandado, que la ilegalidad surgiera de la sola confrontación entre el acto y la norma aducida como vulnerada, por lo que “(…) la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado dependía de que la violación de la norma superior apareciera de manera manifiesta, es decir que debía surgir en forma evidente y protuberante de la sola comparación entre aquella y el acto acusado o los documentos públicos aportados por la parte demandante, sin que fuera posible llevar a cabo mayor elucubración o análisis por parte del juez, puesto que en tal caso, de ser ello necesario para verificar la validez o ilegalidad del acto demandado, debía negar la suspensión y dejar el estudio para la decisión de fondo, luego del análisis probatorio a que hubiera lugar”(17).

Actualmente, el artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, permite que se analicen las pruebas aportadas con la demanda o la solicitud de suspensión para esos mismos efectos, en lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corporación, como una ampliación de las facultades del juez a la hora de decidir sobre la suspensión provisional de los actos administrativos, que ya no se encuentra limitado por la obviedad de la ilegalidad sino que puede efectuar un análisis más detenido de los cargos y de los documentos y pruebas aportados por el demandante, para deducir la existencia o inexistencia de la ilegalidad aducida en la solicitud de suspensión provisional, aunque sin perder de vista que el estudio definitivo y de mayor profundidad, será realizado al decidir en la sentencia sobre la nulidad deprecada en la demanda(18).

Ahora bien, en el análisis de la procedencia de la medida cautelar, se tendrá en cuenta el criterio de aplicación explicado por la jurisprudencia, al sostener que “(…) en cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad para adoptarla así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez tener en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”(19).

Los actos demandados

La parte actora demandó, como ya se dijo, i) los estudios previos, ii) el acto de apertura de la Licitación Pública 012-2017 y iii) el pliego de condiciones que rigió en dicha licitación.

Los estudios previos.

Al respecto, cabe advertir en primer lugar, que sólo son susceptibles de demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa los actos administrativos definitivos. Son actos administrativos aquellas manifestaciones unilaterales de voluntad, que en ejercicio de la función administrativa, crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter general o de carácter particular y concreto, gozan de la presunción de legalidad y están investidos de ejecutividad y ejecutoriedad. Además, los actos administrativos son definitivos, cuando han resuelto sobre el fondo del asunto sometido a la decisión de la administración; sólo excepcionalmente, resultan demandables los actos de mero trámite, cuando ellos impidan continuar con la actuación administrativa(20), para lo cual se recuerda que tienen dicha naturaleza, aquellos actos que expide la administración para dar impulso al procedimiento que debe adelantar, con miras a la toma de una decisión que resuelva de fondo la cuestión sometida a su decisión, es decir, para la expedición de un verdadero acto administrativo. Se trata pues, de “(…) decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes por cuanto se encuentran provistas de un espectro de más amplio alcance”(21).

En la actividad contractual de las entidades estatales, los estudios previos que ellas adelantan en la etapa precontractual, son la manifestación del deber de planeación que les asiste en esta materia(22), constituyen los insumos para la elaboración del respectivo pliego de condiciones(23) y le dan soporte al procedimiento de selección que se tramite para escoger al contratista de la administración. Tales estudios no tienen la naturaleza de acto administrativo, en la medida en que, a través de dichos documentos, no se toma decisión alguna, ni ellos tienen el poder vinculante que se pregona de un acto administrativo. Lo anterior no impide que dichos estudios previos sí puedan llegar a incidir en el control de legalidad del pliego de condiciones, dado que aquellos, además de que le sirven de fundamento, suelen incorporarse como anexos de estos últimos, pero se reitera, por sí solos, los estudios previos no tiene algún efecto jurídico propio de los actos administrativos. En consecuencia, no son pasibles de ser demandados ni sobre ellos proceden medidas cautelares como la pedida, por lo que no se hará pronunciamiento alguno en tal sentido.

El acto de apertura de la licitación pública.

En relación con este acto, la jurisprudencia ha considerado que, en principio, se trata de un simple acto de trámite, en la medida en que corresponde a la primera actuación que se adelanta para impulsar el respectivo procedimiento de selección de contratistas, razón por la cual, también en principio, se ha estimado que no es pasible de control judicial.

No obstante lo anterior, cabe la posibilidad de que ese acto inicial por medio del cual se ordena la apertura de una licitación pública, contenga disposiciones que desconozcan los principios que rigen en la contratación estatal o que de alguna manera restrinjan o afecten derechos legalmente protegidos y en esa medida, podría ser objeto de demanda ante esta jurisdicción. Así lo consideró la jurisprudencia, por ejemplo, cuando en dicho acto se restringe el derecho de participación de los oferentes, en contra del principio de libre concurrencia que se debe garantizar en estos procedimientos.

Al respecto, en Sentencia del 14 de febrero de 2012(24), la Sala Plena de esta Corporación hizo referencia a la naturaleza del referido acto, así como a la posibilidad de ser enjuiciado ante esta Jurisdicción, para lo cual expresó:

(…) Por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de oportunidades(25).

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que las decisiones de la Administración contenidas en un acto de apertura de un proceso de selección de contratistas para el Estado, o en un Pliego de Condiciones son actos administrativos de contenido general; y, como consecuencia de ello, podrían ser controvertibles judicialmente mediante la acción de nulidad, tal como ocurre en el presente caso.

No obstante lo anterior, tratándose de los primeros, al ser actos de trámite, entendiendo por estos los que impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad por la Administración y, por tanto, no contienen una decisión de fondo, no crean una situación jurídica particular y no ponen fin a una actuación administrativa(26), sólo serán impugnables en los eventos excepcionales que se han referido.

Es claro entonces, que el acto de apertura de la licitación pública debe ser estudiado en cada caso en que sea demandado, para establecer si corresponde a uno de aquellos en los que se presenta alguna de las situaciones contempladas por la jurisprudencia y que permiten su impugnación como actos administrativos definitivos.

En el sub lite, se observa que la Resolución 12 del 29 de agosto de 2017 expedida por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, ordenó la apertura de la Licitación Pública 012-2017, cuyo objeto es la selección del contratista para la construcción de “(…) un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario del orden nacional, de mediana seguridad (…)” ubicado en el municipio de San Gil, Santander.

Ahora bien, en la demanda que el municipio de San Gil presentó en contra del referido acto, adujo que con él se desconoció el deber de planeación en materia de contratación estatal y se están violando normas legales relativas a la construcción de centros carcelarios en zonas urbanas y municipales relativas al uso del suelo —PBOT— en esa entidad territorial y que ello conlleva la nulidad absoluta del contrato que se llegue a celebrar, lo que de contera, afectará el patrimonio público, por los recursos destinados a la ejecución de ese negocio jurídico y por la afectación que de los derechos del futuro contratista se va a desprender de la ilegalidad del contrato.

Para el demandante, resulta improcedente la contratación en las condiciones planeadas por la entidad, pues la obra que se pretende construir no puede serlo en el sitio destinado para ello por la USPEC, tal y como lo anunció en el acto de apertura de la licitación pública.

De acuerdo con lo anterior, la entidad demandante cuestiona el objeto mismo de la licitación pública que se ordenó abrir mediante la Resolución 12 de 2017, el cual, en la forma prevista, resulta ser, a su juicio, ilegal.

En las condiciones anotadas, no cabe duda de que en el presente caso, el acto de apertura de la licitación pública sí contiene disposiciones que, según la parte demandante, vulneran principios de la contratación estatal y amenazan los derechos e intereses de los habitantes del municipio de San Gil, vecinos del área en la que se planea construir la obra objeto de dicho procedimiento de selección. En consecuencia, a juicio del Despacho, resulta procedente la impugnación judicial del acto demandado y así mismo el análisis de la medida cautelar de suspensión provisional de sus efectos, pedida en la demanda.

El pliego de condiciones.

Ha sido jurisprudencia pacífica la calificación del pliego de condiciones como acto administrativo de carácter general, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que se trata de un conjunto de normas de naturaleza general, impersonal y abstracta, que disponen lo concerniente a la tramitación del proceso de selección y a la celebración del futuro contrato. En consecuencia, se analizará respecto de este acto administrativo, y conjuntamente con el acto de apertura de la licitación, la solicitud de suspensión provisional elevada por la parte actora.

Los cargos.

Toda vez que la impugnación del acto de apertura de la Licitación Pública 012-2017 y del pliego de condiciones que la rige, así como la solicitud de suspensión de estos actos administrativos se funda en los mismos cargos y argumentos, se hará el análisis conjunto de los mismos.

Violación del artículo 16 de la Ley 65 de 1993.

A través de la Ley 65 de 1993, se expidió el Código Penitenciario y Carcelario. Su artículo 16, fue modificado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014 y quedó en los siguientes términos:

“ART. 16.—Establecimientos de reclusión nacionales. Los establecimientos de reclusión del orden nacional serán creados, fusionados, suprimidos, dirigidos y vigilados por el INPEC.

El INPEC, en coordinación con la USPEC, determinará los lugares donde funcionarán dichos establecimientos.

Cuando se requiera hacer traslado de condenados el Director del INPEC queda facultado para hacerlo dando previo aviso a las autoridades competentes.

Se faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público asignar los recursos suficientes a la USPEC para la creación, organización y mantenimiento de los establecimientos de reclusión.

PAR. 1º.—Todos los nuevos centros de reclusión contarán con un perímetro de aislamiento de por lo menos 200 metros de distancia de cualquier desarrollo urbano.

PAR. 2º.—Todos los establecimientos de reclusión deberán contar con las condiciones ambientales, sanitarias y de infraestructura adecuadas para un tratamiento penitenciario digno (Las negrillas no son del texto original).

Entre los documentos aportados por la parte actora(27), se encuentran los estudios previos llevados a cabo por la USPEC y que hacen parte del pliego de condiciones que rige la Licitación Pública 012-2017 —que reitera el objeto de la misma: contratar la construcción de un sector de mediana seguridad y obras conexas en el establecimiento penitenciario del orden nacional de mediana seguridad EPMS San Gil—. En dichos estudios, consta que en los establecimientos de reclusión del orden nacional, la principal causa del problema que presentan, consiste en la obsolescencia de los inmuebles por su avanzada edad, que permite advertir que algunos ya han cumplido con su vida útil y tienen tendencia clara a ser suprimidos o a no seguir prestando el servicio como establecimiento de reclusión. Pero, dice el documento, mientras ello sucede, seguirán prestando el servicio al menos por otros 10 años, “(…) sin tener en cuenta el grado de deterioro, ya que lo que prima es su conveniencia en cuanto a situación geográfica y entrada en vigencia de nuevas normas que obligan a su permanencia. Hasta que se logre desarrollar y ejecutar un plan de nuevas construcciones, que reponga el 100% de la capacidad instalada; por consiguiente, la unidad está obligada a mantener en buenas condiciones de operatividad, habitabilidad y funcionamiento losestablecimientos de reclusión existentes” (las negrillas no son del texto original; p. 1 y 2).

Se aclara así mismo en el documento, que el establecimiento penitenciario APMSC de San Gil pertenece al grupo de establecimientos de primera generación que inició su funcionamiento en 1959, es decir que el inmueble tiene 58 años de antigüedad, por lo que presenta un avanzado estado de uso, pero que “(…) cuenta con un espacio disponible anexo a la construcción existente en el centro penitenciario que cumple con las características necesarias para la implementación del proyecto de ampliación en cuanto a uso de suelo de acuerdo con el Acuerdo (sic) 38 de 2003 (…)” (se resalta). Y se especifica que a través del proyecto de ampliación propuesto, se espera generar 680 nuevos cupos (p. 2 y 4).

En las especificaciones del objeto contractual contenidas en los estudios previos, se registró que el proyecto de ampliación a adelantar, se localiza “(…) en el predio del INPEC identificado con la nomenclatura de la carrera 12 # 20 A-67 del municipio de San Gil, Departamento de Santander, con folio de matrícula inmobiliaria 319-14876, que actualmente cuenta con una construcción de 58 años de antigüedad con capacidad para albergar a 262 internos y un área libre de 24.280 m2 aproximadamente que se designó para el proyecto” (se resalta; p. 6).

En estos estudios previos, se observa una fotografía aérea del sitio en el que se halla el establecimiento penitenciario APMSC de San Gil, en la que se puede advertir su ubicación en pleno sector urbano del municipio y su colindancia con lo que parece ser una urbanización, por uno de sus lados y otra serie de edificaciones alrededor, a una distancia mínima (p. 7).

Se registra igualmente, que (p. 7 y 8):

El proyecto de ampliación desarrollado incluye el programa arquitectónico necesario para ampliar la capacidad del establecimiento de San Gil en 671 nuevos cupos, que incluyen las áreas necesarias para un adecuado tratamiento de acuerdo con la normativa actual, en un área de construcción de 17.608 m2 aproximadamente, distribuida en cinco (5) edificios de reclusión y cuatro (4) de áreas complementarias, y presenta una estructura de espacios por niveles en concordancia con la topografía del área de intervención, así:

• Tercer Piso (Nivel de Acceso)

1. Alojamiento de Guardia.

• Segundo Piso

1. Pabellones de celdas (85 celdas. 680 internos).

2. Controles de pabellón.

3. Cocina.

4. UTE (9 celdas)

5. Lavandería

6. Peluquería

7. Panadería

8. Sanidad

9. Oficinas Portal y Archivo

• Primer Piso

1. Portal 1

2. Portal 2

3. ATP (Atención y Tratamiento)

4. Unidad Judicial

5. Comedores (5)

6. Repartos (5)

7. Expendios (5)

8. Talleres (5)

9. Carpintería (1), Telares (1), Tostadora de Café (1), Espacio de Recreación (1), Tabacalera (1).

10. Huerta Productiva.

• Piso Nivel 1

1. Módulo Educativo: Artes (2 aulas), Sistemas (2 aulas), Tipo Educativa (3 aulas), Polivalente (1 aula), Biblioteca.

2. Cuartos Técnicos de soporte.

3. Zona de Culto.

4. Visitas Familiares.

• Piso Nivel -2

5. Visitas Conyugales (16 celdas)

6. Control de visitas conyugales

Al expediente también fue aportada una certificación expedida por la Secretaría de Planeación del municipio de San Gil el 19 de septiembre de 2017, en los siguientes términos, acompañados de gráficas identificadas como “Geoportal”, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC (fls. 39 a 41):

Que el Establecimiento Penitenciario de San Gil se encuentra ubicado a las siguientes distancias de los equipamientos municipales y de servicios así:

1. Distancia al Centro de Especialistas MEDIMAS E.P.S.: 11.77 m aproximadamente.

(imagen)

Imagen 1. Geoportal.igac.co - San Gil - Santander

2. Distancia al Colegio San Carlos: 8.94 m. aproximadamente

(imagen)

Imagen 2. Geoportal.igac.go.co - San Gil - Santander

3. Distancia al Terminal de Transporte: 77.14 m aproximadamente

(imagen)

Imagen 3. Geoportal.igac.go.co - San Gil - Santander

4. Distancia al Polideportivo de San Martín: 10.02 m. aproximadamente

(imagen)

Imagen 4. Geoportal.igac.go.co - San Gil - Santander

5. Distancia a los Barrios Aledaños (San Martín 12,10 m, Porvenir I 14,84 m., Porvenir II 8,97 m., Santander 25,73 m., Libertad 9,07 m).

(imagen)

Imagen 5. Geoportal.igac.go.co - San Gil - Santander

De acuerdo con lo anterior, todos los equipamientos de servicios y municipales así como las viviendas y comercio existentes se encuentran en un radio menor a 50 mts. del área de influencia del Establecimiento Penitenciario.

Violación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial.

El Plan Básico de Ordenamiento Territorial PBOT del municipio de San Gil, está contenido en el Acuerdo 38 del 10 de diciembre de 2003, expedido por el Concejo Municipal de San Gil, del cual se extrae la siguiente información:

El artículo 130 del Acuerdo, establece la clasificación de los equipamientos urbanos según su naturaleza, en i) equipamiento comunitario, ii) servicios urbanos, iii) equipamiento de servicios recreativos y iv) equipamiento de servicios municipales.

En el grupo 2, de servicios urbanos, se encuentra el numeral 2.3: Defensa y seguridad, que “Corresponde a las áreas, edificaciones e instalaciones dedicadas a la seguridad y la protección civil, el acuartelamiento, entrenamiento y operación de los cuerpos armados del estado, centros de reclusión, penitenciaría y cárceles” (se resalta).

El artículo 131, contiene la normativa general para el equipamiento local y municipal, y dispuso que la dotación y localización de equipamientos de escala local y municipal se sustenta en dos aspectos complementarios: i) la identificación de las necesidades de cada una de las zonas de la ciudad, que corresponden a cada una de las áreas homogéneas físicas —determinadas en otro artículo del PBOT— y ii) los criterios de localización en los componentes definidos y establecidos en el cuadro que allí se elaboró, de la localización de los equipamientos según su escala.

En dicho cuadro, se estableció i) el tipo de equipamiento (comunitario, de servicios urbanos, de servicios recreativos o de servicios municipales especiales), y ii) el tipo de cobertura: local, municipal o regional. Específicamente, en cuanto al equipamiento de defensa y seguridad, estableció para éste una cobertura regional, en relación con el grupo 2: Guarniciones militares y de policía, cárceles, centros correccionales, fiscalías.

Por su parte, en el Título IV del PBOT, correspondiente al componente urbano, el subtítulo 3 se refirió a la asignación de usos del suelo urbano. El artículo 207, dispuso:

Las áreas de actividad delimitan el suelo como lugar para el desarrollo de los diferentes usos, permitiendo y/o restringiendo la mezcla de éstos dentro del suelo urbano, adoptando el nombre de uso principal, el que se presenta de mayor intensidad en el sector que delimita. En concordancia con la estructura urbana adoptada, se definen las siguientes áreas de actividad:

Criterio: Para la selección de actividades y usos del suelo se tendrá en cuenta que lo que existe y genera desarrollo actualmente primará sobre usos de localización posterior, así so (sic) sean compatibles los usos no mencionados, se consideran prohibidos.

Área de Actividad Residencial Área de Actividad Comercial Área de Actividad Dotacional

Área de Actividad Industrial Área de Actividad Múltiple.

Y en el artículo 210 reguló las áreas de actividad dotacional, estableciendo que es la que designa el suelo como lugar para la localización de los servicios necesarios para la vida urbana y para garantizar el recreo y esparcimiento de la población, independientemente de su carácter público o privado; y a su interior, posee usos principales y complementarios, tal y como lo desarrolla en un cuadro a continuación, en donde en el tipo de área de actividad dotacional AD-2, dispone como usos principales: equipamiento local, equipamiento municipal y equipamiento regional grupo 1 y 2, del cual, como ya se vio, hacen parte las “Guarniciones militares y de policía, cárceles, centros correccionales, fiscalías”. En el parágrafo 1 de la norma, se dispuso que todos los usos que no estén dentro de los usos principales y los usos complementarios en ese cuadro, se consideran prohibidos. Y en el parágrafo 2, se dijo: “Se crea un área específica de uso exclusivo dotacional zonal excluyendo los Servicios Funerarios”.

Los artículos 212 y 213, regularon las áreas de actividad múltiple AM-1 y AM-2. Definió las áreas de actividad múltiple como aquellas que por su localización estratégica dentro de la ciudad y por las características adquiridas a través del proceso de formación y consolidación de sus estructuras, constituyen sectores de atracción de la actividad ciudadana, y, por lo tanto, muestran tendencia a la mezcla de usos urbanos y la identificación de algunos de ellos especialmente comerciales.

En el área de actividad múltiple AM-2, dentro de los usos principales incluyó el equipamiento regional grupo 1 y 2.

El artículo 433 de la normatividad en estudio, se refiere al traslado de los establecimientos comerciales, industriales y dotacionales que no estén acordes con el PBOT, es decir, aquellos que no cumplan los requisitos exigidos en éste para su funcionamiento, por lo cual se les dará un término de gracia para trasladarse a las áreas de actividad respectivas, según lo establezca el estudio de impacto y el plan de reubicación. El parágrafo del artículo dispone que todo establecimiento comercial, industrial y dotacional debe tramitar su licencia de construcción, adecuación, modificación, ampliación y/o reconocimiento a partir de la aprobación del acuerdo.

Y el artículo 434, sobre estudio del impacto de los establecimientos comerciales, industriales y dotacionales no acordes con el PBOT y el plan de reubicación, dispone que la oficina de Planeación Municipal elaborará un estudio, dentro de los 90 días siguientes a la aprobación del acuerdo, para determinar el impacto que producen las actividades de los establecimientos no acordes con el PBOT, en las diferentes Áreas de Actividad, los cuales deben registrarse ante la oficina asesora de Planeación de San Gil. Los resultados del estudio deberán ser comunicados a los diferentes actores y con base en el mismo, Planeación Municipal deberá diseñar un plan de reubicación antes de los 6 meses del vencimiento de la vigencia del corto plazo del PBOT (31 de diciembre de 2003). El plazo máximo de reubicación, dependiendo de los impactos que generen los diferentes establecimientos, no podrá superar el día 30 de junio de 2006. Y, finalmente, dispuso que aquellos establecimientos que no se registren en el plan de reubicación ante la oficina de Planeación Municipal antes del 31 de diciembre de 2002, su plazo máximo de reubicación será el 31 de diciembre de 2003.

Por otra parte, obra en el plenario documento mediante el cual la Secretaría de Planeación Municipal de San Gil, el 19 de septiembre de 2017, certifica (fl. 42):

Que, el Plan Básico de Ordenamiento Territorial adoptado para el municipio de San Gil mediante Acuerdo 038 de 2003, establece en el PLANO 1 UD “Base Cartográfica Urbana” y 2 UD “Barrios” que el Establecimiento Penitenciario de San Gil se encuentra ubicado dentro del perímetro urbano del municipio. Además, el Plano 3 UD “Uso del Suelo” determina que las zonas contiguas son Residenciales exclusivas (R1 y R2), Recreación (RE), Comercial Mixto (M1) (comercio y vivienda), áreas urbanizables (AU), e institucional (IT) (Colegio, Centro de Salud).

En la misma fecha, la referida Secretaría de Planeación Municipal de San Gil, certificó (fl. 43):

Que, el Plan Básico de Ordenamiento Territorial adoptado para el municipio de San Gil mediante Acuerdo 38 de 2003, establece en el Documento de Diagnóstico el cual hace parte integral del mismo, lo siguiente con respecto a la incompatibilidad del Establecimiento Penitenciario de San Gil como equipamiento dentro del perímetro urbano del municipio:

1. Documento de Diagnóstico: en el segmento “Infraestructura Funcional”, numeral 3.9 “Área Morfológica Homogénea 9”(28) ítem 3.9.2 Conflictos: La cárcel representa un alto peligro para sus vecinos, impacta urbana, psicológicamente y atenta contra la seguridad de los habitantes del sector, esta unidad carece además de un mecanismo directo de comunicación con el sector norte de la ciudad.

2. Documento de Diagnóstico: en el segmento “Infraestructura Funcional”, numeral 9. “Equipamientos Complementarios”, ítem 9.13 Cárcel Distrital: De negativo alto impacto sobre un sector de vocación netamente residencial sobre el cual dan las culatas de sus muros de cerramiento.

Violación del deber de planeación:

Se allegó al plenario la certificación expedida por el jefe de Redes y Mantenimiento y el jefe de la División Técnica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de San Gil Acuasan E.I.C.E. ESP, en la cual dan cuenta de la publicación en el SECOP, del procedimiento licitatorio objeto de la presente controversia y su pliego de condiciones, por lo que procedieron a revisar los aspectos técnicos en relación con el servicio público de alcantarillado, y advirtieron lo siguiente (fl. 48):

1. La red de alcantarillado existente del sector “la cárcel” comprendido entre las carreras 14 A, 13 y 12 hasta llegar al interceptor para aguas residuales, bajando por la calle 27 y 27 A requiere de una optimización o cambio de las redes de alcantarillado, ya que presenta obstrucción en las tuberías generado por el ingreso de raíces de árboles por los embones y/o “uniones”. Los diámetros en 8” se encuentran en tubería de gress, toda vez que fueron construidos con el mínimo que permite la norma para la construcción de alcantarillados sanitarios, así mismo se encuentra en el límite de capacidad instalada.

(…)

3. Que en la actualidad el número máximo de internos en este establecimiento carcelario es de aproximándote (sic) 300 personas y de acuerdo al proyecto publicado en el SECOP, el centro penitenciario albergaría 1000 internos, conllevando a aumentar el caudal generado por aguas residuales y que suma al estado de la red actual, como ya se les había advertido desde la formulación del proyecto elaborado por la Universidad Nacional, se les aclaró dicho aspecto, aduciéndoles que era necesario la optimización o reposición de 600 metros lineales de la red de alcantarillado sanitario descrita en el numeral primero.

4. Que de realizarse dicha obra sin hacer los ajustes a la red de alcantarillado por parte de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC se causaría un problema sanitario, ambiental y al entorno socio económico, ya que presentaría continuos reflujos en la red de alcantarillado y en las domiciliarias de los inmuebles ubicados en el sector de la cárcel.

5. Además de todo lo anterior generaría limitaciones al desarrollo de los predios ubicados en la zona de influencia por no tener capacidad instalada ya que estas redes fueron construidas hace más de 45 años.

En relación con los servicios públicos para la atención de la nueva obra programada, en los estudios previos se consignó que si bien según el artículo 36 de la Ley 1709 de 2014, “no se requerirá licencia urbanística de urbanización, parcelación, construcción o subdivisión en ninguna de sus modalidades para la construcción, adecuación o ampliación de infraestructura penitenciaria y carcelaria”, en todo caso, “el contrato que surja en razón al presente proceso de contratación, requerirá para su puesta en marcha la gestión ante las diferentes empresas de servicios públicos para garantizar la prestación del servicio en la medida en que por encontrarse dentro del perímetro urbano son estas las que deben dar cobertura de acuerdo con la Ley 142 de 1994 (…). Estas deberán ser gestionadas por el contratista a quien se le suministrarán por parte de la USPEC los documentos que se requieran para adelantar las gestiones necesarias (…)” (p. 12).

Así mismo, se incluyó un capítulo denominado Obligaciones del Contratista en Relación con los Servicios Públicos, en el que se estableció lo siguiente (p. 19):

62. Realizar a su costo, todos los trámites necesarios para obtener y legalizar los servicios provisionales y definitivos.

Los derechos de conexión de los servicios públicos definitivos serán pagados por la USPEC, previo informe del Contratista y la aprobación de la interventoría.

63. El Contratista deberá entregar totalmente legalizados y en perfecto funcionamiento las cuentas definitivas y unificadas de cada uno de los servicios públicos: Acueducto y alcantarillado, Energía eléctrica y Gas Natural, lo cual será verificado en primera instancia por cada una de las entidades prestadoras del servicio público, quienes suscribirán el acto de recibo a satisfacción respectivo y en segunda instancia por la interventoría del contrato de obra. La entrega a satisfacción de las cuentas definitivas de servicios públicos, será requisito previo para la suscripción del acto de terminación de la obra (…).

64. El Contratista deberá solicitar a las entidades prestadoras de servicios públicos, (A.A., Energía, Telecomunicaciones, aseo, gas, etc.,) la respectiva interventoría para la revisión y recibo final de las obras que tengan que ver con dicho servicio público (los derechos de conexión estarán a cargo de la USPEC. Los medidores, obras requeridos para el recibo final por parte de las empresas de servicios públicos y demás estarán a cargo del Contratista) dentro de los plazos programados garantizando la racionalidad de los servicios de la obra (…).

Las anteriores obligaciones en torno a los servicios públicos de la obra a construir, fueron vertidas en el pliego de condiciones en idénticos términos y se adicionó, entre las obligaciones específicas del contratista, la de “certificar el cumplimiento de lo establecido en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, Decretos y Resoluciones complementarias” (p. 104 y 106).

No obstante, nada aparece en los estudios previos o en el pliego de condiciones en relación con la real disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios para la obra que se está licitando, específicamente, sobre la capacidad de las redes de alcantarillado, sobre la cual, según información de la empresa de acueducto y alcantarillado municipal, se advirtió previamente sobre su precariedad.

Conclusiones:

De acuerdo con lo anterior, se advierte prima facie un desconocimiento, por parte del acto administrativo de apertura de la Licitación Pública 012-2017 y el pliego de condiciones que la rige, respecto de la norma que establece la imposibilidad de construir centros de reclusión con un perímetro de aislamiento inferior a 200 metros de distancia de cualquier desarrollo urbano, toda vez que, si bien se habla de la “ampliación” del establecimiento penitenciario del orden nacional de mediana seguridad EPMS de San Gil, lo cierto es que se trata de la construcción de “un sector de mediana seguridad y obras conexas” que servirá para aumentar el número de cupos a más del doble del existente, con obras de una envergadura que van mucho más allá de una simple remodelación e implican realmente, la construcción de un establecimiento de reclusión nuevo, al lado del ya existente.

En tales condiciones, resulta evidente que la obra programada, dado el sitio que se escogió para llevarla a cabo y teniendo en cuenta las certificaciones expedidas por la autoridad municipal en relación con las distancias existentes entre el predio en cuestión y los distintos equipamientos urbanos —viviendas, colegio, establecimiento de salud, etc.—, todas inferiores a 50 metros, contradice abiertamente lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 65 de 1993, reformado por el artículo 8º de la Ley 1709 de 2014, que establece específicamente, que los centros de reclusión que se construyan deben contar con un perímetro de aislamiento mínimo de 200 metros de distancia de cualquier desarrollo urbano.

Esta sola circunstancia permite advertir la ilegalidad de la actuación adelantada por la USPEC al ordenar —mediante la Resolución 12 de 2017— y regular —en el respectivo pliego de condiciones— la apertura de la Licitación Pública 012-2017, para la contratación de las obras de construcción del sector de mediana seguridad en cuestión en el sitio designado para ello.

No obstante, también se advierte vulneración del PBOT del municipio de San Gil, de acuerdo con las certificaciones expedidas por su autoridad de Planeación, según las cuales el funcionamiento del establecimiento carcelario resulta incompatible con el uso del suelo establecido en dicho plan de ordenamiento territorial, por lo que, en principio, no resulta procedente la construcción de uno nuevo en la misma área.

Finalmente, es claro que con la expedición de los actos administrativos demandados, se vulneró o desconoció el deber de planeación en materia de contratación estatal, por cuanto no se tuvieron en cuenta las anteriores limitaciones legales y reglamentarias, como tampoco la situación precaria del servicio de alcantarillado existente en el municipio de San Gil, específicamente en el área de la futura obra, y que de acuerdo con la certificación de la misma empresa prestadora del servicio, resultaría insuficiente para absorber un aumento de la población carcelaria como el que se propone llevar a cabo la entidad demandada, mediante la construcción de la obra pública objeto de la licitación en cuestión.

Se advierte entonces, que en el sub lite se cumplen los requisitos para la concesión de la medida cautelar, en cuanto se verifica la verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y así mismo, se constata que existe un riesgo por la demora del trámite del proceso judicial, dado que los procedimientos de contratación como el que es objeto de análisis en el sub lite se adelantan en un corto periodo. De tal manera que, para la época en la que se produzca la sentencia que pondrá fin a la presente controversia, es muy probable que ya se encuentre en ejecución el contrato objeto de la licitación pública cuestionada, lo que sin duda resultaría mucho más gravoso en caso de que se anulen los actos administrativos demandados, que suspenderlos en este momento del proceso. En consecuencia, resulta procedente la suspensión provisional solicitada por el municipio de San Gil, para lo cual se tendrá en cuenta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que tratándose la peticionaria de una entidad pública, no se requiere de caución.

En ese estado de cosas, el Despacho accederá a la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la parte actora.

Como consecuencia, se

RESUELVE:

1. DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR URGENTE de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 12 de 2017 expedida por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC y que ordenó la apertura de la Licitación Pública 012-2017 y del pliego de condiciones que rige dicha licitación.

2. La medida cautelar aquí adoptada deberá COMUNICARSE INMEDIATAMENTE por Secretaría a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, entidad que deberá cumplirla en los términos del artículo 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrada: María Adriana Marín.

1. “ART. 229.—En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo (…)”.

2. “ART. 230.—Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
(…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…).
PAR.—Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”.

3. “ART. 232.—Caución. El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante (…)”.

4. “ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.
El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.
El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada.
Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia.
Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso”.

5. “ART. 234.—Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.
La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”.

6. “ART. 235.—Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.
La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales”.

7. “ART. 236.—Recursos. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”. La norma dice según el caso, porque si se trata de la decisión de un juez administrativo, procederá el recurso de apelación; pero si es un auto proferido por el magistrado ponente del tribunal administrativo o del Consejo de Estado, el recurso que cabrá interponer será el de súplica, que es aquel que procede “(…) contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia (…)”, según lo dispuesto por el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 24 de enero de 2014, expediente 47694, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9. Rojas Gómez, Miguel Enrique, “La Teoría del Proceso”, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2002, p. 219.

10. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=17-1-177943.

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 2 de mayo de 2016, expediente 56604, C.P. (E) Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

12. Artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)”.

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 22 de septiembre de 2014, expediente 11001-03-26-000-2014-00038-00, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

14. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto del 16 de junio de 2015, expediente 47688, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

15. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de julio de 2002, expediente 22477, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

16. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, establecía: “Art. 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;
2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;
3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” (Las negras son de la Sala).

17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Auto del 16 de junio de 2015, expediente 47688, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 24 de enero de 2013, expediente 11001-03-28-000-2012-00068-00, C.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 3 de diciembre de 2012, expediente 11001-03-24-000-2012-00290-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; citadas en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 14 de mayo de 2014, expediente 50222, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 30 de abril de 2014, expediente 47694 A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

19. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 22 de noviembre de 2016, expediente 55084, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

20. El artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

21. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 20 de noviembre de 2017, expediente 55304 A, C.P. (E): Marta Nubia Velásquez Rico.

22. “(…) en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007, expediente 14854, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23. El artículo 8º de la Ley 1150 de 2007, establece: “De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.
La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.
Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración (…)”.

24. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero de 2012, expediente 38924, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

25. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 6 de agosto de 1997, expediente 13945; y Sentencias de 20 de septiembre de 2001, expediente 9807; 26 de abril del 2006, expediente 15188 y 30 de noviembre de 2006, expediente 18059.

26. Sobre las diferencias entre actos administrativos definitivos y actos de trámite véase, entre otras, las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de septiembre de 2004, expediente 13790; Sección Primera, 30 de agosto de 2007; Sección Primera, 27 de mayo de 2010.

27. Disco compacto adjunto a la demanda.

28. El artículo 125 del Acuerdo 38, dispone:
“ART. 125.—De la División Urbana en áreas morfológicas homogéneas.
Son áreas que tienen características análogas en cuanto a Usos, Topografía, Servicios Públicos Domiciliarios y Características del sistema vial, así como a las tipologías de edificación y los índices derivados de su trama urbana original.
Como resultado del análisis de las anteriores variables se logró establecer las siguientes Áreas Morfológicas Homogéneas Físicas:
(…)
Área Morfológica Homogénea 9
Ubicada al sur occidente del municipio entre la línea de perímetro urbano y el escarpe del río Fonce, y las calles 27 y la vía a Bucaramanga. Está conformada por los barrios San Martín, El Porvenir, Colombia, Santander”.