AUTO 2017-00390 DE MAYO 16 DE 2018

 

Auto 2017-00390 de mayo 16 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2017-00390-00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Jorge Alberto Gómez Gallego

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Referencia: Medio de control de Nulidad

El despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 964 de 30 de abril de 2015 y 2515 de 30 de agosto de 2016, expedidas por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

I. Antecedentes

La demanda

El señor Jorge Alberto Gómez Gallego, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las resoluciones 964 de 30 de abril de 2015 “por medio de la cual se declara de utilidad pública e interés social el proyecto de construcción de la segunda pista para atender la demanda del crecimiento proyectado en el Aeropuerto José María Córdova de Rionegro” y 2515 de 30 de agosto de 2016 “por medio de la cual se modifica la Resolución 964 del 30 de abril de 2015”.

II. La solicitud de suspensión provisional

El demandante solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación:

1. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en adelante UAEAC, mediante la Resolución 964 de 2015, declaró la utilidad pública e interés social del proyecto de construcción de la segunda pista de aterrizaje, tendiente a atender la demanda del crecimiento de pasajeros proyectado en el Aeropuerto Público Internacional “José María Córdova” que funciona en el municipio de Rionegro (Antioquia) y presta sus servicios a ese departamento y su área de influencia.

2. Que mediante la Resolución 2515 de 2016 la UAEAC resolvió modificar el artículo 1º de la mencionada solución en el sentido de definir las nuevas coordenadas del polígono de reserva del proyecto de construcción de la segunda pista del aeropuerto de conformidad con la normativa vigente.

3. Adujo el demandante, que a través de la expedición de los anteriores actos administrativos la UAEAC está vulnerando normas de mayor jerarquía y que, por ende, carece de competencia para expedir ese tipo de actos, razón por la cual solicita la nulidad de esas resoluciones y además que se conceda la medida cautelar de suspensión provisional de las mismas.

4. Concretamente, el actor señala que los actos demandados vulneran los artículos 1º y 4º de la Constitución Política, los cuales se refieren al principio de legalidad y además aduce que vulneran el artículo 137 del CPACA; asimismo, advierte que la entidad encargada de realizar mejoras en la infraestructura aeroportuaria es la ANI y no la UAEAC, de conformidad con lo regulado en el Decreto 4165 de 2011.

III. Traslado de la solicitud de medida cautelar

La UAEAC, en escrito visible a folios 14 y siguientes del cuaderno de medida cautelar, se opuso al decreto de la misma, por las razones que se enuncian a continuación:

1. Que la medida cautelar debe surgir del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, situación concreta que de acuerdo con el escrito radicado por el demandante, no se presenta en este caso.

Frente a la falta de competencia argüida en las pretensiones de la demanda, la UAEAC señaló la naturaleza jurídica de la entidad; mencionó que tanto la organización administrativa y representación jurídica de la misma se encuentra regulada en normas como la Ley 105 de 1993(1) y el Decreto 260 de 2004(2) modificado por el Decreto 823 de 2017, que la facultan para emitir decisiones administrativas relacionadas con el mejoramiento y adecuación de infraestructura aeroportuaria.

Aduce la demandada que el Decreto 260 modificado por el Decreto 823 redefinió el objetivo, competencias y la estructura de la UAEAC. Por lo tanto, esa misma entidad en su proceso de desarrollo institucional reorganizó sus políticas institucionales para garantizar un progreso seguro y ordenado de la entidad, proceso en el cual se incluyó la modernización y organización de la infraestructura aeroportuaria, partiendo del hecho de que, para que las aeronaves puedan operar en el espacio aéreo, necesitan de pistas terrestres para poder accionar su capacidad de vuelo en espacio aéreo, de modo que las funciones y obligaciones que se encuentran en cabeza de la UAEAC no solamente competen en espacio aéreo, ya que como se menciona en algunos apartes normativos traídos a consideración con la contestación de la demanda, son obligaciones de esta entidad la implementación y adecuación de infraestructura en materia aeroportuaria. Destaca algunas funciones relacionadas con las obligaciones de UAEAC, así:

1. La regulación, el control y la vigilancia integral de la aviación civil en todos sus componentes (aeronaves, navegación, transporte e infraestructura).

2. La administración del uso del espacio aéreo colombiano por parte de la aviación civil, la infraestructura aeroportuaria y aeronáutica y la coordinación de sus relaciones con la aviación del Estado.

3. La prestación de servicios aeroportuarios y apoyo a la navegación aérea.

4. El ejercicio de control y vigilancia de la seguridad operacional en el sector aeroespacial.

Definido el grado y alcance de la competencia que tiene la UAEAC, respecto a la adecuación de infraestructura aeroportuaria y aeronáutica, expuso en su contestación la situación y posición que tiene la ANI como entidad responsable frente a temas de organización, desarrollo e implementación de infraestructura en zonas aeroportuarias.

Explicó que el legislador secundario, mediante el Decreto 4164 de 2011, con el propósito de garantizar la eficiencia de la prestación del servicio público de transporte y hacer coherente su estructura, organización y funcionamiento del sector aeroportuario, decidió trasladar a la ANI aquellas funciones, “exclusivamente relacionadas con la estructura, celebración y gestión contractual (…)” de aeródromos propiedad de la Nación o de la UAEAC, reasignando dichas funciones a la ANI de forma parcial, mas no definitiva, definidas específicamente en los ordinales 7, 9 y 12 del artículo 5º, ordinal 5 del artículo 11 y el ordinal 2 del artículo 17 del Decreto 260 de 2004.

Que lo anterior, da a entender que las anteriores disposiciones normativas implementan una reasignación parcial de funciones de la UAEAC a la ANI y que esta adecuación fue exclusivamente relacionada con la estructuración, celebración y gestión contractual en proyectos de concesión y en las que intervenga cualquier asociación pública - privada tendiente al mantenimiento y organización de aeródromos lado aire y lado tierra, proyectos de infraestructura definidos en la reglamentación en materia aeronáutica nacional, salvaguardándose para la UAEAC todas las competencias expresamente atribuidas por potestad legal a esta entidad, en el componente aeroportuario, que reitera, sigue siendo competencia exclusiva de aquella.

Sobre la demanda de nulidad planteada por el señor Jorge Alberto Gómez Gallego, menciona que la Ley 105 la faculta para expedir los actos que se pretenden anular, por cuanto la infraestructura aeronáutica y aeroportuaria del país aún le pertenece, por lo que la ANI solamente se encarga de gestionar las formas contractuales que facilitan la operación, administración, concesión, alianza público/privada, sin que exista una posibilidad jurídica de asumir la propiedad sobre la infraestructura aeroportuaria, ni mucho menos las funciones de autoridad o de otorgarle el manejo o representación de la aviación civil a nivel internacional, pues, reitera, esas funciones continúan en cabeza de la UAEAC.

Seguido lo anterior, respecto de las funciones que le competen ejercer a la entidad en virtud del ordenamiento legal, aduce que es necesario tener en cuenta que la ANI no es la Autoridad Aeronáutica Civil de Colombia, por lo que dichas competencias son propias de la UAEAC, entidad pública del orden Nacional que representa a la República de Colombia ante la OACI(3), por lo tanto la declaratoria de utilidad pública de los bienes necesarios para llevar a cabo el proyecto de construcción de la segunda pista para atender la demanda del crecimiento proyectado en el Aeropuerto Internacional “José María Córdova”, de Rionegro guarda una estrecha relación con las normas referentes a la competencia que tiene la UAEAC para expedir este tipo de actos y para adelantar este tipo de procesos, en comparación a las normas que amparan dicha competencia en cabeza de la ANI.

Finalmente, manifiesta en el escrito que en consideración al ámbito de competencia territorial o espacial, la UAEAC ostenta su calidad de ser la Autoridad Aeronáutica de la República de Colombia, en consonancia con todas las funciones y obligaciones que le otorga el ordenamiento jurídico Colombiano, ratificando con todo lo antes mencionado, en cuanto a que es la autoridad que tiene la competencia para emitir los actos administrativos que se encuentran demandados.

Ahora bien, en un segmento aparte, la demandada hizo la observación de que para decretarse la suspensión de una actuación administrativa es necesario que haya una transgresión del ordenamiento superior por parte de los actos acusados, es decir que el quebranto normativo debe ser evidente, lo que no ocurre en este caso, de ahí que el actor cita en el acápite de concepto de violación una serie de artículos y normas de forma simbólica sin hacer mención de su contenido normativo, omitiendo precisión o indicación alguna del tipo de norma, intentando confundir al operador judicial.

Asimismo, señaló que la solicitud de decreto de medida cautelar no es procedente, ya que no existe una confrontación de normas que ponga en duda la firmeza de los actos administrativos demandados, por lo que no se engloban las prerrogativas normativas apara (sic) declarar la utilidad pública del predio para la ampliación del aeropuerto que hasta el momento no está definido si será entregado a futuro bajo la modalidad de concesión.

IV. Consideraciones del despacho

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(4).

El capítulo XI del título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia(5).

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa(6).

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias […]”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]”(7). (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Exp. 2015-00022, Consejero Ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad”(8). (Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(9) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”(10).

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(11).

Acerca de la manera en la que el juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799, Consejera Ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquel con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2 del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”. (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”(12).

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

A través de los actos acusados, el Director General de la UAEAC declaró de utilidad pública e interés social el proyecto de construcción de la segunda pista del Aeropuerto José María Córdova de la ciudad de Rionegro (Antioquia) y modificó el numeral 1 de la resolución que declaró la utilidad pública del proyecto, en el sentido de variar las coordenadas del polígono de reserva para la segunda pista del referido aeropuerto.

El texto de la parte resolutiva de la Resolución 964 de 30 de abril de 2015, es como se transcribe a continuación:

“[…] ART. 1º—Declarar la utilidad pública e interés social el proyecto de construcción de la segunda pista para atender la demanda del crecimiento proyectado en el Aeropuerto José María Córdova de Rionegro ubicado dentro de las siguientes coordenadas geo-referenciadas:

Vértice 175º25’24”W06º12’03”N
Vértice 275º24’30”W06º12’05”N
Vértice 375º24’30”W06º09’10”N
Vértice 475º24’42”W06º09’10”N
Vértice 575º24’45”W06º09’38”N
Vértice 675º25’17”W06º09’39”N

“ART. 2º—Ordenar a la secretaría de sistemas operacionales a través de las Direcciones que lo conforman, la realización de los estudios técnicos, financieros, operacionales, prediales, de conectividad y todos aquellos que se requieran para el desarrollo y ejecución del proyecto.

“ART. 3º—Ordenar a la oficina de inmuebles de Aerocivil que adelante las gestiones tendientes a la identificación plena de los inmuebles comprendidos en el proyecto y solicitar a la oficina de registro de instrumentos públicos competente la respectiva inscripción de la afectación en el respectivo folio de matrícula.

“ART. 4º—La ejecución de las acciones derivadas de la presente declaratoria de utilidad se desarrollarán sin menoscabo de las estipulaciones y requerimientos contemplados en el contrato de concesión 8000011OK de 2008, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política y 6 de la Ley 489 de 1998.

“ART. 5º—Comunicar la presente Resolución a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI de conformidad con lo previsto en los decretos-ley 4164 y 4165 de 2011, conforme a sus competencias en materia contractual de las concesiones aeroportuarias.

“ART. 6º—Comunicar la presente resolución al Instituto Geografico Agustín Codazzi - IGAC, Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, Corporación Autonoma Regional de las Cuencas de los Ríos Negro y Nare - CORNARE, Gobernación de Antioquia y Secretaría de de Planeación de Rionegro (Antioquia) con el fin de que adopten las medidas correspondientes conforme a su competencia.

“ART. 7º—La presente resolución rige a partir de la fecha de publicación […].

El texto de la Resolución 2515 de 30 de agosto de 2016, es el siguiente:

“[…] ART. 1º—Modificar el artículo primero de la Resolución 964 del 30 de abril de 2015 en el sentido de definir las nuevas coordenadas del polígono de reserva para la segunda pista del Aeropuerto José María Córdova de Rionegro, así.

Coordenadas Polígono Nuevo
PTOEsteNorteLatitudLongitud
1851071.191176914.726°11’39.52887”N75°25’22.95215”W
2851223.491178915.306°11’39.56021”N75°25’17.99939”W
3851809.301176917.526°11’39.68061”N75°24’58.94950”W
4851832.951178941.386°11’40.45833”N75°24’58.18262”W
5851830.001177661.616°12’3.89841”N75°24’58.33761”W
6852246.651177663.166°12’3.98321”N75°24’44.78852”W
7852264.151173388.206°9’44.85750”N75°24’43.87043”W
8851847.651173386.496°9’44.76805”N75°24’57.41361”W
9851846.621173639.466°9’53.00074”N75°24’57.46793”W
10851835.961173620.806°9’52.99828”N75°24’57.81443”W
11851786.341173620.806°9’52.38844”N75°24’59.42633”W
12851645.731173620.746°9’52.37513”N75°25’3.99865”W
1385123.091173620.746°9’52.34052”W75°25’17.74191”W

“ART. 2º—Ordenar al Grupo de Administración de Inmuebles iniciar el proceso de afectación de los predios comprendidos en el nuevo polígono, teniendo en cuenta el resultado de los estudios, conformados en el nuevo polígono requerido para la expansión propuesta para el Aeropuerto José María Córdova de Rionegro.

“ART. 3º—Comunicar la presente Resolución a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI de conformidad con lo previsto en los decretos-ley 4164 y 4165 de 2011, conforme a sus competencias en materia contractual de las concesiones aeroportuarias.

“ART. 4º—Comunicar la presente resolución al Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC, Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, Corporación Autónoma Regional de las Cuencias de los Ríos Negro y Nare - CORNARE, gobernación de Antioquia y Secretaría de Planeación del municipio de Rionegro (Antioquia), con el fin de que adopten las medidas correspondientes conforme a su competencia.

“ART. 5º—Las demás disposiciones contenidas en la Resolución 964 del 30 de abril de 2015 continúan vigentes.

“ART. 6º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.

Los cargos que sustentan la medida cautelar

A juicio del demandante, los actos acusados son ilegales porque la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil quebranta el mandato constitucional previsto en los artículos 1º y 4º de la Constitución Política, que consagran el principio de legalidad; además de la vulneración del artículo 137 del CPACA, ya que dicha norma prevé el medio de control de nulidad simple, el cual establece que la nulidad de los actos administrativos “procederá, no solo cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también, cuando hayan sido expedidos, por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa”.

Que de conformidad con las normas antes enunciadas y presuntamente vulneradas, la UAEAC emitió un acto administrativo por fuera de la esfera de su competencia, produciendo una ilegalidad en la expedición de dicha actuación administrativa, pues se expidió con falta de motivación, por cuanto dicha entidad no poseía la potestad para expedir tal acto administrativo.

De igual manera, advirtió que el Decreto 4165 de 2011 es la norma que faculta a la ANI para realizar el equipamiento y mejora de la infraestructura aeroportuaria quedando claro para él, que la citada entidad es la competente para expedir ese tipo de actos con destinación a la adecuación y modificación de infraestructura en zonas aeroportuarias, y que la UAEAC tendría la potestad de realizar las actividades tenientes a reglamentar y supervisar la infraestructura aeroportuaria del país.

Sobre el particular, las normas que se consideran infringidas con la expedición de las resoluciones acusadas prevén lo siguiente:

Constitución Política:

“ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

“ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

Ley 1437 de 2011(13), artículo 137: 

“ART. 137.—Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PAR.—Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. (Subrayas del texto original).

Lo primero que la Sala Unitaria destaca es que, con independencia de la denominación utilizada por la UAEAC en las resoluciones cuya suspensión provisional se solicita, lo cierto es que estos actos declararon la utilidad pública e interés social para la implementación del proyecto de construcción de la segunda pista del Aeropuerto José María Córdova de Rionegro (Antioquia).

De la lectura integral del primer acto administrativo demandado, la Resolución 964 de 2015, se arriba a la conclusión de que la UAEAC mediante un breve análisis normativo decide iniciar el proyecto de mejoramiento de la infraestructura del Aeropuerto José María Córdova, toda vez que debido a la alta demanda de usuarios del mencionado aeropuerto se determinó que en atención a la utilidad púbica e interés social era necesario hacer la ampliación de esa terminal aérea.

Para sustentar la expedición de la resolución objeto de demanda la UAEAC, en primer lugar, menciona que la Ley 105 de 1993 le da la competencia de la como autoridad encargada del sistema de transporte aéreo nacional, ya que desde el título IV de esa norma se establecen tales prerrogativas. En efecto dicha de resolución se extraen las siguientes normas:

“[…] ART. 47.—Funciones aeronáuticas.

Las funciones relativas al transporte aéreo serán ejercidas por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil como entidad especializada adscrita al Ministerio de Transporte.

PAR.—Suprímese dentro de la estructura del Ministerio de Transporte, la Dirección General de Transporte Aéreo de que trata el numeral 8 del artículo 10 del Decreto 2171 de 1992.

“ART. 48.—Descentralización aeroportuaria.

Para efectos de la descentralización aeroportuaria, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, podrá entregar a cualquier título los aeropuertos de su propiedad a entidades departamentales, municipales o asociaciones de las anteriores, para que estas los administren en forma directa o indirecta. De igual forma podrá celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento (50%). Los contratos que se celebren con las entidades territoriales, sus asociaciones o con las sociedades regionales podrán ser revocados unilateralmente, sin lugar a indemnización, cuando a criterio de la Aeronáutica Civil exista mal manejo en el uso, mantenimiento y operación de los bienes e instalaciones entregados; o cuando exista deficiencia administrativa en la prestación de los servicios aeroportuarios.

La autoridad Aeronáutica ejercerá funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción sobre quienes presten los servicios aeroportuarios y en casos de violación a sus normas o reglamentos conservará siempre la posibilidad de intervenirlos, pudiendo asumir directamente la prestación del servicio.

PAR. 1º—Dentro de un plazo de tres años la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil realizará los estudios y diseños necesarios para especializar el uso de los aeropuertos de acuerdo con su categoría, y con base en ello, podrá limitar o suspender la operación de aviación general y de las escuelas de aviación en los aeropuertos de mayor tráfico aéreo, con el fin de garantizar un servicio eficiente y seguro a los usuarios del transporte aéreo.

Será función prioritaria de la Aeronáutica Civil, el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria y el establecimiento de ayudas de aeronavegación requeridas para los aeropuertos a donde se desplace la aviación general y las escuelas de aviación […]”. (Negrillas del despacho).

Conforme a lo señalado por la demandada y lo previsto por la Ley 105 de 1993, es claro que la demandada, como entidad pública descentralizada especial del orden nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, tiene como función principal la de ejercer el desarrollo de las operaciones de transporte aéreo nacional, además de celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre la propiedad de los aeropuertos del Fondo Aeronáutico Civil, ejercer funciones de reglamentación, control, supervisión y sanción contra entidades o empresas que presten los servicios aeronáuticos y como función prioritaria el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria requerida para los aeropuertos donde se preste el servicio de transporte aéreo.

De lo anterior se deduce que la UAEAC es la única entidad especial del orden nacional que está encargada del manejo del servicio aéreo, aeronáutico y aeroportuario del país, sin que exista otra entidad encargada de desempeñar tales funciones.

Por otro lado, se tiene que el Decreto 260 de 2004, que modificó la estructura de la UAEAC dispuso en su contenido la estructura administrativa organizativa de esa entidad, organizándola como una Unidad Administrativa Especial, especializada con personería jurídica adscrita al Ministerio de Transporte con autonomía administrativa y patrimonio independiente, identificándola como la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y por ello le compete regular, certificar, vigilar y controlar los proveedores de servicios a la aviación civil, el uso del espacio aéreo y de la infraestructura de los aeropuertos.

De igual forma el Decreto 823 de 2017 que modificó el Decreto 260 de 2004, estableció nuevamente una serie de modificaciones a la estructura de la UAEAC, a saber:

“[…] ART. 1º—Modifíquese el artículo 2º del Decreto 260 de 2004, el cual quedará así: “ART. 2º—Jurisdicción y competencia. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) es la autoridad en materia aeronáutica en todo el territorio nacional y le compete regular, certificar, vigilar y controlar a los proveedores de servicios a la aviación civil, el uso del espacio aéreo colombiano y la infraestructura dispuesta para ello.

Le corresponde también, con carácter exclusivo, prestar los servicios a la navegación aérea y operar las ayudas requeridas para que la navegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad. Así mismo, tiene bajo su responsabilidad la operación, explotación y provisión de servicios aeroportuarios de los aeródromos a su cargo. Igualmente, coordinará con la aviación del Estado lo necesario para gestionar la seguridad operacional, la seguridad de la aviación civil y la soberanía nacional. Adelantará la investigación de accidentes, incidentes graves e incidentes en la aviación civil, siendo su objeto determinar las causas y factores que contribuyeron al suceso, para lo cual tendrá acceso irrestricto a los restos de las aeronaves, al lugar de los hechos y al material probatorio, y tendrá control absoluto sobre los mismos, para implementar las acciones correctivas que impidan su repetición y mitiguen los riesgos para el desarrollo seguro de la aviación civil […]”. (Negrillas del despacho).

Ahora bien, con la modificación efectuada con el Decreto 823 de 2017, se conservaron las mismas potestades en materia de jurisdicción y competencia atribuida a la UAEAC, en el entendido de que esa unidad especial es la única autoridad en materia aeronáutica del país encargada de regular, certificar, vigilar y controlar el servicio de aviación civil, el uso del espacio aéreo y de la infraestructura que se disponga para prestar dicho servicio. Adicionalmente, se incluyó en la modificación del artículo, que la entidad prestara servicio de navegación aérea y realizara las ayudas requeridas para que se preste de forma eficiente el servicio aéreo, por lo que la Sala considera que para que se preste de forma eficiente el servicio aéreo y aeronáutico en espacio aéreo, es fundamental que los centros de operaciones de las aeronaves y del personal aeronáutico utilicen instalaciones acondicionadas para el efecto.

Asimismo, se extrae que es responsabilidad de la UAEAC realizar la operación, explotación y provisión de servicios aeroportuarios en los aeródromos a su cargo y que la única entidad encargada del manejo del servicio aéreo, aeronáutico y aeroportuario del país es la UAEAC.

Por lo anterior, el despacho considera que la la (sic) UAEAC es la autoridad encargada de todo el manejo del servicio de transporte en el país, entendiéndose este servicio como prerrogativas relacionadas con: el transporte aéreo, el servicio aéreo, ser la autoridad en materia aeronáutica y encargada del manejo de la infraestructura aeroportuaria para prestar el servicio de transporte aéreo.

Ahora, en el escrito de demanda y de solicitud de suspensión provisional de los actos que se pretenden anular, el demandante expresa que el mejoramiento e implementación de obras de infraestructura está por fuera de la esfera de competencia de la UAEAC ya que la que debería realizar dichos proyectos infraestructurales es la ANI, en consideración al Decreto 4165 de 2011 que prevé:

“[…] ART. 3º—Objeto. Como consecuencia del cambio de naturaleza, la Agencia Nacional de Infraestructura, tendrá por objeto planear, coordinar, estructurar, contratar, ejecutar, administrar y evaluar proyectos de concesiones y otras formas de asociación público privada (APP), para el diseño, construcción, mantenimiento, operación, administración y/o explotación de la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación […]”.

Según el demandante, esta norma faculta a la ANI para que planee, coordine, estructure, contrate, ejecute, administre y evalúe proyectos de concesiones y otras formas de asociación público-privada, para el diseño, construcción, mantenimiento o adecuación de infraestructura pública de transporte en todos sus modos, cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias a su asignación.

Al respecto, es importante señalar que la jurisprudencia ha desarrollado distintos análisis de confrontación de normas y estudios sobre la prevalencia normativa, para lo cual ha fundamentado su postura con el artículo 5º de la Ley 157 de 1887, que define:

“[…] El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquella, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta esta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año […]”(14).

En atención a lo anterior, en los casos en que una norma regule un tema de manera especial, se hará uso de aquella para desarrollar o resolver algún tipo de controversia que se esté suscitando; por lo tanto, en este caso se tiene que el tema relacionado con la falta de competencia por parte de la UAEAC es una controversia que debe ser analizada bajo este estudio hermenéutico.

En efecto, de un lado, existe la Ley 105 que regula todo el tema relacionado con disposiciones básicas sobre el transporte, distribución de competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, reglamentación y planeación del sector de transporte, entre cuyas disposiciones se encuentran las que otorgan facultades y competencias a la UAEAC; mientras que el decreto a que alude el demandante, es una norma de carácter general que menciona a grandes rasgos las funciones que tiene la ANI, respecto al manejo de procesos de concesión y otras formas de asociación como las APP en temas de administración y/o explotación de la infraestructura pública.

En dicho aparte normativo, no se hace una mención especial sobre el tema de mantenimiento, adecuación e implementación de proyectos en zonas aeroportuarias, sino que la norma establece las funciones específicas que tiene como entidad en el manejo de obras de infraestructura a nivel nacional. Adicionalmente, es importante señalar que el demandante solamente hace mención al tema de “infraestructura pública de transporte en todos sus modos”, sin referirse al resto de la norma, pues en el mismo enunciado del decreto, se incluyó algo de gran importancia en cuanto a la aplicación de dicha norma, y es que aquel menciona claramente que los proyectos de obra pública celebrados bajo la modalidad de APP se realizarán respetando el esquema de asignación de funciones y competencias que se ya hayan asignado. En efecto, el artículo 3º del Decreto 4165, señala:

“[…] la infraestructura pública de transporte en todos sus modos y de los servicios conexos o relacionados y el desarrollo de proyectos de asociación público-privada para otro tipo de infraestructura pública cuando así lo determine expresamente el Gobierno Nacional respecto de infraestructuras semejantes a las enunciadas en este artículo, dentro del respeto a las normas que regulan la distribución de funciones y competencias y su asignación […]”. (Negrillas del despacho).

En este caso, se observa que ya existe un otorgamiento de funciones y competencias a la UAEAC, toda vez que la norma especial le otorga la competencia para administrar, celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos que administra; asimismo, es la autoridad encargada de ejercer funciones de reglamentación, control, supervisión y de sanción sobre quienes prestan el servicio aeroportuario y finalmente tiene como función prioritaria la de realizar el mejoramiento de la infraestructura aeroportuaria requerida para la prestación del servicio aeronáutico. Por ende, no puede afirmarse categóricamente que la competencia recaiga en la ANI y no en la UAEAC.

Con todo lo anterior, es claro que hubo una transferencia de funciones en materia contractual respecto a la estructuración, celebración y gestión contractual de proyectos de concesión y de APP; no obstante, esas facultades son únicamente parciales y corresponden a unas medidas transitorias para la mejor prestación del servicio público de transporte en las zonas aeroportuarias del país.

Corolario de lo anterior, realizado el análisis de la solicitud de la medida cautelar este Despacho no encuentra la vulneración de normas superiores que se estiman infringidas, razón por la cual no accederá a la solicitud de medida cautelar.

Finalmente, se aclara que la valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolver la solicitud de medidas cautelares, como lo establece el inciso 2 del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento pues, aunque permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013-00503. Consejero Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que:

“La Jurisprudencia ya ha ido señalando que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).

En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante.

2. Tiénese al doctor Gustavo Moreno Cubillos como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folio 26 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: María Elizabeth García González.

1 Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”.

2 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-Aerocivil y se dictan otras disposiciones.

3 Organización de Aviación Civil Internacional.

4 Ver ampliación de esta definición en la Sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, Consejero Ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “(…) se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”.

6 Artículo 230 del CPACA.

7 Providencia de 17 de marzo de 2015, exp. 2014-03799, Consejera Ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(…).

Allí donde el juez administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”.

9 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la ley (parágrafo).

10 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

11 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.”. (Resaltado es del texto).

12 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Exp. 2013 00503. Consejero Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”. (Negrillas fuera del texto).

13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

14 Sentencia C-005 de 1996. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández.