AUTO 2017-00433/2079-2017 DE ENERO 25 DE 2018

 

Auto 2017-00433/2079-2017 de enero 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2017-00433-00

Número Interno: 2079-2017

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Superintendencia de Industria y Comercio.

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil.

Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-001-2018

Bogotá D. C., veinticinco de enero de dos mil dieciocho

I. Asunto

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de súplica formulado por la parte demandada contra el auto proferido el 27 de octubre de 2017, que decretó la suspensión provisional de los efectos de urgencia del Acuerdo CNSC 2016100000136 de 10 de agosto de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

II. Antecedentes

La Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solicitó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC 2016100000136 de 10 de agosto de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Para sustentar la medida cautelar, señaló entre otras razones que el Acuerdo demandado se profirió con manifiesta oposición del ordinal 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en la medida en que en la citada Ley se exige la concurrencia de la voluntad administrativa tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, encargada de la realización del concurso, como de la entidad u organismo beneficiario del respectivo proceso de selección, que según expresa, es además, responsable de los costos no cubiertos por los participantes, requisito de obligatorio cumplimiento, que implica un deber de coordinación ineludible entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad a la cual se encuentran adscritos los empleos que deben ofertarse en la convocatoria.

III. Providencia recurrida(1) 

El Consejo de Estado, en decisión de ponente(2), decretó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC 2016100000136 de 10 de agosto de 2016, por considerar que vulneró el ordinal 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en la medida en que este fue suscrito únicamente por el presidente de la entidad demandada, sin cumplir con el deber de concurrencia y coordinación que les asiste a los superintendentes para la firma del acta de convocatoria del concurso de méritos.

En efecto indicó, que la necesidad de convergencia de manifestaciones de voluntad de la administración en la expedición del referido acto administrativo, responde a la lógica, según la cual, se requiere de la intervención de forma imperativa tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil como la entidad encargada del proceso de selección de personal y de las entidades que resulten beneficiarias de la convocatoria, toda vez que asumen la carga presupuestal de responder por los costos no cubiertos por los participantes.

Finalmente, indicó que encontró acreditada la urgencia de la adopción de la medida cautelar, comoquiera que la no suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado permitiría el avance o despliegue de la actuación administrativa consistente en la celebración del concurso de méritos y la paulatina consolidación de expectativas legítimas y derechos adquiridos de las participantes que superen cada una de las etapas de un concurso que podría devenir en nulo.

IV. Recurso de súplica(3) 

El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó recurso de súplica contra la decisión anterior. Para el efecto, señaló que se presenta una indebida interpretación de las normas que rigen el sistema específico de carrera administrativa, así como de la Sentencia C-471 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, en lo que respecta a la realización de los procesos de selección de los sistemas específicos de carrera administrativa de las superintendencias de la administración pública, por las siguientes razones:

i) Manifestó que si bien la Ley 909 de 2004 es la norma que regula el empleo público, lo cierto es que resulta aplicable al sistema general de carrera y salvo en aquellos casos de vacío normativo, en lo que a los sistemas específicos y especiales de carrera se refiere, es aplicada con carácter supletorio.

En efecto, indicó que las superintendencias forman parte del sistema específico de carrera administrativa, cuyo régimen se reglamentó a través del Decreto-Ley 775 de 2005, de manera tal que el análisis y la confrontación que del Acuerdo demandado deba hacerse, es frente a una posible vulneración de las normas que regulan ese sistema específico de carrera y no respecto a la disposición contenida en el ordinal 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como erradamente lo solicitó la parte demandante.

ii) A su vez, señaló que el artículo 17 del Decreto-Ley 775 de 2005, fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-471 de 2013, en la que se concluyó que la suscripción de las convocatorias de las superintendencias, se hace de manera exclusiva y excluyente por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues inferir lo contrario, implica privarla de las competencias constitucionales que ostenta.

iii) Manifestó que las superintendencias participan de forma activa en: i) la etapa de planeación, ya que son ellas las que poseen la información y conocen de manera detallada los perfiles de los empleos a convocar y ii) con observaciones, sugerencias y requerimientos desde el punto de vista técnico y jurídico respecto de la propuesta de convocatoria realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con lo cual, se cumple con el deber de concurrencia y coordinación que les asiste a los superintendentes.

iv) Finalmente, señaló que el supeditar la suscripción de la convocatoria a la firma de los superintendentes, se obstaculiza el cumplimiento de las funciones asignadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre ellas, la prevista en el artículo 130 de la Constitución Política y en el literal c del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, correspondiente a la elaboración de convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera administrativa.

V. Oposición al recurso de súplica

El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio señaló que si bien existe una norma especial que regula el sistema específico de carrera administrativa del personal pertenecientes a las superintendencias “Decreto-Ley 775 de 2005”, no se contempla una norma habilitante de competencia para la suscripción del acuerdo de convocatoria.

Así las cosas, indicó que el problema jurídico desarrollado en la Sentencia C-471 de 2013, respecto al artículo 17 del Decreto-Ley 775 de 2005 se relacionó con la competencia para administrar el respectivo sistema de concurso específico y no con la competencia para la suscripción del acuerdo de convocatoria. En esa medida, argumentó que la declaratoria de inconstitucionalidad de la expresión “serán suscritas por el superintendente”, no puede ser entendida como una autorización para que por vía de interpretación nazca a la vida jurídica una norma habilitante de competencia administrativa para que el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil suscriba de forma unilateral exclusiva y excluyente el acuerdo de convocatoria.

VI. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de súplica interpuesto.

2. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta:

¿Es procedente decretar la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC 2016100000136 de 10 de agosto de 2016, en la medida que fue expedido con vulneración del ordinal 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004?

Al respecto se sostendrá la tesis positiva, con base en los siguientes argumentos:

2.1. De la suspensión provisional de actos administrativos como medida cautelar de urgencia.

El artículo 229 del CPACA, respecto del decreto de medidas cautelares indica que en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativa, será posible decretar las medidas cautelares que se estimen necesarias para proteger y garantizar, de forma provisional el objeto del proceso y para que los efectos de la sentencia no se hagan nugatorios.

Así mismo, el artículo 230 ib. señala que las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso, por lo que consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales está la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

Por su parte, el artículo 231 del CPACA señala los parámetros para el decreto de las medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo, así:

“[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]”.

En consecuencia, al hacer una interpretación sistemática de las normas antes mencionadas se colige que la suspensión provisional es una medida procesal sujeta a unas determinadas condiciones y requisitos como la vulneración de textos superiores, como regla general.

Esta corporación en varias oportunidades ha señalado que la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional y precisó que en vigencia del Código Contencioso Administrativo esta medida cautelar solo procedía cuando fuera evidente una “manifiesta infracción” de normas superiores por parte de la disposición demandada, mientras que bajo el actual CPACA la exigencia de verificar la existencia de una infracción a las normas, como requisito de la suspensión provisional, al no ser calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, esto es, evidente, ostensible o notoria a simple vista.(4)

En ese orden es claro que tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y si en la demanda se pretende únicamente la nulidad de los actos, la Ley 1437 de 2011 exige:

1. Acreditar la violación de normas superiores, cuando surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito que se presente separado de ella o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

2. Así mismo esta Corporación ha señalado(5) que el CPACA “amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos”, lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.

3. En algunos casos, aunque sólo se solicite la medida cautelar negativa, el juez podrá recurrir a los argumentos que sustentan las medidas cautelares positivas, si con ello quiere dar mayor solidez a su decisión de acceder a la cautela pedida, sin que ello fuere un requisito indispensable. En tal circunstancia, podrá apoyarse, además del análisis normativo y/o fáctico, en las razones de apariencia de buen derecho, daño derivado de la mora procesal y la ponderación de intereses.

4. Finalmente, el artículo 234 del CPACA contempla las medidas cautelares de urgencia, las cuales no requieren notificación a la contraparte para que puedan ser adoptadas por el juez o magistrado, siempre que se cumplan los requisitos para su adopción, y que se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el tramite previsto en el artículo 233 ib.

2.2. Sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias.

En primer lugar, es preciso indicar que coexisten tres sistemas de carrera administrativa, a saber: i) la carrera general regulada en la Ley 909 de 2004, ii) los regímenes especiales que tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general y iii) los específicos que son de origen legal, por cuanto el legislador ordinario o extraordinario los crea, sin que haya el mandato expreso del constituyente que caracteriza a los regímenes especiales.

Por su parte, el artículo 4º de la Ley 909 de 2004, se refiere, a los sistemas específicos de carrera administrativa y los define como “aquellos que en razón de la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagrados en leyes diferentes a las que regulan la función pública”. El citado artículo señaló como un sistema específico de carrera entre otros, el que rige para el personal que presta sus servicios en las superintendencias.

A su vez, el presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, para expedir normas con fuerza de ley en materia de sistemas específicos de carrera administrativa, profirió el Decreto-Ley 775 del 17 de marzo de 2005, mediante el cual determinó el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, fijó reglas en materia de provisión de cargos, procesos de selección, evaluación del desempeño, registro público, retiro del servicio, capacitación, estímulos, asignación de responsabilidades y competencias específicas.

2.3. Elaboración y suscripción de la convocatoria en la carrera administrativa específica de las superintendencias.

El artículo 17 del Decreto-Ley 775 de 2005 respecto a la elaboración y contenido de la convocatoria, señaló lo siguiente:

“[…] Elaboración y contenido de la convocatoria. La convocatoria para el concurso y sus modificaciones serán suscritas por el superintendente; obliga a la administración, a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

El contenido de la convocatoria será determinado en el reglamento que expida el Gobierno Nacional. […]”.

La expresión “serán suscritas por el Superintendente” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-471 de 2013. Para el efecto, señaló que dicha expresión priva a la Comisión Nacional del Servicio Civil de las competencias constitucionales que ostenta como la entidad encargada de administrar y vigilar la referida carrera administrativa específica y de suscribir la convocatoria para el concurso y sus modificaciones.

De igual manera, la Corte Constitucional indicó que la lectura del citado artículo será concordante con el artículo 6º ib. “en dicho artículo indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la función constitucional de administrar y vigilar el servicio específico de carrera de las Superintendencias” y señaló específicamente, que el artículo 17 quedaría así:

“[…] Artículo 17. Elaboración y contenido de la convocatoria. La convocatoria para el concurso y sus modificaciones obliga a la administración, a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. El contenido de la convocatoria será determinado en el reglamento que expida el Gobierno Nacional […]”.

Obsérvese, que a pesar de declarar inexequible la expresión “serán suscritas por el Superintendente”, la Corte Constitucional al interpretar el artículo 17 ib., no señaló cuáles son las entidades encargadas de suscribir el acto administrativo de convocatoria para el concurso de carrera administrativa específica de las superintendencias, lo cual, a juicio de esta Sala de decisión, creó un vacío normativo en el Decreto-Ley 775 de 2005, que debe ser cubierto por la normativa general contenida en el ordinal 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que textualmente señala:

“[…] Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. […]”.

De lo anterior se colige, tal como lo ha señalado esta Corporación(6) que el Acuerdo de convocatoria debe ser suscrito de forma conjunta por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y por cada Superintendente, en virtud del deber de coordinación que impone el citado artículo. Por lo que prima facie podría entenderse como un elemento esencial del acto administrativo de convocatoria y no una mera formalidad.

2.4. Caso concreto.

En el presente asunto, observa la Sala de decisión que el Acuerdo CNSC 2016100000136 de 10 de agosto de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias de la Administración Pública Nacional, fue suscrito únicamente por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin la manifestación de voluntad de cada superintendente.

Por tanto, según lo expuesto en acápites anteriores, al existir vacío normativo frente a la elaboración y suscripción de convocatoria de esta carrera administrativa específica en el artículo 17 del Decreto-Ley 775 de 2005 “norma especial”, se debe acudir a la norma de carácter general consagrada en el ordinal 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, de la cual, se colige la vulneración los principios constitucionales de colaboración y coordinación institucional, en la medida que hace imperativo que la convocatoria debe ser suscrita de forma conjunta por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y por cada Superintendente, en virtud del deber de coordinación que impone el citado artículo, sin que en esta etapa del proceso, en principio, sea procedente definir cuál es el alcance específico del artículo 17 del Decreto-Ley 775 de 2005 y si este le otorga competencia exclusiva y excluyente a la Comisión Nacional del Servicio Civil para tal fin, tal como lo sugirió la entidad demandada.

En las anteriores condiciones, se confirmará la providencia que decretó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC 2016100000136 de 10 de agosto de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. La anterior, decisión no implica un prejuzgamiento, en la medida en que constituye un pronunciamiento preliminar, entendiéndose que el juicio definitivo se realizará con la totalidad de los elementos probatorios y análisis pertinente en la sentencia. Lo anterior en concordancia con el artículo 229 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia de 27 de octubre de 2017 que decretó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC 2016100000136 de 10 de agosto de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el presente asunto.

2. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: William Hernández Gómez—Rafael Francisco Suárez Vargas.

1 Folios 30 a 36.

2 Con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández.

3 Folios 78 a 88.

4 Al respecto se pueden consultar los autos de 28 de agosto de 2014, Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00(20731), M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694A) auto de 30 de abril de 2014, M. P. Carlos Alberto Zambrano, de 24 de enero de 2014, Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M. P. Mauricio Fajardo, entre otros.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, C. P. Hernán Andrade, número interno 51754.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 29 de marzo de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 5266-2016.