Auto 2017-00342 de diciembre 11 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref: expediente: 11001-03-24-000-2017-00342-00.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Actores: Comercializadora Internacional IFO ENERGY SAS. 

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones del Despacho

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(3).

El capítulo xi del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia(4).

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa(5).

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, Consejera Ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(6). (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, Consejero Ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”(7). (Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(8) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”(9).

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(10).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, Consejera Ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquel con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]” (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”(11).

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

A través de los actos demandados, la DIAN impuso a la sociedad IFO Eenrgy SAS (sic) la sanción descrita en el numeral 1.8 del artículo 501-2 del Decreto 2685 de 1999, consistente en la cancelación de la inscripción como sociedad comercializadora internacional.

A juicio de la parte actora, los actos acusados son contrarios al ordenamiento jurídico bajo el entendido de que la DIAN no cuenta con la facultad legal de modificar el procedimiento para el trámite de exportación de productos por parte de las sociedades comercializadoras internacionales, toda vez que no se tuvieron en cuenta los certificados al proveedor recibidos por las ventas por reaprovisionamiento de buques en tráfico internacional que soportan la realización de la exportación ni las ventas realizadas a otras sociedades de comercialización internacional.

Para la Sala Unitaria, un primer examen de la legalidad del aparte del acto acusado permite inferir que no se reúnen los requisitos señalados por la ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, por cuanto, no es posible determinar, a partir del análisis de las resoluciones 1-90-201-241-6261-1062 y 1902012364082530 y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, así como del estudio de las pruebas que fueron allegadas con la solicitud, que exista la violación alegada.

En efecto, al realizar un análisis preliminar de legalidad de los textos acusados, de cara a las normas que se estiman infringidas, se evidencia que para la emisión de aquella decisión, la DIAN consideró que, por haberse incumplido con la obligación que le asiste a IFO Energy SAS como comercializadora internacional de exportar la mercancía adquirida, dentro de los 6 meses siguientes a la expedición de los respectivos certificados al proveedor, se configuró el supuesto para la cancelación de la inscripción como sociedad comercializadora internacional.

Según lo preceptuado en el artículo 40-1 del Decreto 380 de 2012(12), las sociedades de comercialización internacional tienen como objeto principal la comercialización y venta de productos colombianos al exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de estas.

El texto del artículo en cita, es el siguiente:

“ART. 40-1.—Sociedades de Comercialización Internacional. Son aquellas personas jurídicas que tienen por objeto social principal la comercialización y venta de productos colombianos al exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas. En todo caso las demás actividades que desarrolle la empresa deberán estar siempre relacionadas con la ejecución del objeto social principal y la sostenibilidad económica y financiera de la empresa.

Estas sociedades, podrán contemplar entre sus actividades la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables y deberán utilizar en su razón social la expresión “Sociedad de Comercialización Internacional” o la sigla “CI”, una vez hayan sido autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y hayan obtenido la correspondiente aprobación y certificación de la garantía ante la mencionada entidad […]”.

En ese contexto, debe resaltarse que la sociedad de comercialización internacional es una figura de creación legal enderezada a impulsar la exportación de los productos nacionales, de cuyo objetivo se deduce con claridad la obligación de efectuar la exportación bajo las modalidades que se encuentren legalmente definidas, es decir, no es potestativo para la sociedad habilitada realizarla o no.

Frente a este punto, se debe señalar que conforme a la regulación contenida en el artículo 5º de la Ley 67 de 1979(13)La realización de las exportaciones será de exclusiva responsabilidad de la sociedad de comercialización internacional y por tanto, si no se efectúan estas últimas dentro de la oportunidad y condiciones que señale el Gobierno nacional, con base en el artículo 3º de esta ley, deberán las mencionadas sociedades pagar a favor del fisco nacional una suma igual al valor de los incentivos y exenciones que tanto ella como el productor se hubieran beneficiado, más el interés moratorio fiscal, sin perjuicio de las sanciones previstas en las normas ordinarias”.

Por consiguiente, a la sociedad de comercialización le corresponde acreditar, con los soportes jurídicamente atendibles, que el producto adquirido es sometido a exportación dentro del plazo que establece la normatividad que regula la materia.

Ahora bien, con fundamento en las pruebas recaudadas y analizadas por la DIAN en el curso de la investigación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados, se acreditó que la sociedad demandante entre los años 2012 y 2013 efectuó unas ventas a otras sociedades de comercialización internacional. Sin embargo, estas operaciones no pueden ser catalogadas como exportaciones en tanto constituyen una venta que se realiza dentro del propio territorio nacional, por lo que se arriba a la conclusión de que se incumple con el objetivo principal fijado en la norma, aunado al hecho de que se desdibuja la naturaleza y fin esencial de la sociedad de comercialización internacional.

Así mismo, respecto del aprovisionamiento de buques en tráfico internacional, la DIAN determinó con la documentación aportada que la operación realizada no constituye esa modalidad de exportación, puesto que se comprobó que el condensado de petróleo no fue suministrado y entregado directamente por la sociedad actora, sino que esa operación fue realizada a través de otras sociedades comercializadoras, lo que vulnera lo previsto en los artículos 228-1 y 298 de la Resolución 4240 de 2000, cuyos textos se transcriben a continuación:

“ART. 228-1.—Reaprovisionamiento de buques o aeronaves. De conformidad con lo previsto en el artículo 110 del Decreto 2685 de 1999, el reaprovisionamiento de las naves o aeronaves que lleguen al territorio aduanero nacional no requiere el trámite de una declaración de exportación, no obstante en el caso de que el exportador opte por declarar la operación, podrá aplicar el procedimiento previsto en el capítulo XVI de la presente resolución, para la exportación de energía eléctrica y gas”.

“ART. 298.—Habilitación del punto de exportación. La autoridad aduanera en cuya jurisdicción se encuentre el punto de exportación de la energía eléctrica y gas, desde el territorio aduanero nacional al exterior o a una zona franca, hará su habilitación, previa solicitud de la empresa interesada.

Esta habilitación, de acuerdo con las circunstancias, podrá ser permanente o transitoria. Cuando por necesidades logísticas de la operación, se requiera que un punto de exportación habilitado previamente a un exportador sea utilizado por otra empresa interesada, la autoridad aduanera en cuya jurisdicción se encuentre el punto podrá autorizar su utilización. La empresa interesada deberá cumplir las obligaciones establecidas en este capítulo y, en especial, demostrar que cuenta con la autorización del titular de la habilitación para utilizar el punto.

PAR.—El procedimiento previsto en el presente capítulo para la exportación de energía eléctrica, gas u otros, le será aplicable a la exportación de todas aquellas mercancías cuyo transporte se realice a través de redes, tuberías o ductos”. (Negrillas del despacho).

La parte actora no acreditó durante la investigación administrativa que tuviera un punto habilitado de exportación para que la venta del producto sea considerada como exportación bajo la modalidad de reaprovisionamiento de buques en tráfico internacional.

Así, comoquiera que no se acreditó la exportación de los productos adquiridos durante los años 2012 y 2013 a partir de la compra que conste en el respectivo certificado al proveedor, era procedente la aplicación de la sanción de que trata el numeral 1.8 del artículo 201-2 del Decreto 2685 de 1999, que dispone:

“ART. 501-2.—Infracciones aduaneras de las sociedades de comercialización internacional y sanciones aplicables. Artículo adicionado por el artículo 12 del Decreto 380 de 2012. El nuevo texto es el siguiente: Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir las sociedades de comercialización internacional y las sanciones asociadas con su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas

[…].

1.8. No exportar dentro de los términos legalmente establecidos las mercancías respecto de las cuales se hubiere expedido el certificado al proveedor.

En virtud de lo previsto en el artículo 5º de la Ley 67 de 1979, la sanción a imponer será de multa equivalente al cien por ciento (100%) del valor total de la compra que conste en el correspondiente certificado al proveedor. Cuando en el período de dos (2) años consecutivos se incumpla en más de dos (2) ocasiones con los términos antes previstos, la sanción aplicable será la de cancelación, sin perjuicio de las acciones que pueda adelantar la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para determinar la responsabilidad por la declaración y pago de IVA que pueda generarse en el evento en que la exportación no se hubiera realizado, incluidas las sanciones que para el efecto establezca el estatuto tributario”. (Se resalta).

Bajo tales presupuestos, se tiene que la cancelación de la inscripción como sociedad de comercialización internacional se hizo sobre la base de haberse comprobado el incumplimiento de las exportaciones en el término y bajo las condiciones previstas en la normatividad que regula la materia, razón por la que no es dable afirmar que los actos administrativos acusados sean contrarios al ordenamiento jurídico.

Finalmente, se reitera que la valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolver la solicitud de medidas cautelares, como lo establece el inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, pues aunque permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. Así lo sostuvo la sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (exp. 2013-00503. Consejero Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que:

“La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).

De modo pues que al no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la solicitud de medida cautelar.

2. TIÉNESE al doctor Pablo Nelson Rodríguez Silva como apoderado de la DIAN, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 26 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase».

3 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C-379 de 2004, de la Corte Constitucional.

4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, Consejero Ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “(…) se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.

5 Artículo 230 del CPACA.

6 Providencia de 17 de marzo de 2015, exp. 2014-03799, Consejera Ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

7 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(…).

Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4º, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1º); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2º); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3º); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4º); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5º). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (parágrafo).

9 Providencia citada ut supra, Consejero Ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

10 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva”. (Resaltado es del texto).

11 Así lo sostuvo la sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (exp. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).

12 “Por el cual se adiciona y modifica el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”.

13 “Por la cual se dictan las normas generales a las que deberá sujetarse el Presidente de la República, para fomentar las exportaciones a través de las sociedades de comercialización internacional, y se dictan otras disposiciones para el fomento del comercio exterior”.