AUTO 2017-00434 DE MAYO 31 DE 2018

 

Auto 2017-00434 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Rad.: 11001-03-24-000-2017-00434-00

Actor: Catalina Otero Franco

Demandado: Ministerio de Transporte

Ref.: Medio de control de nulidad

Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo dos mil dieciocho.

El despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2684 de 6 de agosto de 2015, “Por medio de la cual se indican los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, contenidos en la Ley 1682 de 2013 modificada por la Ley 1742 de 2014, para las entidades adscritas al Ministerio de Transporte”, expedida por el Ministerio de Transporte.

I. Antecedentes

La ciudadana Catalina Otero Franco, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presentó demanda ante esta corporación, con el fin de que se declarara la nulidad, previa suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2684 de 6 de agosto de 2015, “Por medio de la cual se indican los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, contenidos en la Ley 1682 de 2013 modificada por la Ley 1742 de 2014, para las entidades adscritas al Ministerio de Transporte”, expedida por el Ministerio de Transporte.

II. Solicitud de suspensión provisional

La actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de los artículos 6º, 94, 121 y 122 de la Constitución Política; 9º, 10º y 11 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998(1); 61 de la Ley 388 de 18 de julio de 1997(2); 23 de la Ley 1682 de 22 de noviembre de 2013(3); resoluciones 898 de 19 de agosto de 2014(4), 1044 de 29 de septiembre de 2014(5) y 316 de 18 de marzo de 2015(6); y el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 962 de 8 de julio de 2005(7).

Arguye la demandante que con la expedición del acto acusado el Ministerio de Transporte excedió los límites legales por falta de competencia, en tanto que el Congreso de la República delegó la función de establecer los elementos de los avalúos de inmuebles para proyectos de infraestructura del transporte con sus componentes de daño emergente y lucro cesante en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, entidad que profirió las resoluciones 898 de 19 de agosto de 2014, 1044 de 29 de septiembre de 2014 y 316 de 18 de marzo de 2015 en uso de sus facultades legales.

Asegura que, la entidad demandada pretende usurpar las funciones del IGAC al modificar los términos enunciativos de los conceptos indemnizatorios de daño emergente y lucro cesante en los avalúos de inmuebles para proyectos de infraestructura adscritos al Ministerio de Transporte, olvidando que, en todo caso, el IGAC ha propendido por una normativa que beneficia a los titulares de derechos reales principales de inmuebles, en el sentido que pueden obtener el precio justo sobre tal concepto.

Aduce que, mientras el acto demandado se encuentre vigente, se les está desconociendo a los ciudadanos que se encuentran en procesos de adquisición predial para ese tipo de proyectos, los principios de reparación integral y justa, con un tratamiento desigual frente al resto de proyectos de infraestructura de las demás entidades estatales, pues la reglamentación impuesta es contraria a la requerida por el IGAC, sometiéndolos a plazos perentorios muy reducidos.

Agrega que, no se produjo una delegación de funciones a la entidad demandada, pues la facultad de indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura es del IGAC.

III. Traslado de la solicitud de medida cautelar

El Ministerio de Transporte solicitó que se deniegue la solicitud de medida cautelar (fls. 12 a 18).

Arguyó que, no incurrió en violación de la Constitución Política ni de la normativa indicada por la actora, en tanto que de ninguna manera modificó o excedió su facultad como autoridad reguladora, pues no fijó nuevas reglas o distintas a las establecidas por el legislador. Asimismo, que la resolución acusada se expidió dentro de su competencia legal como máximo órgano rector de la industria del transporte y del tránsito del país, por lo que goza de competencia para regular los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, contenidos en la Ley 1682 modificada por la Ley 1742, para las entidades adscritas al Ministerio de Transporte.

Adicionalmente, sostuvo que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2º de la Ley 105 de 30 de diciembre de 1993, 1º de la Ley 1228 de 16 de julio de 2008 y 2º del Decreto 087 de 17 de enero de 2011, ese Ministerio tiene como objetivo la formulación y adopción de las políticas, planes, programas, proyectos y regulación económica en materia de transporte, tránsito e infraestructura y dentro de sus funciones está la facultad de indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en este tipo de proyectos.

Por último, transcribió lo dispuesto en la circular externa 1000/8002015CI214 de 2015 del IGAC de la siguiente manera:

“(…) que para aplicar las resoluciones 898 del 2014, 1044 del 2014 y 316 del 2015, expedidas por esta Dirección General del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, cuando se trata de peticiones de avalúos para dar cumplimiento al artículo 6º de la Ley 1742 del 26 de diciembre del 2014, modificado del artículo 37 de la Ley 1682 del 2013, el solicitante indicará los daños que deben ser objeto de avalúo, pues ello es parte de la información y documentación que ha de aportar en atención al artículo 5º de la Resolución IGAC 898 del 2014, con las modificaciones introducidas por los artículos 2º y 3º de la Resolución IGAC 1044 del 2014.

Vale destacar, que la enunciación de conceptos susceptibles de avalúos por daño emergente y/o lucro cesante, relacionados en la Resolución IGAC 898 de 2014, modificada por la Resolución IGAC 1044 de 2014, no son taxativos ni excluyentes. Además, los adquirientes pueden hacer reconocimientos y pagos, de conformidad con sus particulares planes de compensación regidos por normas especiales, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 15 de la Resolución IAGC 898 de 2014 (…)”.

IV. Consideraciones del despacho

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso(8).

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.(9)

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.(10)

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas “que considere necesarias”. No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“(…) La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. (…)”(11) (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“(…) Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.(12) (negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA(13) se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”.(14)

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (D. 1/84, ene. 2/84), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas(15).

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“(…) Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final”. (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.(16)

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

La actora pretende la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2684 de 6 de agosto de 2015, “Por medio de la cual se indican los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, contenidos en la Ley 1682 de 2013 modificada por la Ley 1742 de 2014, para las entidades adscritas al Ministerio de Transporte”, cuyo texto es del siguiente tenor:

“(…)

RESOLUCIÓN 2684 DE 2015

(Agosto 6)

La Ministra de Transporte,

(…)

CONSIDERANDO:

Que el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, IGAC, con fundamento en los artículos 23 y 37 de la Ley 1682 del 2013 estableció las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos para la elaboración de avalúos comerciales requeridos en los proyectos de infraestructura de transporte mediante las resoluciones 898 de 19 de agosto de 2014, 1044 de 29 de septiembre de 2014 y 316 de 18 de marzo de 2015;

Que el artículo 6º de la Ley 1742 de 2014, “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte”, modificó el artículo 37 de la Ley 1682 de 2013, estableciendo que:

“El precio de adquisición en la etapa de enajenación voluntaria será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, los catastros descentralizados o por peritos privados inscritos en lonjas o asociaciones, de conformidad con las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que sean fijados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC.

El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir y su destinación económica y, de ser procedente, la indemnización que comprenderá el daño emergente y el lucro cesante.

El daño emergente incluirá el valor del inmueble. El lucro cesante se calculará según los rendimientos reales del inmueble al momento de la adquisición y hasta por un término de seis (6) meses.

En la cuantificación del daño emergente solo se tendrá en cuenta el daño cierto y consolidado (…)”;

Que mediante Circular Externa 1000/8002015CI214 de 2015, el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, IGAC, manifestó:

“(…) que para aplicar resoluciones 898 del 2014, 1044 del 2014 y 316 del 2015, expedidas por esta Dirección General del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, cuando se trate de peticiones de avalúos para dar cumplimiento al artículo 6o de la Ley 1742 del 26 de diciembre del 2014, modificatorio del artículo 37 de la Ley 1682 del 2013, el solicitante indicará los daños que deben ser objeto de avalúo, pues ello es parte de la información y documentación que ha de aportar en atención al artículo 5º de la Resolución IGAG 898 del 2014, con las modificaciones introducidas por los artículos 2º y 3º de la Resolución IGAG 1044 del 2014.

Vale destacar, que la enunciación de conceptos susceptibles de avalúo por daño emergente y/o lucro cesante, relacionados en la Resolución IGAC 898 de 2014, modificada por la Resolución IGAC 1044 de 2014, no son taxativos ni excluyentes. Además, los adquirentes pueden hacer reconocimientos y pagos, de conformidad con sus particulares planes de compensación regidos por normas especiales, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 15 de la Resolución IGAC 898 de 2014”;

Que por consiguiente, resulta necesario indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, contenidos en la Ley 1682 de 2013 modificada por la Ley 1742 de 2014, para las entidades adscritas al Ministerio de Transporte;

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

ART. 1º—Objeto. Indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios por parte de las entidades adscritas al Ministerio de Transporte, en el marco del proceso de adquisición predial de los proyectos de infraestructura de transporte a que se refiere la Ley 1682 de 2013, modificada por la Ley 1742 de 2014.

ART. 2º—Ámbito de aplicación. Esta resolución es aplicable a los procesos de adquisición de predios requeridos para los proyectos de infraestructura de transporte por las entidades adscritas al Ministerio de Transporte.

ART. 3º—Definiciones. Para la interpretación de la presente resolución se deberá tener en cuenta las siguientes definiciones:

Avalúo comercial: Es aquel que incorpora el valor comercial del inmueble (terreno, construcciones y/o cultivos) y/o de ser procedente, la indemnización que comprenderá daño emergente y lucro cesante.

Indemnización: Es el reconocimiento económico que se pagará al beneficiario, en caso de ser procedente, por el proceso de adquisición predial.

Daño emergente: Pérdida económica asociada al proceso de adquisición predial que contemplará solamente el daño cierto y consolidado.

Lucro cesante: Ganancia o provecho demostrable dejado de percibir, por el término de seis (6) meses como máximo, por los rendimientos reales del inmueble requerido para la ejecución de obras de infraestructura de transporte.

Entidad adquirente: Persona de derecho público o su delegatario, según sea el caso, encargada de adelantar el proceso de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social. Las entidades adquirentes están enunciadas, entre otros, en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997, en el artículo 16 de la Ley 1º de 1991, en la Ley 105 de 1993, o en la norma que las modifique, derogue o complemente.

Proceso de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social: Conjunto de actuaciones administrativas y/o judiciales, en virtud del cual se logra la transferencia de los derechos reales a favor de la entidad adquirente, con el propósito de ser destinado a la ejecución y/o desarrollo de proyectos de infraestructura de transporte en los términos señalados en la Ley 1682 de 2013 modificada por la Ley 1742 de 2014. El proceso de adquisición se podrá adelantar por enajenación voluntaria o por expropiación judicial o administrativa según sea el caso, de conformidad con la normatividad vigente.

Enajenación voluntaria: Etapa del proceso de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social, en virtud de la cual, previo acuerdo de voluntades, se logra la transferencia del respectivo bien mediante la suscripción de un contrato de compraventa por escritura pública debidamente registrada.

Expropiación: Etapa del proceso de adquisición predial por motivos de utilidad pública e interés social que se utiliza cuando no se logra un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, en los términos y condiciones previstos en la Ley 1682 de 2013, modificada por la Ley 1742 de 2014, o cuando este es incumplido por el promitente vendedor.

Beneficiario de la indemnización: Persona natural o jurídica titular de los derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble objeto de expropiación y/o al respectivo poseedor regular de conformidad con las leyes vigentes.

CAPÍTULO II

Daño emergente y lucro cesante

ART. 4º—Componentes y procedencia de la indemnización. De conformidad con lo previsto por el artículo 37 de la Ley 1682 de 2013 modificado por el artículo 6o de la Ley 1742 de 2014, la indemnización está compuesta por el daño emergente cierto y consolidado, y el lucro cesante que se causen en el marco del proceso de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte.

ART. 5º—Daño emergente. Corresponde al valor del inmueble (terreno, construcciones y/o cultivos) y a los siguientes conceptos, que pueden generarse en el marco del proceso de adquisición predial para proyectos de infraestructura de las entidades adscritas al Ministerio de Transporte:

I. Notariado y registro:

Corresponde a los derechos notariales y de registro, exceptuando el impuesto de retención en la fuente, derivados de la legalización de la escritura pública de compraventa a favor de la entidad adquirente.

II. Desmonte, embalaje, traslado y montaje de bienes muebles (trasteo) en industrias:

Se refiere a los costos en que incurrirán los beneficiarios para efectos de trasladar los muebles que conforman la unidad industrial de su propiedad, ubicados en el inmueble objeto de adquisición, a otro lugar dentro del mismo municipio, o la reubicación de los mismos en el área remanente cuando la adquisición es parcial, a fin de continuar con la actividad industrial debidamente reconocida y autorizada.

ART. 6º—Lucro cesante. A continuación se presentan los conceptos que pueden ser objeto de reconocimiento en el marco del proceso de adquisición predial:

I. Pérdida de utilidad por contratos que dependen del inmueble objeto de adquisición:

Este concepto corresponde a las utilidades dejadas de percibir por los beneficiarios, derivados de contratos, tales como el de arrendamiento o aparcería, sobre parte o la totalidad del inmueble.

Se establecerá el ingreso derivado del contrato, tomando en consideración la información contenida en el respectivo contrato y la información tributaria y/o contable aportada por el beneficiario de la indemnización.

Dicho contrato deberá haber sido suscrito mínimo 6 meses antes de la fecha de elaboración del avalúo.

II. Pérdida de utilidad por otras actividades económicas:

Este concepto tendrá lugar en los casos en que el beneficiario realice en el inmueble una actividad económica diferente a las enunciadas en el numeral anterior y se establecerá el ingreso tomando en consideración la información tributaria y contable aportada por el beneficiario de la indemnización.

PAR. 1º—En caso que el beneficiario no esté obligado a presentar declaraciones tributarias, se tendrá en cuenta la información contable.

PAR. 2º—De conformidad con lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 1742 de 2014, el lucro cesante se reconocerá hasta por un término de seis (6) meses.

CAPÍTULO III

Disposiciones finales

ART. 7º—Entrega oportuna de documentación. La carga de la prueba documental soporte del reconocimiento de los elementos de daño emergente y lucro cesante antes expuestos, estarán a cargo del beneficiario de la indemnización y deben ser entregados en la etapa de identificación del inmueble, entendida esta, como el momento de la elaboración de la correspondiente ficha predial.

Esta documentación deberá entregarse a las entidades adscritas al Ministerio de Transporte que tengan a cargo la gestión predial o su delegado, en un tiempo máximo de 10 días calendario después de recibir la comunicación de solicitud documental. Esto delimita el encargo valuatorio del inmueble y aspectos a valorar del daño emergente o lucro cesante.

PAR. 1º—Los soportes remitidos de manera extemporánea por parte del propietario no serán contemplados dentro del encargo valuatorio y solo podrán ser reclamados en la etapa de expropiación.

PAR. 2º—El avaluador contemplará única y exclusivamente los aspectos identificados dentro del encargo valuatorio descritos por esta resolución en la etapa de enajenación voluntaria.

ART. 8º—La presente resolución aplicará para los inmuebles que a la fecha de publicación en el Diario Oficial, no tengan oferta de compra inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria.

(…)”.

A juicio de la actora, el acto acusado vulnera las siguientes normas:

Constitución Política.

“(…).

ART. 6º—Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

(…).

ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

(…).

ART. 114.—Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

El Congreso de la República, estará integrado por el Senado y la Cámara de Representantes.

(…).

ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)”.

LEY 489

“(…).

ART. 9º—Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PAR.—Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

ART. 10.—Requisitos de la delegación. En el acto de la delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

(…)”.

LEY 388

“(…)

ART. 6º—Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:

1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.

2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.

3. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.

El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras.

(…)”.

LEY 1682

“(…).

ART. 23.—Avaluadores y metodología de avalúo. El avalúo comercial para la adquisición o expropiación de los inmuebles requeridos para proyectos de infraestructura de transporte será realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, o la autoridad catastral correspondiente o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y autorizadas por las Lonjas de Propiedad Raíz.

El avalúo comercial, de ser procedente, incluirá el valor de las indemnizaciones o compensaciones que fuera del caso realizar por afectar el patrimonio de los particulares.

Para la adquisición o expropiación de inmuebles requeridos en proyectos de infraestructura de transporte, el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, IGAC, tendrá como función adoptar las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que deben aplicarse en la elaboración de los avalúos comerciales y su actualización. Cuando las circunstancias lo indiquen, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, introducirá las modificaciones que resulten necesarias.

Las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos establecidos y/o modificados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, son de obligatorio y estricto cumplimiento para los avaluadores, propietarios y responsables de la gestión predial en proyectos de infraestructura de transporte.

PAR.—El retardo injustificado en los avalúos realizados es causal de mala conducta sancionable disciplinariamente, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que pueda incurrir el avaluador.

PAR. 2º—“Parágrafo adicionado por el artículo 18 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:” En las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que adopte e Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, en cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, no procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas, autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas en los términos del artículo 4º de la Ley 1228 de 2008.

(…)”.

LEY 962

“(…).

ART. 1º—Objeto y principios rectores. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados:

(…).

2. Procedimiento para establecer los trámites autorizados por la ley. “Numeral modificado por el artículo 39 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:” Las entidades públicas y los particulares que ejercen una función administrativa expresamente autorizadas por la ley para establecer un trámite, deberán previamente someterlo a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública adjuntando la manifestación del impacto regulatorio, con la cual se acreditará su justificación, eficacia, eficiencia y los costos de implementación para los obligados a cumplirlo; así mismo deberá acreditar la existencia de recursos presupuestales y administrativos necesarios para su aplicación. En caso de encontrarlo razonable y adecuado con la política de simplificación, racionalización y estandarización de trámites, el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Para el cumplimiento de esta función el Departamento Administrativo de la Función Pública contará con el apoyo de los comités sectoriales e intersectoriales creados para tal efecto. Asimismo, podrá establecer mecanismos de participación ciudadana a fin de que los interesados manifiesten sus observaciones.

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública rendirá, al inicio de cada período de sesiones ordinarias, informe a las comisiones primeras de cada Cámara sobre la expedición de los nuevos trámites que se hayan adoptado.

PAR. 1º—El procedimiento previsto en el presente artículo no se aplicará cuando se trate de adoptar trámites autorizados por los decretos expedidos durante los estados de excepción, con motivo de la declaratoria de un estado de catástrofe o emergencia natural o cuando se requiera la adopción inmediata de medidas sanitarias para preservar la sanidad humana o agropecuaria.

PAR. 2º—Las asambleas departamentales y los concejos distritales o municipales únicamente podrán adoptar, mediante ordenanza o acuerdo, las medidas que se requieran para la implementación o aplicación de los trámites creados o autorizados por la ley.

(…)”.

RESOLUCIÓN 898 DE 2014 DEL IGAC

“(…).

ART. 17.—Daño emergente. A continuación se presentan algunos conceptos de daño emergente, que usualmente se pueden generar en el marco del proceso de adquisición predial:

1. Notariado y registro:

Corresponde a los pagos que tiene que hacer el propietario para asumir los costos de notariado y registro inherentes, entre otros, a los siguientes trámites:

— Escritura pública de compraventa a favor de la entidad adquirente y su registro en el folio de matrícula inmobiliaria.

— Levantamiento de las limitaciones al dominio, en el evento en que sobre el bien objeto de adquisición existan esta clase de restricciones que impidan la transferencia.

Para efectos del cálculo de este concepto se tendrán en cuenta las tasas y/o tarifas establecidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, referidas a los costos de escrituración e inscripción en el respectivo certificado de libertad y tradición contenidos en los decretos nacionales 650 de 1996,1681 de 1996, 1428 de 2000 y demás normas vigentes, así como aquellas que los modifiquen, complementen o deroguen, la naturaleza jurídica de la entidad adquirente, y se tomará el valor comercial del inmueble correspondiente a terreno, construcciones y/o cultivos, elaborado en el marco del proceso de adquisición predial. Para efectos de este cálculo, el valor comercial no incluye la indemnización.

2. Desmonte, embalaje, traslado y montaje de bienes muebles:

Se refiere a los costos en que incurrirán los beneficiarios para efectos de trasladar los muebles de su propiedad, ubicados en el inmueble objeto de adquisición, a otro lugar, o la reubicación en el área remanente cuando la adquisición es parcial, e incluye, entre otros, los siguientes conceptos:

— Desinstalación y/o desmonte de bienes muebles, retiro y su embalaje.

— Traslado a un lugar del mismo municipio o distrito en el que se encuentre el inmueble objeto de adquisición, salvo que no exista oferta inmobiliaria de bienes similares, evento en el cual se deberá calcular el valor del traslado al municipio más cercano que sí la ofrezca o traslado al área remanente en caso de que la adquisición sea parcial.

En caso de que se requiera el pago de arriendo o bodegaje provisional mientras se adquiere el inmueble que reemplazará aquel objeto de adquisición, se deberán calcular dos traslados:

i) Del inmueble objeto de adquisición al inmueble arrendado o a la bodega, y

ii) De esta al inmueble de reemplazo.

— Reubicación, montaje y/o reinstalación de los muebles. Si la actividad que se desarrolle en el inmueble es productiva, es posible que se requiera la realización, entre otros, de obras civiles con el fin de poder realizar el montaje o reinstalación de los mencionados bienes.

Se deberá tener en cuenta la calidad y condición de estos bienes y la actividad en la que se los utiliza, ya que en algunos casos el desmonte, embalaje, traslado y reinstalación, requerirá un tratamiento especializado.

Para el cálculo de este concepto se debe realizar investigación de mercado y/o encuestas.

3. Desconexión de servicios públicos:

Corresponde a las tarifas por la desconexión, cancelación definitiva o traslado de cada servicio público domiciliario, existente en el respectivo inmueble o zona de terreno objeto de adquisición, en que tendrán que incurrir los propietarios para efectos de llevar a cabo la entrega real y material del bien a la entidad adquirente.

El valor por este concepto se establecerá tomando en consideración las tarifas fijadas por las empresas prestadoras de los diferentes servicios públicos domiciliarios, así como la información suministrada por la entidad adquirente sobre número y ubicación de contadores y acometidas.

4. Gastos de publicidad:

Este concepto se refiere, entre otros, a dos (2) ítems a saber:

— El reconocimiento y pago por los gastos publicitarios ya realizados y que a la fecha de la adquisición estén pendientes por ejecutarse (papelería impresa, publicaciones, propaganda pagada y no realizada), y

— Aquellos gastos publicitarios en los que se deberá incurrir para efectos de informar sobre el nuevo sitio al que se trasladará la actividad comercial. La determinación del medio publicitario depende de las condiciones propias de cada actividad económica, referidas a la clase y tamaño de la misma.

Los gastos por publicidad no se deben reconocer en los casos en los que los inmuebles objeto de adquisición son destinados en forma exclusiva al uso residencial.

Para el cálculo de este concepto se debe realizar investigación de mercado y/o encuestas.

5. Arrendamiento y/o almacenamiento provisional:

Cuando las condiciones especiales, y/o los plazos para la entrega del inmueble a la entidad adquirente, y/o la forma de pago que se defina en la oferta de compra, hagan necesario disponer del sitio para el traslado provisional de los bienes muebles, se realizará investigación de mercado y/o encuestas con el fin de determinar el valor mensual del arrendamiento y/o almacenamiento.

Para determinar el plazo de arrendamiento y/o almacenamiento se tendrá en cuenta el tiempo para adquirir o conseguir el inmueble de reemplazo y su correspondiente adecuación, de ser el caso.

6. Impuesto predial:

Se debe pagar el impuesto predial en forma proporcional. El propietario solamente debe asumir el tiempo en que tuvo la propiedad y la entidad adquirente el período restante del correspondiente periodo fiscal.

Para efectos del cálculo se deberá establecer el monto del impuesto pagado por el propietario, sin contar multas o sanciones, indicando igualmente el valor diario del mismo. Si la adquisición es parcial, el cálculo deberá ser proporcional al avalúo catastral y a la tarifa aplicada al área objeto de adquisición.

La entidad adquirente reconocerá y pagará el valor diario establecido por el avaluador, multiplicando dicho valor por el número de días del periodo fiscal en que la propiedad estará a cargo de la entidad.

7. Adecuación del inmueble de reemplazo:

Corresponde a los pagos que el beneficiario tendrá que realizar para efectos de adecuar el inmueble que compre para reemplazar aquel objeto de adquisición, ajustándolo a las condiciones especiales que requiera.

Tiene lugar en los casos en que el inmueble a reemplazar presenta características especiales, que no se encuentran normalmente en los bienes ofrecidos en el mercado inmobiliario, debido a que estas corresponden a los requerimientos propios de una determinada actividad productiva, y que no pueden ser trasladadas al predio de reemplazo.

En los casos en que no sea posible adecuar un inmueble de remplazo, deberá pagarse el valor de reposición a nuevo de las construcciones, descontando el valor de las construcciones depreciadas ya calculadas en la valoración del terreno, construcción y/o cultivos, que tenía el inmueble adquirido por la entidad.

Para el cálculo de este concepto se realizarán presupuestos de obra, investigación de mercado, consultas de información oficial y/o consultas a personas expertas.

PAR.—En el caso en que no sea posible encontrar un inmueble de reemplazo, deberá dejarse constancia escrita y bajo la gravedad del juramento de esta situación en el informe, al momento de la realización del cálculo.

8. Adecuación de áreas remanentes:

Habrá lugar a su reconocimiento en los casos de adquisición parcial de inmuebles, y corresponde a las adecuaciones de áreas construidas remanentes que no se hayan tenido en cuenta en la valoración comercial de terreno, construcciones y cultivos, en los términos del numeral 5 del artículo 21 del Decreto Nacional 1420 de 1998, o la norma que lo modifique, derogue, complemente o adicione. Se reconocerá el valor de reposición a nuevo de las construcciones.

Para el cálculo de este concepto se realizarán presupuestos de obra, en cuya realización se tendrá en cuenta investigación de mercado, consultas de información oficial y/o consultas a personas expertas.

9. Perjuicios derivados de la terminación de contratos:

Corresponde a las erogaciones de dinero que hará el beneficiario a favor de terceros, por cuenta de las sanciones o indemnizaciones por terminación anticipada de contratos, tales como de arriendo y aparcería, cuyo objeto sea el inmueble que será adquirido.

Se reconocerá en forma exclusiva para los casos en que el proceso de adquisición predial se adelante por enajenación voluntaria. En caso de expropiación no podrán tasarse perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones contractuales con terceros, porque según lo previsto por la Ley 9ª de 1989, artículo 26 inciso final, la expropiación constituye fuerza mayor.

Para el cálculo de este concepto se tendrá en cuenta lo previsto en las cláusulas del respectivo contrato con los terceros y la normatividad vigente sobre la materia.

PAR.—Los conceptos por los cuales se puede generar daño emergente, enunciados en el presente artículo, son indicativos y no excluyen otros conceptos que se demuestren y puedan ser reconocidos en el cálculo de la indemnización.

ART. 18.—Lucro cesante. A continuación se presentan algunos conceptos de lucro cesante, que usualmente se pueden generar en el marco del proceso de adquisición predial:

1. Pérdida de utilidad por contratos que dependen del inmueble objeto de adquisición:

Este concepto corresponde a las utilidades dejadas de percibir por los beneficiarios, derivados de contratos, tales como el de arrendamiento o aparcería, sobre parte o la totalidad del inmueble.

Para el cálculo de este concepto se establecerá el ingreso derivado del contrato, tomando en consideración la información contenida en el respectivo contrato.

Esta información se verificará con investigación de mercado, la cual permitirá determinar la renta que el mercado está dispuesto a pagar por dicho contrato.

Si se encuentran diferencias entre lo pactado en el contrato y el resultado de la investigación de mercado, prevalecerá el último para efectos del cálculo de la utilidad.

Adicionalmente, se tendrá en cuenta la información tributaria y/o contable aportada para efectos del cálculo.

Una vez determinado el ingreso derivado del contrato, se establecerán los costos en que el beneficiario debe incurrir para efectos de recibir el respectivo ingreso, tales como tributos que debe pagar por el inmueble, el mantenimiento del inmueble, la administración y los servicios públicos, de ser el caso.

La utilidad será el resultado de descontar del ingreso definido los costos determinados.

2. Pérdida de utilidad por otras actividades económicas:

Este concepto tendrá lugar en los casos en que el beneficiario realice en el inmueble una actividad económica diferente a las enunciadas en el numeral anterior, y en términos generales su cálculo seguirá los mismos parámetros explicados para el caso de la pérdida de utilidad por contratos.

Para su cálculo se realizará un estudio de la actividad económica, con el fin de establecer el ingreso que estas producen, para lo cual el avaluador podrá acudir a información y estadísticas de entidades públicas y/o privadas, así como la información tributaria, contable y la aportada por el beneficiario.

(…)”.

RESOLUCIÓN 1044 DE 2014 DEL IGAC

“(…).

ART. 5º—Modificar. El artículo 17 numeral 6 Impuesto predial, cual quedará así:

ART. 17.—Daño emergente: A continuación se presentan algunos conceptos de daño emergente, que usualmente se pueden generar en el marco del proceso de adquisición predial:

(…).

6. Impuesto predial: este concepto se reconocerá de forma exclusiva para la adquisición total de predios, de conformidad al valor del impuesto predial y, de forma proporcional de acuerdo al trimestre en que se elabore el avalúo, así:

1º Trimestre: del 1º de enero hasta el 31 de marzo, se reconocerá el 75%.

2º Trimestre: del 1º de abril hasta el 30 de junio, se reconocerá el 50%.

3º Trimestre: del 1º de julio al 30 de septiembre, se reconocerá el 25%

4ª Trimestre: del 1º de octubre al 31 de diciembre, se reconocerá el 0%.

Parágrafo: se suprimen los numerales 4 Gastos de publicidad y, 7 adecuación del inmueble de reemplazo, del artículo 17.

(…)”.

RESOLUCIÓN 316 DE 2015 DEL IGAC

“(…).

ART. 2º—Modificar. El artículo 18 A, régimen de transición, adicionado a la Resolución 898 de 2014, mediante Resolución 1044 de 2014, quedará así:

“ART. 18A.—Régimen transitorio. Las normas, métodos, parámetros, criterios, y procedimientos establecidos en la presente resolución se aplicarán en la elaboración y actualización de avalúas comerciales que se requieran, para los proyectos de infraestructura de transporte de la Ley 1682 de 2013 y las entidades del orden nacional que requieran ajustar sus procedimientos internos, podrán bajo su responsabilidad empezar a aplicar las normas previstas en esta resolución a más tardar el primero de octubre de 2015, para que antes de esa fecha efectúen los ajustes de sus procedimientos internos. En todo caso, deben informar al IGAC el momento a partir del cual empezaran a implementar la metodología aquí descrita.

Los procesos de adquisición predial en curso, al momento de entrar en vigencia la Ley 1682 de 2013, tendrán plenos efectos, seguirán y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

(…)”.

Arguye la demandante que con la expedición del acto acusado, el Ministerio de Transporte excedió los límites legales por falta de competencia, en tanto que el Congreso de la República delegó la función de establecer los elementos de los avalúos de inmuebles para proyectos de infraestructura del transporte con sus componentes de daño emergente y lucro cesante en el IGAC, entidad que profirió las Resoluciones 898 del 19 de agosto de 2014, 1044 del 29 de septiembre de 2014 y 316 del 18 de marzo de 2015 en uso de sus facultades legales.

Asegura que, la entidad demandada pretende usurpar las funciones del IGAC al modificar los términos enunciativos de los conceptos indemnizatorios de daño emergente y lucro cesante en los avalúos de inmuebles para proyectos de infraestructura adscritos al Ministerio de Transporte, olvidando que, en todo caso, el IGAC ha propendido por una normativa que beneficia a los titulares de derechos reales principales de inmuebles, en el sentido que pueden obtener el precio justo sobre tal concepto.

Aduce que, mientras el acto demandado se encuentre vigente, se les está desconociendo a los ciudadanos que se encuentran en procesos de adquisición predial para ese tipo de proyectos, los principios de reparación integral y justa, con un tratamiento desigual frente al resto de proyectos de infraestructura de las demás entidades estatales, pues la reglamentación impuesta es contraria a la requerida por el IGAC, sometiéndolos a plazos perentorios muy reducidos.

Agrega que, no se produjo una delegación de funciones a la entidad demandada, pues la facultad de indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura es del IGAC.

Para resolver observa el despacho que, mediante la Ley 1682 se adoptaron medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte.

La citada norma, en su artículo 20, establece que “La adquisición predial es responsabilidad del Estado y para ello la entidad pública responsable del proyecto podrá adelantar la expropiación administrativa con fundamento en el motivo definido en el artículo anterior, siguiendo para el efecto los procedimientos previstos en las Leyes 9a de 1989 y 388 de 1997, o la expropiación judicial con fundamento en el mismo motivo, de conformidad con lo previsto en las Leyes 9ª de 1989, 388 de 1997 y 1564 de 2012”.

Ahora, para efectos del avalúo comercial para la adquisición o expropiación de los inmuebles, el artículo 23 de la Ley en comento indicó:

“(…).

ART. 23.—Avaluadores y metodología de avalúo. El avalúo comercial para la adquisición o expropiación de los inmuebles requeridos para proyectos de infraestructura de transporte será realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, o la autoridad catastral correspondiente o las personas naturales o jurídicas de carácter privado registradas y autorizadas por las Lonjas de Propiedad Raíz.

El avalúo comercial, de ser procedente, incluirá el valor de las indemnizaciones o compensaciones que fuera del caso realizar por afectar el patrimonio de los particulares.

Para la adquisición o expropiación de inmuebles requeridos en proyectos de infraestructura de transporte, el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi”, IGAC, tendrá como función adoptar las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que deben aplicarse en la elaboración de los avalúos comerciales y su actualización. Cuando las circunstancias lo indiquen, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, introducirá las modificaciones que resulten necesarias.

Las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos establecidos y/o modificados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, son de obligatorio y estricto cumplimiento para los avaluadores, propietarios y responsables de la gestión predial en proyectos de infraestructura de transporte.

PAR.—El retardo injustificado en los avalúos realizados es causal de mala conducta sancionable disciplinariamente, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que pueda incurrir el avaluador.

PAR. 2º—“Parágrafo adicionado por el artículo 18 de la Ley 1882 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:” En las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que adopte e Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC , en cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, no procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas, autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas en los términos del artículo 4o de la Ley 1228 de 2008.

(…)”. (Resaltado fuera del texto original).

Por su parte, el artículo 37 ibídem señaló lo siguiente:

“(…).

ART. 37.—El precio de adquisición en la etapa de enajenación voluntaria será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, los catastros descentralizados o por peritos privados inscritos en lonjas o asociaciones, de conformidad con las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que sean fijados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC.

El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir y su destinación económica y, de ser procedente, la indemnización que comprenderá el daño emergente y el lucro cesante.

(…)”. (Resaltado fuera del texto original).

En ese orden de ideas, de las normas transcritas se infiere con claridad que la función de adoptar las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que deben aplicarse en la elaboración de los avalúos comerciales en proyectos de infraestructura de transporte corresponde al IGAC, por lo que es esa entidad la competente para indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte.

En virtud de lo anterior, el IGAC expidió las Resoluciones 898 de 2014 y 1044 de 2014, mediante las cuales fijó los elementos de daño emergente y lucro cesante que se pueden generar en el marco del proceso de adquisición predial de la siguiente manera:

Daño emergente:

1. Notariado y Registro.

2. Desmonte, embalaje, traslado y montaje de bienes muebles.

3. Desconexión de servicios públicos.

4. Arrendamiento y/o almacenamiento provisional.

5. Impuesto predial.

6. Adecuación de áreas remanentes.

7. Perjuicios derivados de la terminación de contratos.

Lucro cesante:

1. Pérdida de utilidad por contratos que dependen del inmueble objeto de adquisición.

2. Pérdida de utilidad por otras actividades económicas.

En este panorama, la entidad demandada expidió la Resolución 2684 de 2015, en la que indicó los elementos de daño emergente y lucro cesante, que ya habían sido señalados por el IGAC conforme a la competencia prevista en los artículos 23 y 37 de la Ley 1682. Al respecto, el acto acusado resaltó:

Daño emergente:

1. Notariado y Registro.

2. Desmonte, embalaje, traslado y montaje de bienes inmuebles (trasteo) en industria.

Lucro cesante:

1. Pérdida de utilidad por contratos que dependen del inmueble objeto de adquisición.

2. Pérdida de utilidad por otras actividades económicas.

Como fundamento de lo anterior, el Ministerio de Transporte adujo que mediante Circular Externa 1000/8002015CI214 de 2014, el IGAC señaló que los conceptos de daño emergente y lucro cesante dispuestos en las resoluciones 898 de 2014 y 1044 de 2014 no eran taxativos ni excluyentes y que, por tanto, “resulta necesario indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, contenidos en la Ley 1682 de 2013 modificada por la Ley 1742 de 2014, para las entidades adscritas al Ministerio de Transporte”.

Dicho argumento, prima facie, resulta contrario a la norma superior que precisamente es invocada en la mencionada circular, pues de ser “necesario”, como lo dice el Ministerio, indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, ello, se reitera es una competencia asignada al IGAC y, por consiguiente seria esta entidad la facultada para “indicar” los mencionados elementos.

De ahí que, para la Sala Unitaria, en un primer análisis de legalidad de la resolución demandada, se pueda colegir que la regulación del Ministerio de Transporte excedió las competencias asignadas por el legislador, comoquiera que dicha entidad se arrogó la facultad de indicar los elementos de daño emergente y lucro cesante que deben ser objeto de avalúo en los procesos de adquisición de predios para proyectos de infraestructura de transporte, que corresponde al IGAC, conforme se desprende de los artículos 23 y 37 de la Ley 1682.

En efecto, el Ministerio de Transporte invocó como sustento de la resolución acusada las atribuciones legales dispuestas en los artículos 1º de la Ley 1228(17) y 2º(18), numeral 2.2 y 6º(19), numerales 6.1 y 6.2, del Decreto 087 de 2011. Empero, de tales normas no es posible inferir, prima facie, la competencia aducida, puesto que ellas se refieren a “las vías que conforman el Sistema Nacional de Carreteras o Red Vial Nacional” y, “a la estructura del Ministerio de Transporte y las funciones de sus dependencias”.

Es preciso señalar que “El principio de legalidad previsto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política (C.P.), es un postulado esencial del Estado social de derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, por lo que se proscriben las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de las mismas(20)”. En tal sentido, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido(21):

“(…)…La competencia de las autoridades estatales constituye un ingrediente vital del Estado de derecho que nos rige y del cual es una manifestación el principio de legalidad, que impone límites a las actuaciones de aquéllas, consistentes en que los funcionarios estatales sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizados por la Constitución y la ley…”. Así lo disponen el artículo 6º de la Constitución Política, según el cual “…Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y el artículo 121 ibídem que dice “… Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Ese marco de la actuación de las autoridades que define la Constitución Política debe observarse desde los ámbitos material, temporal y territorial, en los términos previstos por el ordenamiento jurídico positivo, pues estos factores determinan la esfera de atribuciones que las entidades y órganos del Estado pueden y deben ejercer legítimamente; por lo mismo, la competencia está delimitada por normas de orden público, de carácter imperativo, las cuales constituyen garantía para los administrados frente a los posibles abusos o excesos de poder de las autoridades públicas.

Así, la competencia constituye un presupuesto esencial para la validez de los actos administrativos, de manera que, al hallarse afectado el acto por la ausencia de la misma, la nulidad emerge sin que exista posibilidad de ser saneada (…)”.

Siendo ello así, para el despacho se reúnen los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar solicitada, en tanto en un análisis inicial del acto acusado y su comparación con los artículos 23 y 37 de la Ley 1682, se evidencia la violación de la norma superior, al haber la entidad demandada regulado una materia que fue atribuida por el legislador al IGAC, por lo que resulta procedente la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2684 de 2015.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

DECRÉTESE la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2684 del 6 de agosto de 2015, expedida por el Ministerio de Transporte.

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: María Elizabeth García González.

1 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

2 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”.

3 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”.

4 “Por medio de la cual se fijan normas, métodos, parámetros, criterios, y procedimientos para la elaboración de avalúos comerciales requeridos en los proyectos de infraestructura de trasporte a que se refiere la Ley 1682 de 2013”.

5 “Por medio de la cual se modifica parcialmente y se adiciona la Resolución 898 de 2014 que fija normas, métodos, parámetros, criterios, y procedimientos para la elaboración de avalúos comerciales requeridos en los provectos de infraestructura de transporte a que se refiere la Ley 1682 de 2013”.

6 “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución número 898 de 2014 que fija normas, métodos, parámetros, criterios, y procedimientos para la elaboración de avalúos comerciales requeridos en los proyectos de infraestructura de transporte a que se refiere la Ley 1682 de 2013”.

7 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.

8 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

9 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (exp. 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”

10 Artículo 230 del CPACA.

11 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

12 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:
(…)

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos …El propio artículo 231 del CPACA da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.

13 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (num. 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (num. 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (num. 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (num. 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (num. 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (par.).

14 Providencia citada ut supra, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

15 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (exp. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto).

16 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (exp. 2013 00503. C.P. Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

17 ART. 1º—Para efectos de la aplicación de la presente ley, las vías que conforman el Sistema Nacional de Carreteras o Red Vial Nacional se denominan arteriales o de primer orden, intermunicipales o de segundo orden y veredales o de tercer orden. Estas categorías podrán corresponder a carreteras a cargo de la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios. El Ministerio de Transporte será la autoridad que mediante criterios técnicos, determine a qué categoría pertenecen.

18 ART. 2º—Funciones. Corresponde al Ministerio de Transporte cumplir, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 (…)”.

19 ART. 6º—Funciones del Despacho del Ministro de Transporte. Son funciones del despacho del Ministro de Transporte, además de las señaladas por la Constitución Política y la ley, las siguientes:
6.1. Orientar, dirigir, coordinar, planificar, controlar y evaluar el cumplimiento de las
funciones a cargo del Sector, en materia de transporte, tránsito e infraestructura de todos los modos.
6.2. Definir y establecer las políticas en materia de transporte, tránsito, e infraestructura de todos los modos.

20 Ver concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, M.P. Germán Alberto Bula Escobar. 26 de marzo de 2014. Radicación 11001-03-06-000-2013-00383-00.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de octubre de 2012, Rad. 26.140, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.