Auto 2017-00307 de noviembre 7 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2017-00307-00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Nota: Legis considera conveniente que los datos de partes, terceros o intervinientes, etc. sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: H.H.G.M.

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del despacho

II.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(2).

Con la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011(3) se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesariasparaprotegerygarantizar,provisionalmente,elobjetodelprocesoylaefectividaddelasentencia” (art. 229).

Los artículos 229 y siguientes del nuevo estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia(4). Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa(5).

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma “podrá decretar las que considere necesarias”(6). No obstante, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho estatuto, previsión que apunta a un criteriodeproporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“(...).

La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho(7).

(...)” (negrillas fuera del texto).

Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“(...).

Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumusboniiuris y el periculuminmora, debe proceder a un estudiodeponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

(...)”(8) (negrillas fuera del texto).

Así pues, conforme a la jurisprudencia de la Sala Plena de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

II.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo(9) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”(10).

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontacióndelegalidad que debe efectuar el juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(11).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), sostuvo:

“(...).

Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoracióndelactoacusado que comúnmente se ha llamado valoracióninicial, y que implica unaconfrontacióndelegalidaddeaquelconlasnormassuperioresinvocadas,oconlaspruebasallegadasjuntoalasolicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, peroconbaseenunaaprehensiónsumaria,propiadeunainstanciaenlaquelaspartesaúnnohanejercidoaplenitudsuderechoaladefensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, noconstituyeprejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.

(...)” (resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”(12).

II.2.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado(13). Dice así el citado artículo:

“(...).

ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

(...)” (negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

II.4. El caso concreto

En el presente asunto, en un capítulo de la demanda, el actor solicita como medida cautelar la suspensión provisional de la resolución XXX de 24 de julio de 2017, “Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la resolución ejecutiva xxx del 17 de abril de 2017”, expedida por el Gobierno Nacional.

En síntesis, argumenta que dicho acto administrativo incurrió en violación de los artículos 29 de la Constitución Política, del artículo 5º del capítulo III del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017, de la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, ya que la situación jurídica del actor debe ser conocida por el Tribunal de la Jurisdicción Especial para la Paz, debido a que este estuvo en las FARC-EP, desde el año 1992 y que siempre ha estado como miliciano.

Revisado el expediente obra el siguiente material probatorio:

• Oficio suscrito por el jefe de asuntos internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, dirigido a la Corte Suprema de Justicia sobre el trámite de extradición del actor, en el que le informó lo siguiente:

“De manera atenta le comunico que el gobierno de XXX, mediante nota verbal XXX del 28 de julio de 2016, solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano H.H.G.M., requerido para comparecer a juicio por delitos federales de narcóticos.

En atención a dicha solicitud, el Fiscal General de la Nación mediante resolución del 29 de julio de 2016, decretó la captura con fines de extradición, del ciudadano colombiano H.H.G.M., identificado con la cédula de ciudadanía XXX, la cual se hizo efectiva el 3 de octubre de 2016, por miembros de la Policía Nacional.

Mediante nota verbal XXX del 1 de diciembre de 2016, la embajada de XXX formalizó la solicitud de extradición, allegando la documentación, traducida y legalizada”.

• Obra providencia de 22 de marzo de 2017, proferida por la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente con radicación XXX, en el que emite concepto favorable para la extradición del demandante y del cual se desprende lo siguiente:

“(...).

5. Una vez resuelto lo atinente a la defensa técnica, la Corte Suprema dispuso el traslado que para pedir pruebas prevé el artículo 500 ejusdem.

6. Finalmente, el 9 de febrero de 2017. Venció el término para que los intervinientes presentaran los alegatos previos al concepto de la Corte.

Alegatos de los intervinientes

1. De la defensa.

La defensa del requerido en extradición guardó silencio.

(...).

Tal y como se indicó anteriormente, el artículo 35 de la Constitución Política señala que: (i) “la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana; (ii) “no procederá por delitos políticos” o (iii) cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997, fecha en la que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 1997.

2.2. De conformidad con los numerales 1º y 10 del artículo 3º de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico de Estuperfacientes y Sustancias Sicotrópicas, las conductas de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes y lavado de activos, no se consideran delitos políticos o políticamente motivados.

2.3. Por último, la documentación aportada por el gobierno de XXX, afirma que tales hechos ocurrieron, presuntamente, entre enero de 2000 y diciembre de 2015, esto es, con posterioridad al inicio de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1997.

(...).

El artículo 502 ejusdem, establece que el concepto a cargo de esta corporación debe fundamentarse en los siguientes aspectos: I) la validez formal de la documentación presentada, ii) la acreditación plena de la identidad del solicitado, iii) la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero; iv) la doble incriminación de la conducta imputada y v) el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos cuando fuere el caso.

(...).

3.1. La validez formal de la documentación presentada

(...).

En las anotadas condiciones, se concluye que las exigencias formales de legalización de la documentación que sirven de sustento a la solicitud de extradición, requeridas por las normas del Estado solicitante y la legalización colombiana, se cumplieron a cabalidad en el presente caso, y desde esta perspectiva, los documentos aportados con este fin se tornan aptos para ser considerados por la Corte en el estudio que debe preceder al concepto.

3.2. Identidad plena de la persona reclamada.

(...).

De acuerdo con los datos de identificación consignados en el acta de derechos del capturado y notificación de la captura con fines de extradición, las conclusiones expuestas en el informe de laboratorio de dactiloscopia forense de 3 de octubre de 2016, rendido por un perito en la materia, adscrito a la Sijin Mecal y el poder que el requerido confirió a un abogado para su representación en el presente trámite, la persona detenida por las autoridades colombianas es la misma que el gobierno de XXX pide en extradición.

3.3. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero.

(...).

Se evidencia que ese documento registra las siguientes similitudes con la acusación prevista en nuestro ordenamiento procesal penal: a) se trata de un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio; b) una vez formulada, se inicia el juzgamiento que finaliza con el respectivo fallo de mérito; c) en él se señalan de forma sucinta los hechos y la calificación jurídica de las conductas, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables.

3.4. La doble incriminación de las conductas imputadas.

(...).

3.4.3. De lo anterior se concluye que las conductas imputadas a H.H.G.M., en la acusación formal de reemplazo CR XXX(S-2) (BMC), dictada el 21 de abril de 2016, constituyen delitos tanto en Colombia como es ese país y, además, en ambos sistemas normativos el legislador dispuso la privación de la libertad del condenado como sanción principal, con penas mínimas superiores a cuatro años, cumpliéndose de esa forma la exigencia de la doble incriminación.

4. Circunstancias que inhiben la procedencia de la solicitud de extradición.

No se tiene conocimiento que la persona reclamada esté siendo procesada penalmente en Colombia por los mismos hechos, ni que haya sido juzgada y dejada en libertad por pena cumplida. Además, el requerido ni su defensa han hecho manifestación alguna, de donde fundadamente se infiera que ello ha acaecido.

Finalmente, debido a que el 12 de abril de 2016 se formuló acusación formal en contra del requerido y las penas imponibles por los delitos de concierto para delinquir, agravado y el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con la legislación colombiana (...).

8. El concepto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, emite concepto favorable a la solicitud de extradición del ciudadano colombiano H.H.G.M. formulada por el gobierno de XXX por los cargos atribuidos en la segunda acusación formal de reemplazo CR XXX(S-2)(BMC) también enunciada como el caso XXX(5-2)(BMC), dictada el 21 de abril de 2016, en la corte de XXX”.

• Mediante resolución XXX de 17 de abril de 2017, “Por la cual se decide sobre una solicitud de extradición”, expedida por el Gobierno Nacional, se decidió entregar en extradición al señor H.H.G.M. a XXX, fundamentado, entre otros, por lo siguiente:

“(...).

7. Que en atención al concepto emitido por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, y teniendo en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 501 de la Ley 906 de 2004, el Gobierno Nacional está en libertad de obrar según las conveniencias nacionales, concederá la extradición del ciudadano colombiano H.H.G.M. identificado con la cédula de ciudadanía XXX, para que comparezca a juicio ante las autoridades de XXX por el cargo uno (concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con el conocimiento e intención de que la cocaína sería importada ilegalmente a XXX, y ayuda y facilitación en dicho delito) mencionada en la segunda acusación sustitutiva XXX(S-2)(BMC) (también enunciado como el caso XXX(5-2)(BMC), dictada el 21 de abril de 2016, en la corte XXX de XXX.

8. Que de acuerdo con la información allegada al expediente se puede establecer que el ciudadano H.H.G.M. no se encuentra requerido por autoridad judicial colombiana y su captura obedece únicamente a los fines del trámite de extradición.

RESUELVE:

ART. 1º—Conceder la extradición del ciudadano colombiano H.H.G.M., identificado con la cédula de ciudadanía XXX, para que comparezca a juicio ante las autoridades de XXX por el cargo uno (concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con el conocimiento e intención de que la cocaína sería importada ilegalmente a XXX, y ayuda y facilitación en dicho delito) mencionada en la segunda acusación sustitutiva XXX(S-2)(BMC) (también enunciado como el caso XXX(5-2)(BMC), dictada el 21 de abril de 2016, en la corte XXX.

(...)”.

• La apoderada del actor interpuso recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, en el que señaló que hubo vulneración al debido proceso durante la etapa judicial del trámite de extradición por falta de defensa técnica, y además que el señor G.M. pertenecía a las FARC-EP en calidad de miliciano desde el año 1992.

• Mediante oficios OFI17-XXX, OFI17-XXX, OFI17-XXX de 21 de junio de 2017, y dirigidos al secretario ejecutivo de la JEP y la directora de justicia transicional, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se certificara si el actor ostentaba la condición de miembros de las FARC-EP, o hacía parte de las listas entregadas por dicha organización, o había suscrito el acta de compromiso.

• Mediante memorando de 22 de junio de 2017, la directora de justicia transicional informó a la entidad demandada lo siguiente:

“Una vez verificado el sistema de información interinstitucional de justicia y paz, SIIJT que reposa en esta dirección, de aquellas personas que se han desmovilizado de manera individual o colectiva en virtud de los decretos 128 y 3360 de 2003, compilados en el Decreto 1081 de 2015, el señor G.M., no ostenta la condición de desmovilizado de un grupo armado organizado al margen de la ley.

En razón a lo anterior, el señor G.M., no se encuentra postulado por el Ministerio de Justicia y del Derecho ante la Fiscalía General de la Nación para acceder al procedimiento penal especial de que trata la Ley 975 de 2005, modificada y adicionada por la Ley 1592 de 2012 y su Decreto Reglamentario 3011 de 2013 compilado en el Decreto 1069 de 2015.

Así mismo, le informamos que a la fecha esta dirección no tiene conocimiento de que esta persona sea miembro activo o colaborador de las FARC-EP.

(...).

Siguiendo lo establecido en el mencionado acuerdo, resaltamos que, para los fines de la acreditación a partir del día 1º de diciembre de 2016, inició el día “D”, es decir que las FARC-EP. Contaba con ciento ochenta (180) días para hacer la entrega del listado de todos los y las integrantes, colaboradores o auxiliares de su organización ante la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, quien debía iniciar el proceso de revisión y constatación de la información contenida en el mismo. La acreditación se efectuará tal y como se encuentra establecido en el Decreto 1753 del 3 de noviembre de 2016.

Dado que el plazo para los fines de la acreditación venció el pasado 1º de junio de 2017, de manera atenta nos permitimos informarle que de acuerdo con lo acordado por las partes, el Alto Comisionado para la Paz doctor Sergio Jaramillo Caro, mediante comunicado conjunto de la CSVI “Comisión de seguimiento, impulso y verificación a la implementación del Acuerdo Final, CSIVI”, de fecha 29 de mayo de 2017, se dispuso como plazo máximo el día 20 de junio, el cual ampliado hasta el día 27 de junio del año en curso, para acreditar todos los integrantes de las FARC-EP”.

• Así mismo, obra oficio de 6 de julio de 2017 suscrito por la secretaría ejecutiva de la jurisdicción para la paz, dirigida a la entidad demandada, en el cual informa:

“De manera atenta, me permito certificar que los señores H.H.G.M. (...) a la fecha no han suscrito acta formal de compromiso ante el secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz”.

• Por oficio de 19 de julio de 2017, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz informa al Ministerio de Justicia y del Derecho lo siguiente:

“(...).

Por lo anterior y de conformidad con lo establecido en la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por la Ley 1779 de 2016 y el Decreto 1753 de 2016 esta oficina debe indicar que verificados los listados parciales entregados por los miembros de las FARC-EP al Gobierno Nacional, no se encuentra relacionado el señor H.H.G.M. identificado con la CC XXX, por consiguiente no existe acto administrativo mediante el cual se haya acreditado como miembro de las FARC-EP”.

• Luego, por medio de la resolución XXX de 24 de julio de 2017, “Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la resolución ejecutiva XXX del 17 de abril de 2017” (acto acusado), expedida por el Gobierno Nacional, se confirmó lo dispuesto en la resolución XXX de 17 de abril de 2017, de la cual se transcriben algunos apartes debido a la extensión de la misma, así:

“(...).

1. Que mediante resolución ejecutiva XXX del 17 de abril de 2017, el Gobierno Nacional concedió la extradición del ciudadano colombiano H.H.G.M., identificado con la cédula de ciudadanía XXX, para que comparezca a juicio ante las autoridades de XXX por el cargo uno (Concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, cion(sic) el conocimiento e intención de que la cocaína sería importada ilegalmente a XXX, y ayuda y facilitación de dicho delito) mencionado en la segunda acusación sustitutiva XXX(S-2) (BMC) (también enunciada como el caso XXX(5-2) (BMC), dictada el 21 de abril de 2016, en la corte XXX.

(...).

5. Que en relación con los argumentos expuestos en el recurso, el Gobierno Nacional considera:

Teniendo en cuenta la afirmación la defensora sobre la presunta la presunta vulneración del derecho de defensa del ciudadano requerido por razón de la inactividad de sus apoderados durante la etapa judicial del trámite de extradición ante la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y por ende la afectación del debido proceso, el Gobierno Nacional considera pertinente pronunciarse sobre la actuación desplegada por las autoridades colombianas en relación con la solicitud de extradición del ciudadano colombiano H.H.G.M., presentada por el gobierno de XXX y en particular sobre la forma como se garantizó su derecho a la defensa.

(...).

Perfeccionado el expediente de la solicitud de extradición del señor G.M., el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante oficio XXX-1100 del 6 de diciembre de 2016, lo remitió a la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia para el concepto correspondiente.

A folio 6 del cuaderno de la etapa judicial del trámite de extradición, se observa poder especial conferido por el señor G.M., a dos profesionales del derecho con el fin de que lo representaran durante el trámite de su extradición.

Así mismo, a folio 7 del cuaderno ídem, se observa memorial suscrito por la defensora del señor G.M., en el cual solicita el reconocimiento de personería para actuar y copias de toda la actuación, aspectos que fueron autorizados mediante auto del 16 de diciembre de 2016.

De igual forma, tanto al ciudadano requerido como a su defensora se les corrió traslado por el término de diez (10) días para que solicitaran pruebas, término que transcurrió y el ciudadano requerido y su defensor guardaron silencio.

Posteriormente, memorial con fecha de radicado 9 de febrero de 2017, la defensora del señor G.M. manifiesta “(...) en forma respetuosa manifiesto a usted que renuncio a toda prueba por cuanto el solicitado corresponde a la persona requerida” (...).

Mediante pronunciamiento del 22 de marzo de 2017, la H. corporación, al encontrar cumplidos los requisitos exigidos en la normatividad convencional aplicable al caso, conceptuó favorablemente a la extradición. Por su parte, el Gobierno Nacional, en ejercicio del poder discrecional que le otorga la ley decidió conceder la extradición.

Como puede advertirse, el trámite de extradición del ciudadano H.H.G.M., se adelantó con plena observancia y acatamiento del debido proceso y la decisión del Gobierno Nacional contó con el concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia.

Se observa igualmente que en el procedimiento adelantado se garantizó el derecho de defensa comoquiera que el señor G.M. tuvo la oportunidad de designar abogados de confianza y tanto a la defensora reconocida como al ciudadano requerido se les brindó la oportunidad de solicitar pruebas, alegar de conclusión, impugnar los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, es decir, de ejercer plenamente el derecho de contradicción, sin que pueda afirmarse que la inactividad de la defensa vulneró tal derecho.

(...).

Señala la parte recurrente la pertenencia del señor G.M., a las FARC-EP en calidad de miliciano desde el año 1992 y adicionalmente, resalta la manifestación libre y espontánea de sometimiento a la Justicia Especial para la Paz, en virtud de lo estipulado en la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016, el Decreto 277 del 17 de febrero de 2017 y el Acto Legislativo 01 de 2016, en los cuales se establece la garantía de no extradición.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante comunicación XXX-1100 del 21 de junio de 2017, consultó a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, la inclusión del señor G.M., en los listados entregados por las FARC-EP a esa entidad.

Así mismo, el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante comunicación XXX-1100 del 21 de junio de 2017, solicitó información a la secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, en cuanto a la suscripción de acta de compromiso por parte del señor G.M., en la cual hubiere expresado su manifestación de voluntad de acogerse a dicha jurisdicción.

La secretaría ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, mediante oficio del 6 de julio de 2017, informó que el ciudadano colombiano H.H.G.M., identificado con la cédula de ciudadanía XXX, “a la fecha no ha suscrito acta formal de compromiso ante el secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz”.

La Oficina del Alto Comisionado para la Paz, mediante oficio del 19 de julio de 2017, informó que “verificados los listados parciales entregados por los miembros de las FARC-EP al Gobierno Nacional, no se encuentra relacionado el señor H.H.G.M. identificado con la CC XXX, por consiguiente no existe acto administrativo mediante el cual se haya acreditado como miembro de las FARC-EP”.

De igual forma, se allegó al expediente la certificación XXX-3100 del 22 de junio de 2017, expedida por la directora de justicia transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho, en la que se informa que una vez verificado el sistema de información interinstitucional de justicia y paz, SIIJYP, sobre aquellas personas que se han desmovilizado de manera individual o colectiva de un grupo de guerrilla o de autodefensas, el ciudadano colombiano H.H.G.M., no figura como desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley.

(...).

La información allegada al expediente y que se ha relacionado en precedencia no evidencia la condición que la defensa del ciudadano H.H.G.M. manifiesta tener y el Gobierno Nacional por su parte, tampoco advierte acreditado presupuesto alguno que le impida revocar la decisión de conceder la extradición.

Al respecto, debe resaltarse que durante la etapa judicial del trámite no aportó ninguna prueba de su pertenencia a dicha organización.

Adicionalmente, la autoridad extranjera no menciona la pertenencia del ciudadano requerido a las FARC-EP y por el contrario, señaló que H.H.G.M., era el líder de una organización criminal dedicada al transporte de droga desde la costa del pacífico de Colombia y XXX a XXX, incluidos XXX, XXX y XXX, para ser vendida a narcotraficantes de gran envergadura y finalmente ser importada a los XXX.

Como puede verificarse, de la documentación allegada no se desprende que el señor G.M. sea integrante de las FARC-AP, ni que esté acusado de formar parte de dicha organización.

(...).

RESUELVE:

ART. 1º—Confirmar la resolución ejecutiva XXX del 17 de abril de 2017, por medio de la cual se concedió la extradición del ciudadano colombiano H.H.G.M., de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta resolución.

(...)”.


• Por otra parte, el actor allegó una copia de una carta suscrita el 22 de mayo de 2017, en la que manifiesta al secretario de la Justicia Especial para la Paz que se acoge a esa jurisdicción.

• Así mismo, allega constancias suscritas por tres personas que aseguran son pertenecientes al frente XXX de las FARC-EP, y en las que afirman que conocen al demandante y que “alias XXX” o “H.G.” pertenece a las FARC-EP.

Ahora bien, frente a la vulneración normativa, el despacho observa que a juicio del actor, la Resolución 280 de 24 de julio de 2017, “Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la resolución ejecutiva XXX del 17 de abril de 2017”, expedida por el Gobierno Nacional, viola su derecho al debido proceso, el cual se encuentra previsto en el artículo 29 de la Carta Política:

“(...).

ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso (...)”.

Por otro lado, la Ley 906 de 2004, dispone sobre el trámite de la extradición lo siguiente:

“(...).

ART. 490.—La extradición. La extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley.

Además, la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por los delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana.

La extradición no procederá por delitos políticos.

No procederá la extradición de colombianos por nacimiento cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad al 17 de diciembre de 1997.

ART. 491.—Concesión u ofrecimiento de la extradición. Corresponde al gobierno por medio del Ministerio del Interior y de Justicia, ofrecer o conceder la extradición de una persona condenada o procesada en el exterior, salvo en los casos contemplados en el artículo anterior.

(...).

ART. 493.—Requisitos para concederla u ofrecerla. Para que pueda ofrecerse o concederse la extradición se requiere, además:

1. Que el hecho que la motiva también esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.

2. Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente.

(...).

ART. 499.—Envío del expediente a la Corte Suprema de Justicia. Una vez perfeccionado el expediente, el Ministerio del Interior y de Justicia lo remitirá a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que esta corporación emita concepto.

ART. 500.—Trámite. Recibido el expediente por la Corte, se dará traslado a la persona requerida o a su defensor por el término de diez (10) días para que soliciten las pruebas que consideren necesarias.

Vencido el término de traslado, se abrirá a pruebas la actuación por el término de diez (10) días, más el de distancia, dentro del cual se practicarán las solicitadas y las que a juicio de la Corte Suprema de Justicia sean indispensables para emitir concepto.

Practicadas las pruebas, el proceso se dejará en secretaría por cinco (5) días para alegar.

PAR. 1º—Adicionado por el art. 70, Ley 1453 de 2011.

ART. 501.—Concepto de la Corte Suprema de Justicia. Vencido el término anterior, la Corte Suprema de Justicia emitirá concepto.

El concepto negativo de la Corte Suprema de Justicia obligará al gobierno; pero si fuere favorable a la extradición, lo dejará en libertad de obrar según las conveniencias nacionales.

ART. 502.—Fundamentos de la resolución que concede o niega la extradición. La Corte Suprema de Justicia, fundamentará su concepto en la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.

ART. 503.—Resolución que niega o concede la extradición. Recibido el expediente con el concepto de la Corte Suprema de Justicia, habrá un término de quince (15) días para dictar la resolución en que se conceda o se niegue la extradición solicitada.

Al estudiar dicha normativa junto con el acto cuestionado, observa la Sala Unitaria que a través del mismo, contrario a lo aducido por el actor, se salvaguardó el derecho al debido proceso, ya que se agotaron cada una de las etapas que establece la ley para conceder la extradición. Así mismo, se le garantizó al actor el derecho de contradicción, ya que dentro del trámite que se surtió ante la Corte Suprema de Justicia, se corrió el respectivo traslado para que el actor solicitara las pruebas que considerara pertinentes, así como para alegar de conclusión, etapas en las cuales si bien los apoderados del actor guardaron silencio, no es óbice para llegar a afirmar que este no pudo ejercer su derecho de contradicción, puesto que el procedimiento que se surtió para emitir el concepto de la Corte Suprema de Justicia se ajustó a los requisitos de ley.

De otro lado, el demandante afirma que hacía parte del grupo de las FARC-EP como miliciano desde el año de 1992 y, por lo tanto, deben aplicársele por favorabilidad los beneficios que establece la Ley 1820 de diciembre de 2016 y el artículo 5º del capítulo III del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017.

Al respecto, se encuentra que la Ley 1820 de 2016, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”, aplica a todos quienes, habiendo participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado, hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidas con anterioridad a la entrada en vigor del acuerdo final. También cobija conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. De dicha norma se extrae lo siguiente:

ART.17.Ámbito de aplicación personal. La amnistía que se concede por ministerio de esta ley de conformidad con los artículos anteriores, se aplicará a partir del día de entrada en vigor de la misma, siempre y cuando los delitos hubieran sido cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz.

Se aplicará a las siguientes personas, tanto nacionales colombianas como extranjeras, que sean o hayan sido autores o partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación, siempre que se den los siguientes requisitos:

1. Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP.

3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley.

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al fiscal o juez de ejecución de penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior.

(...).

ART. 22.—Ámbito de aplicación personal. La amnistía que se concede por la Sala de Amnistía e Indulto, se aplicará a partir del día de entrada en vigor de esta ley, siempre y cuando los delitos hubieran sido cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, así como respecto a las conductas amnistiables estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas.

Se aplicará a las siguientes personas, tanto nacionales colombianas como extranjeras que, en grado de tentativa o consumación, sean autores o partícipes de los delitos conexos al político conforme a lo establecido en el artículo siguiente respecto a criterios de conexidad, siempre que se de alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP, o

2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP, o

3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley, o

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al fiscal o juez de ejecución de penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior.

ART. 23.—Criterios de conexidad. La Sala de Amnistía e Indulto concederá las amnistías por los delitos políticos o conexos. En todo caso, se entienden conexos con el delito político los delitos que reúnan alguno de los siguientes criterios:

a) Aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como las muertes en combate compatibles con el derecho internacional humanitario y la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares, o

b) Aquellos delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente, o

c) Aquellas conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión.

(...)”.

Así mismo, el Decreto 1753 de 2016, “Por el cual se modifica el Decreto 1081 de 2015, en lo relacionado con las listas que acreditan la pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, y se dictan otras disposiciones”, prevé:

“ART. 1º—Modifíquese el artículo 2.3.2.1.2.4 del Decreto 1081 de 2015, el cual quedará así:

ART. 2.3.2.1.2.4.—Presentación de las listas por parte del grupo armado al margen de la ley. Cuando se trate de diálogos, negociaciones o firma de acuerdos con el Gobierno Nacional, la calidad de miembro del grupo armado organizado al margen de la ley de que se trate, se acreditará mediante una lista suscrita por los voceros o miembros representantes designados por dicho grupo, en la que se reconozca expresamente tal calidad.

Con relación a los niños, niñas y adolescentes que fueron utilizados o participaron directa o indirectamente en las actividades del grupo armado organizado al margen de la ley, los voceros o miembros representantes de dicho grupo entregarán una lista separada que acreditará la pertenencia, mas no la calidad de miembros de dichos menores, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011.

ART. 2º—Adiciónense los artículos 2.3.2.1.2.5 y 2.3.2.1.2.6 al Decreto 1081 de 2015, en los siguientes términos:

ART. 2.3.2.1.2.5.—Aceptación de la lista. Las listas de que trata el artículo anterior serán recibidas y aceptadas por el Alto Comisionado para la Paz de buena fe, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes, mediante un acto administrativo formal que hará las veces de certificación de pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley de que se trate.

ART. 2.3.2.1.2.6.—Acceso al proceso de reintegración social, política y económica. La lista de que trata el inciso 1º del artículo 2.3.2.1.2.4 habilita al desmovilizado para acceder, previa dejación de las armas, al proceso de reincorporación social, política y económica y al tratamiento jurídico especial que se acuerde.

A su vez, el Decreto 277 de 2017, “Por el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016”, dispuso:

“ART. 5º—Ámbito de aplicación de la amnistía de iure. La amnistía de iure concedida por la ley tiene como efecto la declaración de la extinción de la acción penal, de las sanciones principales y accesorias, según el caso, así como de la acción civil y de la condena indemnizatoria, por parte del funcionario judicial competente.

Se aplicará a las personas a las que se hace referencia en el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, a partir de la entrada en vigor de la misma, 30 de diciembre de 2016, siempre y cuando los delitos hubieran sido cometidos antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, el 1º de diciembre de 2016, previa solicitud escrita del interesado o de su apoderado ante la autoridad judicial competente, o de oficio por la misma. Su trámite será preferente sobre cualquier otro asunto de la oficina judicial.

Para los fines de esta norma se entenderá que la autoridad judicial competente lo es el fiscal delegado, el funcionario de conocimiento del régimen penal de adultos o del sistema penal para adolescentes, o el de ejecución de la pena, según el estado del proceso y de acuerdo con el estatuto de procedimiento penal aplicable.

PAR. 1º—En los eventos en los cuales la actuación, al momento de formularse la solicitud, se encuentre pendiente de definir alguna apelación, las diligencias se devolverán de inmediato al funcionario de primera instancia para que decida sobre la solicitud de aplicación de la amnistía de iure o de la libertad condicionada. El funcionario de segunda instancia solo reasumirá la competencia cuando esté en firme o ejecutoriada la providencia que decida sobre tales solicitudes.

El funcionario judicial competente, aplicará la amnistía mediante decisión motivada en la cual decretará la preclusión o la cesación de procedimiento, según el estadio procesal y código de procedimiento penal que resulten aplicables. Así mismo y, consecuentemente, dispondrá la extinción de las acciones penal y civil derivadas de la conducta o conductas punibles objeto de la amnistía.

PAR. 2º—En los casos en los que, en virtud de las actuaciones judiciales, exista afectación sobre bienes de los cuales el investigado o procesado beneficiario de la amnistía de iure sea el titular del derecho de dominio, en la providencia que aplique la amnistía respecto de todos los delitos objeto de la misma, el funcionario judicial competente dispondrá el levantamiento o la cancelación de tales medidas, según el caso, y ordenará la preclusión del procedimiento.

PAR. 3º—En los procesos con sentencia condenatoria en firme, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad o el juez del circuito de conocimiento para adolescentes competente, según el caso, aplicará la amnistía mediante decisión motivada en la que decretará la extinción de las sanciones principales y accesorias, así como de la condena indemnizatoria de los perjuicios.

ART. 6º—Ámbito de aplicación personal. La amnistía que se concede por ministerio de la Ley 1820 de 2016 en los artículos 15 y 16, se aplicará a las personas a las que hace referencia el artículo 17, en uno cualquiera de los siguientes supuestos, siempre que:

1. La providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP. En este caso, para la decisión sobre la amnistía, solo se requerirá el aporte del acta de compromiso prevista en el artículo 18 de la Ley 1820 de 2016, o

2. Se encuentren en los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP. En este caso, para la decisión sobre la aplicación de la amnistía solo se requerirá allegar al funcionario judicial competente, la certificación expedida por el Alto Comisionado para la Paz en la que se indique la inclusión del beneficiario en dicho listado, además del acta de que trata el artículo 18 de la Ley 1820 de 2016, o

3. La sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en el artículo 8º de la Ley 1820 de 2016, o

4. Sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias de actuaciones falladas o en curso que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP”.

Finalmente, se encuentra que el artículo 5º del capítulo III del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017, “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

“(...).

ART. TRANS. 5º—Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz, JEP, estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 10 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al derecho internacional humanitario o graves violaciones de los derechos humanos. Sus objetivos son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas. Respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional.

La pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de listados por dicho grupo tras la llegada a las zonas veredales transitorias de normalización, ZVNT, y a los puntos transitorios de normalización, PTN, a través de un delegado expresamente designado para ello.

Estas listas serán recibidas por el Gobierno Nacional de buena fe, de conformidad con el principio de confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes.

La JEP también ejercerá su competencia respecto de las personas que en providencias judiciales hayan sido condenados, procesadas o investigadas por la pertenencia a las FARC-EP, dictadas antes del 1º de diciembre de 2016, aunque no estuvieren en el listado de dicho grupo.

En relación con los integrantes de organizaciones que suscriban acuerdos de paz con el gobierno, el tratamiento especial de justicia se aplicará también respecto a conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas desarrollado desde el primero de diciembre de 2016 hasta el momento en el que finalice el proceso de extracción de las armas por parte de Naciones Unidas, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Final. La ley definirá las conductas delictivas que se considerarán estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas conforme a lo establecido en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final, y la JEP evaluará en cada caso ese vínculo de acuerdo con los parámetros trazados por esa ley.

(...).

ART. TRANS. 19.—Sobre la extradición. No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este sistema y en particular de la Jurisdicción Especial para la Paz, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables, y en especial por ningún delito político, de rebelión o conexo con los anteriores, ya hubieran sido cometidos dentro o fuera de Colombia. Dicha garantía de no extradición alcanza a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final, para aquellas personas que se sometan al SIVJRNR.

Cuando se alegue, respecto de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado.

En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición. Únicamente respecto de conductas cometidas con anterioridad a la firma del acuerdo final, cuando exista una solicitud de extradición respecto de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de una persona acusada o señalada en una solicitud de extradición de ser integrante de dicha organización, este supuesto podrá o ser sometido a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz para que decida si la solicitud obedece a hechos o conductas relacionados con la pertenencia, o acusación de pertenencia, a las FARC-EP del familiar del solicitado en extradición.

De obedecer a esta causa, por tratarse de un señalamiento o acusación por conductas que nunca antes han sido objeto de solicitudes de extradición ni reúnen las condiciones para ello, la Sección podrá denegar la extradición y en ese caso decidir si el hecho o la conducta es competencia del SIVJRNR o si debe ser investigada o juzgada por la jurisdicción penal ordinaria colombiana. El anterior supuesto deberá ser sometido a la Sección de Revisión por cualquiera de los antiguos integrantes de las FARC-EP que hubieren suscrito el Acuerdo Final de Paz. La JEP deberá resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición en un plazo no superior a 120 días, salvo en casos justificados que dependan de la colaboración de otras instituciones”.

De lo anterior, se desprende que conforme al Decreto 277 de 2017, la calidad de miembro del grupo armado organizado al margen de la ley, se acreditará mediante una lista suscrita por los voceros o miembros representantes designados por dicho grupo, en la que se reconozca expresamente tal calidad.

Así mismo, el Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017, previó que la pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de listados por dicho grupo tras la llegada a las zonas veredales transitorias de normalización, ZVNT, y a los puntos transitorios de normalización, PTN, a través de un delegado expresamente designado para ello.

Por otra parte, señaló el acto legislativo que la garantía de no extradición alcanza a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización. Ahora bien, encuentra la Sala Unitaria que la pertenencia como integrante de las FARC-EP, se determina conforme a las listas que entreguen los voceros o miembros representantes designados por dicha organización, lo cual no está probado con los documentos que en estos momentos obran dentro del proceso.

El demandante allega al expediente una carta dirigida al comisionado de paz, radicada el 22 mayo de 2017, en donde manifiesta su pertenencia al grupo de las FARC-EP, esto es, con posterioridad al concepto favorable de extradición emitido por la Corte Suprema de Justicia.

Es decir, que el demandante solo vino a manifestar su pertenencia al grupo de las FARC-EP cuando ya se había adelantado parte del proceso de legalización de la extradición.

No obstante lo anterior, el Ministerio de Justicia y del Derecho consultó tal situación a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y a la secretaría ejecutiva de la jurisdicción para la paz, las cuales certificaron que para la fecha el señor G.M. no se encontraba relacionado en los listados parciales entregados por los miembros de las FARC-EP, ni en acto administrativo que lo acreditara como miembro de dicho grupo.

Si bien allega constancias suscritas por personas que aducen pertenecer al grupo de las FARC-EP y que afirman que el señor G.M. era miliciano de tal organización, para la Sala Unitaria ello no es suficiente para poder establecer que, efectivamente, el actor es integrante de las FARC-EP, ya que las normas que regulan la Jurisdicción Especial para la Paz, determinan específicamente su ámbito de aplicación, como lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, y la situación del demandante no se encuentra enmarcada en alguna de las causales que contempla la norma.

Por lo tanto, conforme a lo anterior, las pruebas que en este momento obran en el expediente, no permiten establecer que el demandante sea integrante de las FARC-EP o que sea una persona acusada de formar parte de dicha organización, o que se le investiga o fue condenado por un delito relacionado por pertenecer a dicho grupo.

Además, en el trámite de la solicitud de extradición no se determinó que el actor perteneciera a dicha organización o a un grupo rebelde que haya participado en el conflicto armado, sino que, por el contrario, se le acusa de hacer parte de una organización criminal y de haber cometido los delitos de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con el conocimiento e intención de que la cocaína sería importada ilegalmente a XXX y por ayuda y facilitación de dicho delito.

Así pues, para darle aplicación a los supuestos consagrados en las normas jurídicas que integran lo concerniente a la jurisdicción de Justicia y Paz, y establecer que el actor es beneficiario de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 04 de abril de 2017, es necesario que se establezca con certeza su pertenencia como miliciano de la organización FARC-EP, lo cual, como ya se dijo, no se colige del material probatorio que obra en el expediente, por cuanto es totalmente insuficiente para comprobar tal situación.

En este orden de ideas, la Sala Unitaria considera que no está llamada a prosperar la solicitud de medida cautelar, por cuanto la presunción de legalidad que ampara la resolución acusada no ha sido desvirtuada.

En consecuencia, habrá de denegarse como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

DENIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de los efectos de Resolución XXX de 24 de julio de 2017, “Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Ejecutiva XXX de 17 de abril de 2017”, expedida por el Gobierno Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

(3) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(4) Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “... se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

(5) Artículo 230 del CPACA.

(6) Artículo 229 del CPACA.

(7) Providencia de 17 de marzo de 2015, Exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(8) Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(...).
Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

(9) El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (num. 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (num. 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (num. 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (num. 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (num. 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (par.).

(10) Providencia citada ut supra, C.P. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(11) Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva” (resaltado es del texto).

(12) Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. C.P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ (...). Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa (...). La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia” (negrillas fuera del texto).

(13) Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.