Auto 2017-00606 de agosto 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 13001-23-33-000-2017-00606-01

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Actor: Carlos Alberto Barrios Gómez

Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa – Concejal de Cartagena

Nulidad electoral – Auto

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diecisiete

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

En los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto dictado el 12 de junio de 2017, mediante el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto censurado.

Además, como se sustentará más adelante, por virtud del artículo 152.8 del CPACA este es de aquellos procesos que corresponde ser fallado en dos instancias, la primera, ante el tribunal respectivo y la segunda, ante la Sección Quinta de esta corporación.

2. Oportunidad del recurso.

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó personalmente al demandado el 17 de julio de 2017(6), y el recurso se interpuso el día 19 de julio de esa misma anualidad(7).

3. Problema jurídico.

Se determinará si, conforme al recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Tribunal Administrativo de Bolívar erró al decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Lo anterior, por: (i) la supuesta falta de competencia para tramitar el proceso, (ii) la vigencia de la inhabilidad sobreviniente que dio lugar a la vacante en el Concejo de Cartagena, (iii) la naturaleza del acto acusado, que a juicio del recurrente, es de ejecución y (iv) el carácter enunciativo de las faltas que dan lugar al llamamiento, contenidas en el artículo 134 Constitucional.

4. Marco Teórico: i) La naturaleza de la falta que se origina con un fallo de responsabilidad fiscal y ii) La evolución normativa de la figura del llamamiento.

Por efectos metodológicos y atendiendo a las particulares del caso sometido a consideración de la sección, es menester realizar algunas consideraciones, de un lado, respecto a la naturaleza de la falta que se deriva de un fallo de responsabilidad fiscal y, de otro, en relación con el desarrollo normativo del artículo 134 de la Carta Política y sus alcances en la figura del llamamiento.

4.1. Del fallo de responsabilidad fiscal se desprende una inhabilidad sobreviviente que materializa una falta absoluta, en aquellos eventos en los que aquel se produce cuando el elegido se encuentra en ejercicio del cargo.

El fallo de responsabilidad fiscal, como inhabilidad para acceder o mantenerse en un cargo público está prevista en el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 732 de 2002(8) —Código Disciplinario Único—.

La inhabilidad será “tradicional o previa”, si el fallo de responsabilidad fiscal tiene lugar antes del acceso al cargo y, “sobreviniente”, cuando aquel se dicta estando en ejercicio del mismo: recuérdese que lo que se prohíbe es el “desempeño” del cargo público, aspecto que cobija su acceso y el mantenerse en él, según el escenario que corresponda.

La segunda de las modalidades -la sobreviniente- es la que resulta relevante para el caso sometido a consideración de la Sala, en atención a la situación fáctica que nos ocupa, y por ello, de ella es la que se ocuparán estas consideraciones.

La norma en comento además establece, específicamente en su parágrafo, que la inhabilidad cesa cuando la Contraloría declara haber recibido el pago correspondiente, lo que podría generar algunas inquietudes en relación con la naturaleza de la falta que se genera —absoluta o temporal—, una vez el funcionario es separado de su cargo.

Aunque de la redacción del artículo podría pensarse que la inhabilidad da lugar a una falta temporal, debido a que aquella puede superarse con el pago, lo cierto es que el Consejo de Estado, en un estudio más profundo de la situación, concluyó que la materialización de esta inhabilidad —en su modalidad sobreviniente— deriva en una falta absoluta y, por ende, impone la separación del cargo de manera definitiva y no solo transitoria, con las consecuencias que de ello se deriven.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, mediante Concepto 2099 de abril de 2012 en el que respecto a la falta que se derivaba del numeral 4º del artículo 38 de la Ley 732 de 2002 señaló que:

“Lo que la norma realmente indica, es que si la Contraloría competente declara haber recibido el pago o si la Contraloría General de la República excluye al responsable del boletín de responsables fiscales, la inhabilidad deja de producir efectos hacia el futuro, y por tanto el sujeto afectado puede aspirar al ejercicio de posteriores actividades referidas al sector público”(9).

La anterior postura fue avalada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2013. En la providencia, se estudió la legalidad del acto a través del cual se convocó a elecciones para proveer la vacancia en la Gobernación del Valle del Cauca por la inhabilidad sobreviniente derivada del fallo de responsabilidad fiscal proferido contra el entonces gobernador, concluyendo que la falta era absoluta, y por ende, correspondía convocar elecciones para proveer ese cargo. Específicamente, la Sala Electoral señaló:

“(…) la falta que se originó con ocasión de la vacante en el cargo de Gobernador del Valle fue absoluta, pues como se estableció en precedencia, el señor Useche al haber sido declarado responsable fiscalmente quedó inhabilitado para desempeñar cargos públicos; y, por haberse cometido la conducta a título de culpa grave, su retiro procedía de manera inmediata tal como lo estableció la Corte Constitucional en la Sentencia C-038 de 1996, lo que hace de este tipo de falta, se reitera, una de carácter absoluto(10).

También explicó que había de tenerse en cuenta el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, que dispone: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”.

Sin embargo, se precisó que esa norma fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en Sentencia C-38 de 1996 quien lo declaró exequible “pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado al funcionario público a los que se refiere dicho concepto”.

Para llegar a tal conclusión, la Corte consideró que si se permitiera a quien ha incurrido en dolo o culpa, poner término a la situación que dio origen a la inhabilidad dentro del término de 3 meses, para no ser retirado inmediatamente, “los principios en que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa de posesionarlo”.

En ese entendido, se concluyó: “el retiro inmediato del servicio del señor Useche de la Cruz se dio en virtud del mandato del artículo 6º de la Ley 190 de 1995 junto con el fallo de constitucionalidad contenido en la Sentencia C-38 de 1996, conforme al cual, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se da a título de culpa grave o dolo, el retiro del servicio es inmediato. Esta circunstancia se predica del señor Useche, en la medida en que fue declarado responsable fiscalmente a título de culpa grave”(11).

Bajo este panorama, no cabe duda que el fallo de responsabilidad fiscal, que presupone la existencia de dolo o culpa grave, genera una falta absoluta e inmediata, circunstancia que a su vez deriva no solo en la separación del cargo, sino en la necesidad de acudir a las reglas que el ordenamiento jurídico previó para la provisión de la vacante generada.

En efecto, dichas reglas dependerán de la naturaleza del cargo o curul por proveer, es decir, en materia electoral habrá de tenerse en cuenta si se trata de cargo unipersonal o de una curul al interior de una corporación pública de elección popular.

4.2. Desarrollo histórico del artículo 134 Constitucional

Habiéndose establecido que un fallo de responsabilidad fiscal conlleva una inhabilidad sobreviviente que materializa una falta absoluta, corresponde ocuparnos de si aquella vacante, cuando se da al interior de una corporación pública de elección popular, debe ser reemplazada llamamiento o no silla vacía.

En la historia constitucional colombiana, pocos temas han tenido tantas regulaciones como el relativo a la forma de suplir las vacancias generadas en las corporaciones públicas. En efecto, ese asunto ha sido objeto de reforma constitucional en 3 ocasiones, en las cuales se le ha asignado a tal norma consecuencias totalmente distintas. Veamos:

• El texto primigenio de la Constitución

La Constitución de 1991 se ocupó de regular como debían suplirse las vacancias absolutas generadas por los Congresistas. Por ello, el texto primigenio de la Carta Política estipuló:

“ART. 134.—Las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serán suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente.

Como puede observarse, la versión original de la Constitución frente a ese tópico era sencilla y no contenía mayores regulaciones, pues se limitaba únicamente a los miembros del Congreso de la República que generaran vacancias por faltas absolutas. Sin embargo, no se ahondó en cuales podían ser esas faltas ni tampoco se hizo extensiva la regulación a otras corporaciones públicas”.

• El Acto Legislativo 1 de 1993

No obstante, prontamente el Constituyente encontró la necesidad de ampliar el ámbito de aplicación de la norma en comento, no solo porque el evento a regular, esto es, las faltas absolutas también podían presentarse en corporaciones públicas distintas al Congreso de la República, sino porque, además, era necesario establecer con mayor detalle cómo debía escogerse a la persona que supliría la falta absoluta, para lo cual se consagró la figura de los suplentes.

En consecuencia, el Acto Legislativo 1 de 1993 modificó el artículo 134 de la Constitución en el siguiente sentido:

“ART. 134.—Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

• El Acto Legislativo 1 de 2009

En el año 2009, la disposición constitucional objeto de estudio fue, nuevamente, objeto de reforma a través del Acto Legislativo 1. En esta oportunidad, la modificación fue mucho más profunda, ya que el cambio no solo buscaba regular lo relativo a las faltas temporales o absolutas que pudieran presentarse en las corporaciones públicas, sino que, además, tenía como propósito fortalecer y depurar las colectividades políticas. El tenor literal del artículo 134 de la Constitución con la aludida reforma constitucional consagraba:

“Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la corporación pública.

No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos.

Cuando ocurra alguna de las circunstancias que implique que no pueda ser reemplazado un miembro elegido a una corporación pública, para todos los efectos de conformación de quórum, se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas.

Si por faltas absolutas, que no den lugar a reemplazo, los miembros de cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Gobierno convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falte más de dieciocho (18) meses para la terminación del período.

“PAR. TRANS.—El régimen de reemplazos establecido en el presente artículo se aplicará para las investigaciones judiciales que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.

Como puede observarse, a través el Acto Legislativo 1 de 2009 no solo se eliminó la figura de los suplentes, sino que se creó un sistema complejo que, según las circunstancias, derivaría bien en la figura del llamamiento, o en lo que comúnmente se conoció como la “Silla Vacía”.

En efecto, la aludida reforma constitucional buscó diferenciar los eventos en los que era posible que la vacancia dejada por un miembro de una corporación pública permitiera que una nueva persona pudiera ocupar el cargo. Por ello, la Constitución distinguió entre la falta temporal y la falta absoluta.

Frente al primero evento -falta temporal- se consagró, simple y llanamente que esa circunstancia no daría lugar al reemplazo; por su parte, respecto al segundo evento -falta absoluta- se determinó que dependiendo de la causa que la originara se podía hacer o no el reemplazo correspondiente.

Así las cosas, si la falta absoluta se originaba en circunstancias de fuerza mayor como la muerte o la incapacidad física absoluta para el desempeño del cargo, el miembro de la corporación pública podía ser sustituido por el candidato de su partido que le siguiere en votación y no hubiese resultado electo —en el caso de listas abiertas—, o por quien continuara en orden de inscripción —en el evento de lista cerrada—, es decir, en esos casos sería posible hacer un llamamiento.

Lo propio sucedería si la falta absoluta se derivaba de la declaratoria de nulidad de la elección, de la renuncia aceptada, la sanción disciplinaria, la perdida de investidura y/o la condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

En contraste, el Constituyente prohibió el reemplazo del miembro de la corporación pública cuya falta absoluta se originara en la orden de captura emitida “dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad”. En otras palabras, si la incapacidad para desempeñar el cargo de elección popular se fundamentaba en las causas antes descritas, no existía la posibilidad de que la curul pudiera ser ejercida por otro candidato del partido de la persona que había sido despojada de su dignidad.

Lo anterior, por cuanto como se explicó en precedencia lo que se buscaba era depurar a las colectividades políticas e imponerles, si se quiere, una sanción por permitir que personas con nexos con grupos al margen de la ley militaran en sus filas. En efecto, la consecuencia directa de esta prohibición era la imposibilidad de reconformar la bancada, y por ende, limitar la toma decisiones de la colectividad, ya que el quórum de la corporación se mantenía incólume.

• El Acto Legislativo 2 de 2015

En el año 2015 el artículo 134 Constitucional fue nuevamente objeto de trasformación, esta vez no solo para trasladar la competencia de regulación sobre el punto al legislador, sino para: i) reglamentar -en el parágrafo transitorio- lo relacionado con las faltas temporales; ii) prever que algunas de ellas sí darían lugar al reemplazo del miembro de corporación pública en el que se presentara esa situación y iii) añadir nuevos eventos de “silla vacía” —los derivados de los delitos contra la administración pública—. Así pues, el texto actualmente vigente del artículo 134 Superior establece:

“Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por delitos de lesa humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.

Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas.

Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.

“PAR. TRANS.—Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo”.

La propia Constitución estableció, mientras el legislador se ocupa de la materia, el régimen de llamamientos temporales y definitivos aplicables al interior de las corporaciones pública de elección popular.

El parágrafo transitorio, que por supuesto debe ser analizado con el resto de la norma, es el que el demandante considera vulnerado con el llamamiento demandado ya que, a su juicio, el evento de responsabilidad fiscal no puede tener la consecuencia de reemplazar la curul, sino que aquella debe dejarse vacía.

La tesis propuesta por el demandante fue acogida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y, por ello, decretó la suspensión provisional del llamamiento demandado a título de medida precautelar.

5. Caso concreto

Decantando lo anterior, corresponde a la Sala examinar los argumentos presentados en el recurso de apelación impetrado contra la decisión de suspensión provisional proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar:

5.1. La competencia para tramitar el proceso.

De conformidad con el artículo 152 del CPACA, a los tribunales administrativos les corresponde conocer, en primera instancia, entre otros, de los siguientes asuntos:

“8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento”.

Dicha norma debe entenderse, conjuntamente, con el artículo 139 de la misma codificación que dispone cuáles son los actos electorales pasibles de ser controlados por la vía de la nulidad electoral. La referida norma, en su parte pertinente, establece:

“Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas”.

El artículo 139, entonces, identifica los actos electorales que pueden controlarse por la vía de la nulidad electoral, y que son cuatro, (i) la elección popular, (ii) la elección de cuerpo colegiado, (iii) el nombramiento y (iv) el llamamiento.

La competencia para tramitar tales nulidades electorales debe revisarse con parámetro en los artículos 149 a 155, también del CPACA Por ello, tratándose el acto acusado de uno electoral —llamamiento— de un concejal de capital de departamento, la competencia para tramitar y decidir el asunto corresponde, en los términos del artículo 152.8 precitado, en primera instancia, al tribunal administrativo del respectivo lugar y, en segunda, al Consejo de Estado a través de su Sala Especializada Electoral.

Así, no le asiste razón a la parte demandada en lo que a este reproche se refiere.

5.2. La vigencia de la inhabilidad sobreviniente que dio lugar a la vacante en el Concejo de Cartagena.

Para esta Sala, las consideraciones desarrolladas por el demandado sobre este particular en nada inciden en la decisión que ha de adoptarse en este auto.

Ciertamente, el hecho de que la inhabilidad —sobreviviente en este caso— del artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 no haya sido derogada no implica, automáticamente, que aquella genere lugar al llamamiento para proveer la curul. Lo anterior debido a que, una cosa es que se genere la vacante y otra, que esa vacante pueda o deba ser reemplazada.

Además, es preciso tener presente que la controversia que ocupa la atención de la Sala no es la relativa a la adecuada remoción del Concejal Barrios Gómez, lo que además se materializó mediante acto independiente del acusado, sino la del llamamiento del nuevo concejal.

Por ello, tampoco le asiste razón al recurrente sobre el particular.

5.3. La naturaleza del acto acusado.

Argumenta el demandado que, la demanda no se dirige contra un verdadero acto de llamamiento, ya que aquel fue producto de la orden de tutela que en su momento impartiera el Juez Décimo Primero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías lo que, según su criterio, convierte al acusado en un acto de ejecución no susceptible de ser controlado ante esta jurisdicción.

Por su parte, el demandante argumenta que el hecho de que el llamamiento hubiese sido producto de una orden judicial proferida por un juez de tutela no puede desconocer que su juez natural es el electoral.

Para la Sección, tampoco le asiste razón al recurrente en lo que tiene que ver con este aspecto, pues aquella tesis conllevaría vaciar de competencia al juez natural del asunto, autoridad judicial que no puede ser desplazada por el juez de tutela, que no es el especializado en la materia.

Téngase presente que la sentencia de tutela —y la acción misma— constituye un mecanismo transitorio de protección, mientras el juez natural hace su pronunciamiento de fondo, sin que aquel pueda verse desplazado, ni siquiera en los eventos en el que la tutela haya sido utilizada para conjurar una omisión en el cumplimiento de las funciones de las autoridades demandadas.

5.4. El carácter enunciativo o taxativo de las faltas que dan lugar al llamamiento.

La Sala advierte, desde ahora, que este es el argumento por el cual habrá de revocarse la medida cautelar, pero no por las conclusiones del Ministerio del Interior que no son vinculantes para este juez, sino porque, la vacante que se genera con el fallo de responsabilidad fiscal, como pasará a explicarse, sí debe tener la consecuencia jurídica del llamamiento.

Como quedó explicado en el capítulo anterior, la regulación sobre la forma en la que deben suplirse las vacantes generadas en una corporación pública es objeto del artículo 134 de la Carta Política; disposición constitucional cuyo texto actual establece:

Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.

Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas.

Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.

‘PAR. TRANS.—Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo”.

Del texto de la norma transcrita, en especial por el uso de expresiones como “solo” o “en ningún caso” se evidencia que el Constituyente quiso imponer un régimen restrictivo en la interpretación de esta disposición, de forma que tanto los eventos que generan el “llamamiento” posibilidad de reemplazo, como aquellos que derivan la “silla vacía” prohibición de reemplazo fueron expresamente regulados.

No obstante, el problema jurídico sometido a consideración de la Sección evidencia que la técnica utilizada por el Constituyente no fue la más adecuada, pues si se acepta que tanto el “llamamiento”, como la “silla vacía” tienen causales específicas y taxativas para su materialización puede suceder, como en efecto ocurre, que muchas situaciones que generan la vacancia de la curul absoluta o temporal queden excluidas del ámbito de aplicación de tales figuras, y, por ello, la técnica de interpretación gramatical no es la llamada a zanjar la controversia que se genera.

Es precisamente lo anterior lo que sucede en el caso concreto, ya que del tenor literal de la disposición constitucional no se observa que la falta generada por la separación del cargo en razón a un fallo de responsabilidad fiscal de lugar al llamamiento —posibilidad de reemplazo—, y tampoco a dejar la curul vacante —prohibición de reemplazo—.

En el presente evento, entonces, el juez electoral se enfrenta a un dilema inevitable, ya que, o aumenta los eventos consagradas para la “silla vacía” o en su defecto aumenta las causales que dan lugar al llamamiento.

Ante esta paradoja constitucional es necesario recurrir a criterios de interpretación, más allá de los exegéticos, a efectos de determinar qué sucede en esos casos en los que la situación que dio lugar a la falta en la corporación pública no está descrita en las causales contenidas en el artículo 134 Constitucional.

Así pues, para la Sala, una hermenéutica finalística y con efecto útil de la disposición constitucional permite dilucidar el problema jurídico sub judice armonizando no solo la restricción que el Constituyente quiso imponer sobre este tópico, sino también los derechos a elegir y ser elegido que permean el caso concreto.

Ello implica sostener que los eventos que dan lugar al llamamiento no son taxativos, sino meramente enunciativos, pero no bajo el esquema de interpretación literal, sino acudiendo al finalístico, que como se explicó es el que está llamado a prevalecer en atención al componente democrático que subyace a la norma constitucional.

Bajo este panorama, es necesario reiterar que el llamamiento y la “silla vacía” tienen efectos distintos, pues mientras el primero busca que la vacancia no afecte el normal desarrollo de la corporación pública, el segundo se erige como una medida de restricción democrática en extremo.

Ciertamente, este último evento está reservado para casos sumamente graves que generan, frente a la colectividad política respectiva, la imposibilidad jurídica de recomponer su bancada, la cual se verá, entonces, inevitablemente disminuida.

Tal consecuencia jurídica, tiene explicación en el reproche que le hace el ordenamiento jurídico a los partidos y movimientos políticos que deben ser, en específicos eventos, corresponsables por las conductas de aquellos a quienes avalaron, puesto que se les exige adelantar un verdadero examen de las calidades de los candidatos que habrán de ocupar una curul en su nombre, en caso de salir victoriosos.

Y es que no podría ser de otra manera, ya que no puede olvidarse que la “silla vacía” tiene origen en: (i) medidas de aseguramiento o (ii) sentencias condenatorias de procesos penales “relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad”.

Nótese entonces, como la consecuencia de dejar vacía la curul está reservada a aquellas faltas originadas en delitos sumamente graves. Así las cosas, ocurre que la “silla vacía” es una medida restrictiva, no solo para el partido o movimiento político al cual el elegido pertenece, sino también, y especialmente, para sus electores, que sufren una mengua en sus derechos porque ahora pasarán a estar representados por una bancada que ha perdido fuerza al interior de la respectiva corporación.

Por ello, no cabe duda que la consecuencia de dejar vacía la curul es una drástica medida de restricción democrática que tiene que ser aplicada, únicamente, en aquellos eventos que tengan expresamente prevista esa consecuencia y de los que se predique una gravedad especial que amerite su aplicación.

En este orden, la Sala advierte que la vacancia generada por la falta que tiene origen en la inhabilidad sobreviniente derivada de un fallo de responsabilidad fiscal (L. 734/2002, art. 38.4), no se asemeja, por sus características, a aquellos eventos previstos por la constitución que dan lugar a la aplicación de la “silla vacía”.

Por supuesto, ello no implica restar gravedad a la declaratoria de responsabilidad fiscal, sino más bien evidenciar, que esta no tiene la entidad suficiente como para que se imponga una medida de restricción tan extrema como la “silla vacía” cuya aplicación tiene origen por conductas penales —y de hecho no por la comisión de cualquier delito— sino de aquellos que impliquen conexidad con grupos armados al margen de la ley, contra el sistema democrático, de lesa humanidad o contra la administración pública.

Lo anterior se refuerza, si se tiene en cuenta que la declaratoria de responsabilidad fiscal tiene mayores puntos de contacto con los eventos que dan lugar al llamamiento, y que en muchos casos surgen también de circunstancias tan graves que imponen que el elegido se despoje de su curul, tales como la pérdida de investidura, la nulidad electoral o la sanción disciplinaria.

En suma, la causa que dio lugar al llamamiento que nos ocupa no ha de ser de aquellas situaciones que impongan la consecuencia dejar vacante la curul.

Así, en este momento procesal, la Sección Quinta del Consejo de Estado advierte que no está comprobada la ilegalidad del acto acusado, en consecuencia, revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró su suspensión provisional, y su lugar, aquella se negará al no encontrarse, prima facie, transgresión del artículo 134 Superior.

En mérito de lo expuesto, la Sala

III. RESUELVE:

1. Revocar el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 12 de junio de 2017, por medio del cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, únicamente en relación con esto última.

2. Advertir a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

Notifíquese y Cúmplase».

6 Ver reverso folio 173 del cuaderno 1.

7 Ver folios 180 a 203 del cuaderno 1.

8 “ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…).
4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.
‘PAR. 1º—Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.
Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
‘PAR. 2º—Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1º de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público.
Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado.

9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2099 del 24 de abril de 2012, radicación 11001-03-06-000-2012-00029-00 CP. Luis Fernando Álvarez.

10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de octubre de 2013, radicación 110010328000201200032-00 Dte: Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO CP. Alberto Yepes Barreiro

11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de octubre de 2013, radicación 110010328000201200032-00 Dte: Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO CP. Alberto Yepes Barreiro