Auto 2017-00419 de septiembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Radicación 54001-23-33-000-2017-00419-01

Actor: José Gregorio Estupiñán.

Demandado: Blanca Cruz González (Contralora Municipal de Cúcuta – Norte de Santander 2016-2019).

Nulidad electoral – Auto suspensión provisional

Segunda instancia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la negativa de la medida de suspensión provisional contenida en el auto de 29 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Bogotá, D.C., veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «i. CONSIDERACIONES

2.1. De la competencia

De conformidad con los artículos 125(14) y 293(15) numeral 4º del CPACA, es esta Sala a quien le corresponde resolver sobre el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por tratarse de auto apelable dentro de un asunto de nulidad electoral dictado por el juez colegiado a quo dentro del medio de control de nulidad electoral de la designación de contralor, de conformidad con el artículo 152 numeral 8º que otorga a los tribunales administrativos de distrito judicial el conocimiento en primera instancia de la elección de contralores municipales, dependiendo del factor poblacional y, en armonía, con el artículo 150 del CPACA y el Reglamento del Consejo de Estado que asigna a la Sección Quinta la competencia para conocer de asuntos electorales.

2.2. De los recursos procedentes contra la decisión que resuelve la medida de suspensión provisional del acto en las acciones de nulidad electoral.

En los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, norma de carácter especial para aquellos trámites que se adelantan bajo el procedimiento del medio de control de nulidad electoral, procede en caso de haberse pedido la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, y atendiendo la instancia en que se profiera, el recurso de apelación, cuando es de doble instancia y, el de reposición, en tratándose de única instancia.

La norma en comento al respecto, señala:

Artículo 277. Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: 

(…)  

En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. (Negrita fuera de texto)  

Por contera, ante la regulación especial del medio de control de nulidad electoral y en atención al Reglamento del Consejo de Estado que atribuye a la Sección Quinta el conocimiento de los procesos electorales contra los actos de elección, nombramiento y llamamiento, la Sala es competente para conocer de la apelación de las decisiones de los Tribunales Administrativos.

2.3. Generalidades de la medida de suspensión provisional.

La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez queden en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados(16) implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.

La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las Leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 01 en su artículo 193.

Con el cambio constitucional en el año de 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada ahora en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- (arts. 229 y siguientes).

El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad. Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”.

Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento(17).

Por otra parte, en el proceso de nulidad electoral, de conformidad con el inciso final del artículo 277 del CPACA, la decisión de otorgar o no la medida cautelar se toma en el auto admisorio, lo cual evidencia la misma efectividad que aquellas medidas catalogadas como de urgencia por el artículo 234 del CPACA.

2.4. El caso concreto

2.4.1. Integración de textos

La Sala Electoral encuentra que el escrito remitido por el Tribunal a quo es un aparte de la solicitud de medida cautelar de urgencia, por cuanto al observar la demanda, dicha petición de suspensión es de un espectro más amplio, al incluir en su texto las siguientes censuras: a) modificación de las Resoluciones 088 y 091 de 2017 que genera confusión y resulta contraria al ordenamiento constitucional y legal y b) falta de aplicación por analogía de las normas que regulan situaciones jurídicas similares a la elección, que la Sección Quinta como juez ad quem de la medida abordará, a fin de adoptar la decisión que ha sido impugnada.

2.4.2. CENSURAS CAUTELARES

2.4.2.1. El acto demandado FUE EXPEDIDO CON INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE, por no respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad, imparcialidad señalados en el artículo 126 y 272 de la Constitución Política y el debido proceso, por cuanto las convocatorias públicas atribuidas a las Corporaciones Públicas deben contemplar criterios de mérito en los procesos de selección.

Esas normas en su texto rezan:

“Artículo 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

Tampoco podrán nombrar ni postu lar como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones: 

 Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.”. 

Artículo  272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. 

La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. 

Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. 

Modificado por el art. 23, Acto Legislativo 02 de 2015. Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato. 

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal. 

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. 

Modificado por el art. 23, Acto Legislativo 02 de 2015. No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. 

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.”. 

Indicó que esos principios mencionados en las normas pretranscritas fueron inobservados, como el de transparencia y publicidad, porque no se publicó la proposición N° 001 de 4 de abril de 2017 con la cual se autoriza al Concejo para dar inicio a la Convocatoria Pública, que se puede corroborar con el documento obrante en el anexo 9 folios 39-1 y 39-2.

Al respecto la Sala Electoral encuentra que a partir del cronograma fijado en la Resolución 088 de 5 de abril de 2017, obrante en folio 28 y siguientes del CD que reposa en folio 30 del expediente, no se observa la obligatoriedad en la publicación, que echa de menos el memorialista.

Y es que dicho acto es previo a la convocatoria, en tanto es el abrebocas o pre inicio que dio lugar a ésta y al concurso para la elección de Contralor del Municipio de Cúcuta. Así que para efectos, de la selección objetiva y del decreto de esta medida cautelar sobre el acto demandado no incide ni puede dar lugar a suspender los efectos de aquel, pues el Concejo Municipal, por norma superior art. 272 de la C.P.), está facultado para convocar y designar al Contralor Municipal, aunado a que tal proposición es la autorización que el órgano competente (Concejo municipal) le da a su Mesa Directiva para que haga la convocatoria. Además, debe tenerse en cuenta que todo este proceso de selección se derivó del cumplimiento de una decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro del radicado 54-001-33-40-009-2016-00185-02, como se lee de sus considerandos, siendo una de esas designaciones que se salen de la normalidad o del común de la elección, en atención al pronunciamiento judicial que le antecede.

Por otra parte, la Proposición 01 de 2017 en la que el Concejo Municipal, se reitera, encarga a su mesa directiva para realizar la convocatoria, emerge como una autorización interna que el Concejo Municipal imparte a su Mesa Directiva para que realice la convocatoria (Véase folio 23 del CD) y siendo que por disposición del artículo 272 de la Constitución Política, es el Concejo Municipal el competente para elegir al Contralor del municipio, lo cierto es que su atribución opera en forma automática desde la norma constitucional, sin que ni siquiera requiera acto y menos que este deba ser publicado.

La Sección Quinta, de cara a la medida cautelar, no encuentra, aún en este estadio del proceso, que la falta de publicación de los actos de pre convocatoria, alcance a suspender los efectos del acto de designación, como en este momento lo pretende el cautelante. Tampoco se advierte de las normas constituciones invocadas 126 y 272, que tal acto sea de obligatoria publicidad, aunado a que la glosa cautelar no alude a problemas de incompetencia frente al órgano que implementó la convocatoria.

Ahora bien, respecto de la inobservancia de objetividad sustentada en los criterios de mérito, que indicó el actor, pues a su juicio en la Resolución 088 de 5 de abril de 2017, no existe consagración ni de evaluación o cualquiera otra prueba de carácter objetivo que permitiera evaluar los aspectos funcionales, comportamentales y competenciales de los aspirantes, la Sala encuentra que en efecto, el artículo 23 de la convocatoria establece la presentación de los aspirantes ante el Concejo Municipal y la citación a la elección “Llegada la fecha establecida en el cronograma se realizará la presentación de los aspirantes al cargo de Contralor Municipal ante la Plenaria de la Corporación, para lo cual concederá el uso de la palabra a cada aspirante por cinco (5) minutos, tiempo que podrá ser ampliado previa aprobación de la presidencia, para que exponga el plan de trabajo como aspirante al cargo de Contralor. En esa sesión plenaria se convocará a elección del Contralor Municipal conforme a lo establecido en el artículo 142 del Acuerdo 0188 de 2001, Reglamento Interno del Concejo, lo cual se entenderá notificado en estrados a las partes”.

Pero a diferencia de lo que señala el actor no es el único elemento de evaluación porque en el artículo 6°, se previeron los requisitos legales para ser contralor, entre ellos acreditar título profesional, además de ser ciudadano y tener más de 25 años y en el parágrafo indica que para determinar el cumplimiento de los requisitos previstos en el presente artículo, se acatará lo dispuesto, entre otros, en el artículo 2.2.2.3.1 del Decreto 1083 de 2015, que dispone en que “los factores que se tendrán en cuenta para determinar los requisitos generales serán la educación formal, la formación para el trabajo y desarrollo humano y la experiencia”.

No observa la Sala, en este momento, que solo exista un único elemento de evaluación o selección objetiva, además que este específico eje temático no es nuevo para ésta en cuanto a la elección de Contralores se refiere, como en efecto quedó plasmado en el antecedente que se trae a colación, adiado el 29 de septiembre de 2016, en el que se afirmó que no se podía exigir criterios objetivos de calificación y asignación de puntajes, porque no se trataba de un concurso de méritos y, concluyó:

“(…) si bien en la convocatoria pública adelantada por la Asamblea de Sucre, no se establecieron criterios objetivos para la calificación y asignación de puntajes de los aspirantes, no significa lo anterior que esta corporación pública pudiera actuar de forma arbitraria al elegir al Contralor de dicho ente territorial, porque los aspirantes debían cumplir los requisitos señalados en el artículo 2º de la convocatoria, a saber: ser colombiano de nacimiento; ser ciudadano en ejercicio; tener más de 25 años de edad; acreditar título profesional universitario conferido por institución legalmente reconocida; tener su situación militar definida; acreditar que no se encontrara (sic) incurso dentro de las causales constitucionales o legales de incompatibilidad e inhabilidad para ejercer las funciones; haber ejercido funciones públicas por un período no inferior a dos años”(18). 

Tampoco se advierte, con el acervo probatorio hasta ahora recaudado, que en forma contundente se hayan transgredido los principios de imparcialidad y de objetividad, como lo anota el actor al acusar la carencia de factores objetivos de selección, que como se vio pueden estandarizarse a partir de los requisitos legales y constitucionales que se exigen para el cargo.

Frente a la inobservancia del debido proceso, que sustentó el actor en que no se otorgó a los aspirantes la oportunidad de controvertir las decisiones del Concejo adoptadas dentro del concurso, salvo en cuanto a la publicación de la lista preliminar de admitidos y a en que los tiempos tanto para la inscripción y recepción de hojas de vida como para presentar reclamaciones fueron demasiado cortos (tres horas y que el actor calificó de coartar la posibilidad de concurrencia a la selección objetiva), considera la Sala, que fue equitativo para todos los sujetos participantes e incluso para el Concejo, quien solo contaba con un día para proyectar las decisiones a adoptar, pero no por ello puede considerarse per se que se violaron los componentes del debido proceso de la defensa y contradicción, porque dentro de la vicisitudes del proceso de selección ha de tenerse en cuenta que, seguramente, por la decisión judicial ya citada, la escogencia debió rehacerse a la altura del mes de abril de 2017.

No obstante, se advierte que la base de la censura del memorialista parte de la postulación errada de que el Concejo de Cúcuta tenía que adelantar un concurso de méritos, lo cual no es de recibo, por cuanto la postura unánime de la Sala, ha sido que para los eventos eleccionarios de Contralor, a los Concejos, no se les impone adelantar dicho procedimiento, sino tan solo una convocatoria pública en la que se respeten los principios previstos en el artículo 272 superior, en razón a que la ley no ha regulado el procedimiento aplicable a estos casos, siendo facultativo optar por apoyarse o no y, total o parcialmente, en los procedimientos para la escogencia de Personero.

Aunado a que la etapa de admisión de los candidatos generaba la lista de quienes presentarían su Plan de Trabajo ante el Concejo Municipal en pleno, previamente a decidir sobre el elegido, así que la supuesta violación del debido proceso debe ser analizada dentro del contexto que rodeó esta convocatoria y si en efecto fue transgredido, suceso que solo contando con el acervo probatorio podrá decidirse con certeza.

No se encuentra entonces violación de las normas en que el acto debió fundarse e invocadas en la medida cautelar, por lo menos a la altura de la etapa de la medida cautelar.

2.4.2.2. Fue EXPEDIDO EN FORMA IRREGULAR, por cuanto el proceso de selección no se diseñó con observancia de las normas que regulan situaciones jurídicas similares, ni observó los principios y derechos fundamentales como el debido proceso, ni contempló la realización de pruebas para establecer el mérito de los aspirantes y ni siquiera acata su propio reglamento en cuanto a las formalidades exigidas para llevar este tipo de procesos.

El demandante consideró que el acto de elección se vició de nulidad desde la misma confección de la convocatoria pública, porque no acata su propio reglamento, dado que el artículo 142 del Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo N° 0188 de 27 de diciembre de 27 de diciembre de 2001), establece una formalidad especial para la elección de Contralor Municipal consistente en el señalamiento de fecha previa, mediante proposición aprobada con tres (3) días de antelación.

Para la Sección Quinta, la situación planteada por el cautelante, nuevamente converge en lo que se analiza en las otras censuras, concretamente, frente a que no se diseñó con observancia de las normas que regulan situaciones jurídicas similares ni observó los principios y derechos fundamentales como el debido proceso, ni contempló la realización de pruebas para establecer el mérito de los aspirantes, a cuyas consideraciones se remite la Sala.

Queda por analizar, la imputación de no acatar su propio reglamento en cuanto a la citación con antelación de los tres (3) días.

Al respecto encuentra la Sala que tal argumento no responde a la realidad vista, en esta etapa del proceso, en tanto el cronograma de la convocatoria, es claro en indicar que el día 22 de abril de 2017, se daría “la presentación de los aspirantes ante el Concejo y la citación de la elección” y, la elección se llevó a cabo el día 27 de abril siguiente, como claramente se dejó plasmado en el cronograma de la Convocatoria y se corrobora con el Acta que declaró la elección (véanse folios 27 y 51 del CD). Así las cosas, no se advierte razón en el dicho del solicitante cautelar frente a su argumento de que con esta omisión en la citación con antelación de tres días se vició de nulidad el acto declaratorio de elección.

El actor solamente observó el folio 50 del CD, para indicar que la proposición no tenía fecha, sin detenerse en que a partir de la Convocatoria, la fecha de citación a la elección ya estaba en la información general que se publicitó para todos los protagonistas de la selección y para su órgano elector.

2.4.2.3. Fue EXPEDIDO CON DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO (derecho de defensa y contradicción) pues, a juicio del actor, se le negó a los aspirantes la oportunidad de controvertir las decisiones de la Corporación y se establecieron períodos extremadamente cortos para la entrega de las hojas de vida, que calificó de arbitrarios (sentencia C-034 de 2014). Así las cosas, se negó el derecho de defensa y contradicción y se obstaculizó el libre acceso a un cargo público en condiciones de igualdad, tornando en arbitraria y caprichosa la decisión adoptada.

Agregó que la convocatoria adoleció de reglas de juego claras para los aspirantes, al no establecer requisitos de mérito para la escogencia de Contralor, pues el acto de convocatoria no los determinó y, de ahí, que si todos los aspirantes que se presentaron, reunían los requisitos mínimos enunciados en el Acto Legislativo N° 002 de 2015, se omitió consagrar otro factor que determinara la elección. Así las cosas, a los participantes en ese proceso no se les dio una explicación adecuada y clara del proceso diseñado y no incluía la posibilidad de controvertir ninguna decisión, salvo lo referido a la lista de admitidos.

Para la Sala, estas censuras en el trasfondo de su argumentación, convergen en temática y resultan subsumidas en los análisis y consideraciones anteriores, sobre todo en cuanto a la infracción de normas superiores en que debería fundarse el acto, en forma específica, en el ítem de violación al debido proceso, razón por la cual la Sala remite a ellas.

De tal suerte que en forma clara y en este estadio del proceso, sin aún contar con la integración total del acervo probatorio, se advierte que el procedimiento de selección de la Contralora de Cúcuta haya violado los principios de selección objetiva ni el debido proceso.

Por lo anterior, no resulta acorde con los propósitos de la medida cautelar, suspender los efectos del acto declaratorio de elección, en razón a una posible falta de observancia de los principios de selección objetiva o el debido proceso.

No puede pasarse por alto que cuando se busca suspender los efectos de un acto definitivo, en forma indirecta al derivarse de un vicio o irregularidad del acto preparatorio o de trámite, el análisis y conclusión debe obedecer a parámetros de tal contundencia que para el operador de la cautela se advierta en forma clara la afectación sobre el acto electoral definitivo. Lo contrario llevaría a vulnerar la presunción de legalidad del acto declaratorio de elección con un aspecto que si bien fácticamente puede verse probado, jurídicamente aún se advierte en el plano de la elucubración, lo cual no responde al propósito de la medida cautelar de suspensión provisional.

Finalmente, el cautelante expuso que se expidió la Resolución 095 de 10 de abril de 2017, que modificó la Resolución 088 y 091 de 2017 y el artículo 5° de la Convocatoria Pública N° 01 de 2017 “con la cual no solo no se subsana ningún yerro (ni jurídico ni procesal), y sí confunde el período de ejercicio del cargo del nuevo Contralor Municipal, constituyéndose un acto ilegal y arbitrario, por parte del Concejo Municipal, al modificar flagrante y arbitrariamente el período del nombramiento del Contralor”.

Esta aseveración, constituye uno de los aspectos de fondo a analizar, por cuanto tal mención en la temporalidad en el desempeño del cargo deviene, incluso, de la Resolución 088 de Convocatoria, como se lee en el inicio del texto cuando se empela la expresión “para lo que resta del período institucional 2016-2019” (véase folio 25) y no originalmente de sus modificatorias.

Una previsión en tal sentido no tiene la virtualidad, en este etapa del proceso, de suspender los efectos del acto de elección, por cuanto en este caso el funcionario elegido podrá cumplir su misión dentro de la investidura para la cual fue designado, dentro del esquema de cargo de período, el cual en su duración, puede definirse por el juez de la nulidad electoral, y será la sentencia la que dé la certeza si es por lo que queda de éste o si es por el período completo, sin que ello afecte el acto de elección en su sustancialidad.

2.4.2.4. FALTA DE APLICACIÓN POR ANALOGÍA DE LAS NORMAS QUE REGULAN SITUACIONES JURÍDICAS SIMILARES A LA ELECCIÓN.

Indicó el memorialista que el cuerpo normativo de la Ley 1551 de 2012 y su Decreto Reglamentario 2485 de 2014 podía aplicarse por analogía, así que no se entiende la razón de tantos errores procesales y tanta arbitrariedad por el Concejo Municipal de Cúcuta.

Para la Sala, tal afirmación de remisión normativa al régimen de selección de Personeros, como parece tenerlo claro el memorialista, no es obligatoria, sino facultativo u opcional para la designación de contralores y, por ende, de cara a la previsión del artículo 125 superior, mal puede imponerse su obligatoriedad tratándose de convocatoria pública. En forma reiterada, lo que se exige es el respeto a los principios de selección objetiva, precisamente ante la falta de desarrollo legislativo del artículo 272 superior y se ha reconocido que no hay regulación de ley.

No puede descalificarse per se la selección objetiva de un contralor territorial porque no se aplique por analogía el régimen de personeros, precisamente porque al carecerse de regulación especial o de disposición del legislador que obligara a la remisión a esa normativa, el margen de discrecionalidad de quien selecciona y elige es de espectro más amplio y, en forma equivalente, menos impositivo o estricto, siendo del caso analizar en cada caso particular cómo se dio cumplimiento a los principios de selección objetiva que sí son de obligatoria observancia, por preverlo el mandato constitucional.

Como corolario, la Sala encuentra que el sustento del recurso de apelación contra la negativa de la cautela, no logra convencer para proceder a la suspensión de los efectos del acto declaratorio de elección, razón por la cual no evidencia mérito para revocar la decisión del a quo, pues no se advierte con la contundencia que requiere la medida cautelar para tal efecto, conforme a la normativa invocada como violada por el solicitante ni a partir de las pruebas obrantes en el proceso, por ende, no hay lugar a suspender sus efectos, pero por razones diferentes a las planteadas por el Tribunal a quo.

Se advierte que esta decisión se adopta sólo respecto del asunto atinente a la medida cautelar, pues se recuerda que otras decisiones fueron adoptadas en el auto apelado, sin que ellas hagan parte del recurso de alzada.

La Sección Quinta, por las anteriores razones y con fundamento en los artículos 229, 231 y 277 inciso último del CPACA,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el auto de 29 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional de la parte demandante contra el acto declaratorio de elección de la señora BLANCA CRUZ GONZÁLEZ, en calidad de Contralora del Municipio de Cúcuta, para el período 2016-2019.

SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, REGRESE el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

14 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”.

15 Artículo 293. Trámite de la segunda instancia. El trámite de la segunda instancia se surtirá de conformidad con las siguientes reglas:
1. El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al tribunal o al Consejo de Estaco. El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto sobre la admisión del recurso y que el expediente permanezca en Secretaría por tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito.
2. Vencido el término de alegatos previa entrega del expediente, el agente del Ministerio Público deberá presentar su concepto, dentro de los cinco (5) días siguientes.
3. Los términos para fallar se reducirán a la mitad de los señalados para la primera instancia.
4. La apelación contra los autos se decidirá de plano.
5. En la segunda instancia no se podrán proponer hechos constitutivos de nulidad que debieron ser alegados en primera instancia, salvo la falta de competencia funcional y la indebida notificación del auto admisorio de la demanda al demandado o a su representarte”. (Negrita fuera de texto)

16 González Rodríguez Miguel, “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989.

17 Artículo 299 inciso segundo del CPACA.

18 Sentencia proferida dentro del radicado 70001233300020160001102. Actor: Raúl Enrique Vergara Álviz. Demandado: Contralor de Sucre (Miguel Arrázola Sáenz. C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.