Auto 2017-00433/2079-2017 de octubre 27 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079-2017)

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

Actor: Superintendencia de Industria y Comercio

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)

Asunto:Ley 1437 de 2011. Auto que resuelve una medida cautelar de urgencia.

Bogotá D.C., veintisiete de octubre de dos mil diecisiete

Corresponde al despacho resolver la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la entidad demandante en escrito separado dentro del proceso contencioso de la referencia, promovido en ejercicio del medio de control de simple nulidad en contra del Acuerdo CNSC-20161000001336 de 10 de agosto de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC).

I. Antecedentes

La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC), a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de Simple nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pretende la declaratoria de nulidad del Acuerdo CNSC-20161000001336 de 10 de agosto de 2016, por medio del cual “[...] se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, Convocatoria Nº 430 de 2016 - Superintendencias”.

Aunado a ello, y en escrito separado, la parte demandante solicita que con carácter urgente se decrete la suspensión provisional de dicho, acto.

Según su criterio, aquel acto administrativo adolece de irregularidades tales como (i) no estar suscrito por la totalidad de los sujetos que ordena la ley, y (ii) desconocer mandatos constitucionales y legales sobre presupuesto y gasto público.

Bajo ese entendido, fueron invocadas como normas violadas las siguientes:

• De la Constitución Política, el artículo 345.

• De la Ley 909 de 2004, el numeral 1º del artículo 31.

• Del Decreto 111 de 1996, los artículos 12 y 71.

Para resolver, se hacen las siguientes,

II. Consideraciones

2.1. De las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son instrumentos jurídico - procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo(1).

Los artículos 229 y 233 del CPACA desarrollan normativamente el tema de la oportunidad para presentar solicitudes de medidas cautelares en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en tal sentido disponen:

“ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. [...]

“ART. 233.—Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. 

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. [...]

Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. [...] Negrilla y subrayado fuera del texto]

Por lo tanto, de las normas en cita se tienen entonces tres (3) premisas:

(i) Se puede adoptar cualquier clase de medida que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión).

(ii) El legislador, tal como lo sostiene la doctrina, “prevé gran flexibilidad respecto de la oportunidad para solicitar y, desde luego, decretar las medidas cautelares, pues se tiene hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia”(2), y

(iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción y/o decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir).

2.2. De la suspensión provisional de los actos administrativos. 

Sobre la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el artículo 238 de la Carta Política dispone que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Ahora bien, los requisitos legales para el decreto de esta medida cautelar, a los que se refiere la citada norma constitucional, están consagrados al tenor del artículo 231 del CPACA, según el cual:

“Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. [...]” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

Del texto transcrito, se extrae que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado al nacer a la vida jurídica, para que sea a partir de esa sustentación que el operador judicial realice una “valoración inicial de legalidad del acto”, y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela.

Al respecto, esta Corporación en providencia de 7 de marzo de 2015 sostuvo:

“Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2 del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.”(3) (Negrilla y subrayado fuera de texto)

2.3. De la solicitud de urgencia en las medidas cautelares. 

El artículo 234 del CPACA, sobre las medidas cautelares de urgencia, establece que:

“[...] Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

De allí se deduce que, por regla general, la adopción de una medida cautelar no puede tomarse sin escuchar previamente a la contraparte y por ello es menester correrle traslado de la solicitud para que pueda pronunciarse sobre ella.

Sin embargo, el legislador estableció la posibilidad excepcional de decretar una medida cautelar de urgencia inaudita parte debitoris, esto es, sin necesidad de escucharla previamente, cuando la urgencia así lo aconseje; siempre y cuando se verifique el cumplimiento a cabalidad de los requisitos consagrados en el artículo 231 ibidem(4).

2.4. Del caso concreto. 

En el caso de autos, el apoderado de la entidad demandante sustentó la urgencia de la medida cautelar bajo los siguientes argumentos:

(i) De no decretarse la suspensión provisional del acto acusado se “estaría
compeliendo a [la SIC] al acatamiento forzoso, de un acto administrativo plagado de manifiestas irregularidades y, consecuentemente, se estarían generando perjuicios irremediables”, representados en la responsabilidad de carácter civil, disciplinaria, fiscal y penal derivada del inadecuado manejo del presupuesto (concretamente, la realización de compromisos presupuestales si el lleno de los requisitos legales).

(ii) El 26 de julio de 2017, la CNSC decidió continuar con los tramites del concurso y anunció la venta de los derechos de participación del mismo, sin contar con (a) la actualización de la Oferta Publica de Empleos de Carrera (OPEC), ni (b) la asignación presupuestal de parte de la SIC.

(iii) Desde la última actualización que hizo la entidad demandante a la OPEC (29 de junio de 2016), se han realizado varios cambios en las funciones de los empleos de conformidad con el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales, pues incluso, este último también, ha sufrido modificaciones, entre otras, por “observancia de lo definido y aprobado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - ONAC”.

(iv) Como la OPEC no responde a la realidad estructural, funcional e institucional actual de la SIC, se están creando falsas expectativas en los aspirantes al concurso, comoquiera que a la fecha están establecidos los plazos de adquisición de derechos de participación (compra de PIN) en inscripción en convocatorias.

Sobre esta base, evidencia el despacho ponente que la urgencia en la adopción de la medida está acreditada, comoquiera que de la no suspensión provisional de los efectos del acto administrativo enjuiciado permitiría (i) el avance y/o despliegue de la actuación administrativa consistente en la celebración del concurso de méritos sin los respectivos recursos presupuestales necesarios para adelantar el mismo, por lo que podría presentarse que aquel desemboque de forma fortuita en su parálisis indefinida, y (ii) la paulatina consolidación de expectativas legítimas y luego derechos adquiridos en cabeza de los participantes que superen cada una de las fases de un concurso que podría devenir (si eventualmente se accede a las súplicas de la demanda) en nulo.

Por tal motivo, una vez superado el análisis de urgencia que permita estudiar la solicitud de medida cautelar sin agotar el trámite consagrado en el artículo 233 del CPACA, se procede a realizar la valoración inicial y/o preliminar de la legalidad del Acuerdo CNSC-20161006001336 de 10 de agosto de 2016, expedido por la CNSC, pues (como quedó dicho en el acápite 2.2 de esta providencia) es este el requisito legal para la adopción y/o decreto de la medida de suspensión provisional cuando se pretende la nulidad del acto administrativo.

Tal como se enunció en los antecedentes de esta providencia, en el caso sub examine, se indicaron como normas violadas las que se trascriben a continuación:

Constitución Política 

“ART. 345.—En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.”

Decreto 111 de 1996. 

“ART. 12.—Los principios del sistema presupuestal son: la planificación, la anualidad, la universalidad, la unidad de caja, la programación integral, la especialización, la inembargabilidad, la coherencia macroeconómica y la homeóstasis.

“ART. 71.—Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con el financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos:

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, Ora comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones.”

Ley 909 de 2004 

“ART. 31.—Etapas del proceso de selección, o concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

[…]”

De igual manera, cómo soporte probatorio fueron aportados los documentos que se relacionan a continuación:

• Circular externa 07 de 17 de febrero de 2017 proferida la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la cual fueron establecidos los criterios y procedimientos relevantes para la elaboración de anteproyecto de Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2018 (fls. 13-16, cuaderno de medidas cautelares).

• Certificación de los costos de nómina (formulario 4A) de la SIC proferido por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 17, cuaderno de medidas cautelares):

• Oficio 17-287218-10-0 de28 de julio de 2017, por medio del cual la Secretaría General de la Secretaría General de la SIC solicitó a la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “el levantamiento del previo concepto” para cubrir el déficit presupuestal en la cuenta de gastos de personal (fls. 18-20, cuaderno de medidas cautelares).

En lo que respecta a la presunta violación de normas legales y constitucionales sobre el presupuesto y el gasto público, al cotejar estas con el acto acusado, el despacho no advierte contradicción alguna, comoquiera que mientras aquellas tienen por mandato la prohibición de hacer erogaciones al tesoro (i) sin que las mismas se encuentren debidamente incluidas en el respectivo presupuesto de gastos o (ii) estando incluidos en este, se hagan sin lleno de los requisitos legales [entiéndase la existencia de certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal], el ultimo, es decir, el acto acusado, contiene los principios, parámetros, condiciones y procedimientos que han de guiar el desarrollo del concurso de méritos que regla, siendo por ende el tema presupuestal criterio de estudio y/o análisis en torno a la actuación y antecedentes de la convocatoria misma, y en tal sentido, cualquier pronunciamiento al respecto en este momento procesal rebasa lo que la jurisprudencia misma ha denominado “valoración preliminar o inicial de la legalidad del acto”.

Ahora bien, en gracia de discusión, si bien es cierto a lo largo del escrito de medidas cautelares la SIC manifiesta de forma reiterada la imposibilidad legal y presupuestaria de asumir el compromiso (de carácter económico) para desarrollar el concurso de méritos con el fin de proveer los cargos vacantes de su planta de personal, también lo es, que el despacho no cuenta con los elementos probatorios suficientes para emitir un juicio de orden presupuestal, pues este requiere de un análisis mayor.

De tal manera el presente estudio se centrará en la confrontación normativa entre el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el acto administrativo demandado.

Una vez revisada tanto la página web de la CNSC corno la copia del acto enjuiciado aportada con la demanda (Acuerdo DNSC-20161000001336 de 10 de agosto de 2016), el despacho observa que el mismo solo fue suscrito por el presidente de entidad demandada (entiéndase la CNSC), tal corno puede apreciarse en la imagen que se muestra a continuación:

20161000001336 Página 33 de 33
Continuación del Acuerdo "Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa
de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional,
Convocatoria 430 de 2016 - Superintendencias"

b) Inicio de la Audiencia: La audiencia iniciará con la identificación y verificación tanto de los elegibles citados como de los formatos remitidos para garantizar que se encuentren debidamente diligenciados.
Para el efecto de la identificación, la CNSC adoptará las medidas que considere necesarias para garantizar la identidad de cada uno los elegibles citados.

c) Asignación sede de trabajo: La asignación de vacante se realizará en estricto orden de mérito, esto es siguiendo en orden descendente la ubicación de los elegibles en la lista.

A quienes remitan el formato después de la fecha establecida, o no respondan el requerimiento realizado por la CNSC, se les asignará al final de la audiencia la sede más cercana al sitio de presentación de la prueba de competencias básicas Generales y de Competencias Funcionales, conforme a las sedes disponibles.

Perfeccionamiento de la escogencia: Una vez asignadas la totalidad de las sedes de trabajo, se dará por finalizada la Audiencia y se suscribirá el Acta respectiva, sin que procedan cambios ni desistimientos.
Con posterioridad a la suscripción del Acta de Audiencia Pública, se remitirá copia de la misma a los elegibles, para su conocimiento, y a la Superintendencia para que, en virtud de su competencia, proceda a realizar el proceso de nombramiento en periodo de prueba.

ARTÍCULO 68.—MODIFICACIONES AL ACTA DE AUDIENCIA PÚBLICA. Luego de celebrada la Audiencia y con la realización del Acta respectiva, únicamente será posible realizar modificaciones en aspectos como nombres o número de identificación o para corregir alguna imprecisión en el desarrollo de la misma.

CAPÍTULO IX

DISPOSICIONES FINALES

ARTICULO 69. VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y/o enlace SIMO, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004.

Dado en Bogotá D.C., el
PUBLIQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ E. ACOSTA R.
Presidente
Aprobó: Pedro Arturo Rodriguez Tobo
Revisó: Consuelo Ayde Aguillón
Proyectó: Vilma E. Castellanos

Por ende, se advierte que existe violación del contenido normativo del mencionado artículo(5), pues en desarrollo del principio de coordinación interadministrativa, el legislador consagró como imperativo el deber de concurrencia entre la CNSC y las entidades u organismos que resultan beneficiados por el proceso de selección de personal para la expedición del acto de convocatoria del concurso de méritos.

Sobre el particular, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado calendado el 19 de agosto de 2016, manifestó:

“SE PREGUNTA:

1. ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil puede convocar a concurso los empleos de carrera vacantes de las entidades públicas regidas por la Ley 909 de 2004, sin que éstas hayan tenido participación en las etapas de planeación de los concursos y sin que la convocatoria esté suscrita por el jefe del respectivo organismo o entidad?

2. ¿La certificación expedida por el jefe del organismo, respecto de la oferta pública de empleos, con fundamento en la cual la CNSC hoy convoca a concurso, suple la suscripción de la convocatoria a que se refiere el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004? 

De acuerdo con esta disposición [artículo 31 de la Ley 909 de 2004]es claro que el acto de convocatoria exige la concurrencia de la voluntad administrativa tanto de la Comisión Nacional del Servicio Civil encargada de la realización del concurso—, como de la entidad u organismo beneficiaria del respectivo proceso de selección, responsable de sus costos en lo no cubierto por los participantes, según se verá enseguida. La expresión utilizada por el legislador (deberá ser suscrita por) es imperativa no admite en este punto una interpretación diferente. Precisamente, al revisar los antecedentes legislativos, se puede observar que inicialmente el proyecto de ley(6) solo exigía que la convocatoria fuera “suscrita por el Jefe de la entidad u organismo” y que fue durante el trámite en segundo debate en el Senado de la República(7) donde se adicionó la participación conjunta (no separada o excluyente) de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por tanto, en relación con la primera pregunta de la consulta, la Sala comparte lo señalado por el organismo consultante en el sentido de que si bien la elaboración de las convocatorias (artículo 11-c de la Ley 909 de 2004) y la realización de los concursos públicos de méritos (artículos 11-i y 30 ibídem) le corresponden a la CNSC como autoridad encargada de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, lo cierto es que el acto administrativo que abre la convocatoria debe ser suscrito por ese organismo en conjunto con cada organismo o entidad, según lo establece expresamente el numeral 1º del artículo 31 de la misma Ley 909 de 2004 que se acaba de citar.

[…]

En el caso concreto, si una de las entidades debe asumir la carga administrativa de elaborar las convocatorias y realizar los concursos (CNSC), y la otra debe brindar la información necesaria para ese efecto y asumir los costos del correspondiente proceso de selección, lo que, como se vio, implica para esta última agotar previamente un proceso de planeación presupuestal, es comprensible y justificado que el legislador exija la cooperación de ambas entidades pera la expedición del acto administrativo que pone en marcha, toda la actuación subsiguiente.

[…]

Por lo anterior, la respuesta a las preguntas 2 y 3 de la consulta también son negativas, aunque con la advertencia de que tanto para la CNSC, como especialmente para la entidad u organismo cuyos cargos deben ser provistos mediante concurso, existe el deber constitucional y legal de concurrir a la expedición del acto administrativo de convocatoria y de efectuar las apropiaciones presupuestales correspondientes —inmediatamente se presente la necesidad de acudir a ese procedimiento de selección—, so pena de responsabilidad institucional y personal por el incumplimiento de las normas que regulan la carrera administrativa y exigen la provisión de los respectivos cargos mediante ese sistema de selección, según se aclaró anteriormente.

Por tanto, si bien es cierto que los Decretos Reglamentarios 1227(8) y 4500 de 2005(9) se refieren al contenido del acto de convocatoria que “suscribe” o “profiere” la CNSC, debe entenderse, en virtud del principio de legalidad, que tales expresiones se refieren a lo que corresponde decidir a ese organismo y no comporta que la convocatoria pueda ser suscrita sin la entidad cuyos cargos deben ser provistos, como lo ordena el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Ahora, en relación con la posibilidad de que la CNSC abra el concurso por sí sola, a partir de una certificación expedida por el jefe de cada organismo o entidad respecto de la oferta pública de su empleos de carrera, entendido que tal documento remplazaría la exigencia legal de que ambas entidades suscriban la respectiva convocatoria (pregunta 2), la Sala considera que esa opción no es viable, pues además de que la misma no está prevista en la ley, es claro que tal certificación no puede equipararse a la voluntad administrativa de la entidad que la expide, para dar apertura al respectivo proceso de selección.”(10) [Corchetes, negrilla y subrayado fuera del texto].

Postura esta que fue replicada en auto de 29 de marzo de los corrientes, en la cual mediante decisión de ponente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación señaló que:

“La norma transcrita [artículo 31 de la Ley 909 de 2004] impone, tanto a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como a la entidad que busca proveer mediante concurso de méritos, empleados idóneos que ocupen de forma permanente las vacantes de su planta de personal, la obligación de realizar todo el proceso de selección de madera conjunta y coordinada.

En virtud de este deber de coordinación que se evidencia en el artículo citado, la suscripción de la convocatoria por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad beneficiaria del proceso de selección, resulta ser un elemento esencial del acto administrativo de convocatoria, por lo tanto, un requisito de obligatorio cumplimiento, y no una mera formalidad como asegura la Comisión al oponerse a los argumentos de la demandante.

En ese sentido, en criterio de la Ponente, la firma conjunta de la convocatoria constituye una garantía para la entidad beneficiaria, que da cuenta que el proceso de selección se efectuará conforme a la información suministrada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de aspectos tan particulares y concretos, como el número de cargos a ofertarse, sus requisitos y funciones y su ubicación en la planta.”(11) [Corchetes fuera del texto]

Por lo demás, no sobra señalar que este despacho considera que la omisión anotada (falta de concurrencia y coordinación en la firma del acto de convocatoria del concurso de méritos) no constituye un exceso de rigor orden procedimental en la expedición de un acto administrativo; pues, de la lectura de la norma y su interpretación jurisprudencial se advierte que la necesidad de convergencia de manifestaciones de voluntad de la administración en la expedición del referido acto administrativo, responde a la lógica según la cual, se requiere (de forma imperativa, dado que la norma expresamente reza “deberá”) de la intervención de (i) la CNSC como encargada del proceso de selección de personal (es decir, de la ejecución y desarrollo cada una de diferentes etapas del concurso), y (ii) de la entidad o entidades que resulten beneficiarias de la convocatoria, comoquiera que en ultimas (a) son estas las que asumen una carga presupuestal de responder por los “costos no cubiertos por los participantes” y (b) son sus necesidades de orden administrativo - operativo las que se buscan solventar.

Por lo anterior, de la confrontación, del el acto enjuiciado (Acuerdo CNSC20161000001336 de 10 de agosto de 2016) con la norma superior invocada (artículo 31 de la Ley 909 de 2004), el despacho observa la violación de aquel contenido normativo, pues no se encuentra firmado el acto administrativo de convocatoria de forma concurrente y coordinada por el presidente de la CNSC junto con los jefes de las entidades que se benefician del concurso de méritos (es decir, los superintendentes); por lo tanto en el caso sub judice es procedente la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

En mérito de lo expresado, el despacho sustanciador,

RESUELVE:

Decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo CNSC-20161000001336 de 10 de agosto de 2016, por medio del cual “[...] se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional, Convocatoria Nº 430 de 2016 - Superintendencias”, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase,

Consejero: Gabriel Valvuena Hernández. 

(1) Ley 1437 de 2011. Artículo 229.

(2) González Rey, Sergio. “Comentario del capítulo Xl. Medidas Cautelares”. En: Benavides, José Luis (Ed.) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Comentado y Concordado. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. 2016. Págs. 581-597.

(3) Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

(4) Es decir, deberán quedar plenamente acreditados en el respectivo plenario aquella (la urgencia) y estos últimos (los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar, los cuales, como se dijo líneas arriba, varían según la naturaleza de esta).

(5) Artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

(6) Gaceta del Congreso 232 de 2003. Ver también Gacetas del Congreso 267 de 2003, 629 de 2003 y 232 y 263 de 2004.

(7) Plenaria en Segundo Debate de Senado, Gaceta del Congreso 355 de 2004.

(8) “ART. 13.—Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.”

(9) “ART. 3º—Convocatoria. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa.” Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005.

(10) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2307 de 19 de agosto de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2016-00128-00. C.P. German Bulla Escobar.

(11) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto de 29 de marzo de 2017. Rad. 11001-03-25-000-2016-01189-00 (5266-2016). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.