Auto 2017-02829 de noviembre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-15-000-2017-02829-00

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Accionantes: Edilberto Bello y otros

Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B

Asunto: Acción de tutela - Auto admisorio - Decreta medida provisional

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones jurídicas

1. Competencia.

Este despacho es competente para pronunciarse respecto a la admisión de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2591 de 1991.

2. De la admisión de la demanda de tutela.

Verificados los documentos aportados tras la inadmisión de la acción, se observa que en efecto, los señores Edilberto Bello, Pedro José Torres, John Freddy Niño, Pedro Pablo Baquero, John César Torres, Oscar Chipatecua, Juan Carlos Cifuentes, Plinio Enrique Ayala, Gerlan Fernando Aguilar, Edilberto López, Luis Alberto Cagua, Edilson Leal, Julián Giovany Hernández, Martín Emilio Rojas Nieto, Víctor Julio Hernández, Mauricio Trujillo, Raúl Andrés Pinilla, Ricardo Rodríguez, Carlos Arturo Rodríguez, Ingrith Katerine Cárdenas, Juver Darío González, Leonardo Guerrero, Francescolly Díaz, Gonzalo Cagua, Luis Parmenio Díaz, Luis Alejandro Baquero, Yeison Alejandro Rojas, José Alejandro Rodríguez, Henry David Cruz, Heiner Alfredo Rey, Lina María Baquero, James Frandey Toro, Mauricio Alberto Lora, Willy José Corzo Linares y Blanca Buitrago Torres, acreditaron la legitimación en la causa que les asistes para la interposición de la petición de amparo, en la medida en que se allegaron documentos que informan sobre su vinculación laboral en una mina ubicada en el municipio de Une (Cundinamarca).

Además de ello, en su escrito adicional, los accionantes precisaron concretamente los defectos en que se incurrió en la providencia judicial cuestionada.

De esta forma, por reunir los requisitos exigidos por el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991 y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, se procederá con la admisión de la demanda de tutela.

3. De la coadyuvancia presentada por la sociedad Gravillera Albania S.A.

Considerando el interés que le asiste a la referenciada sociedad comercial, la misma será reconocida en el presente trámite como coadyuvante de la acción de tutela instaurada por la parte actora.

4. De la solicitud de medida provisional.

Bajo los argumentos presentados en los escritos de tutela, la parte actora solicitó fueran suspendidos, temporalmente, (i) los efectos de la sentencia del 24 de agosto del 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró constitucional la pregunta que se someterá a consulta popular en el municipio de Une (Cundinamarca) y, de otro lado, (ii) el Decreto 109 del 28 de septiembre del 2017 “por el cual se modifica el derecho Nº 100 del 11 de septiembre del 2017 en el cual se convoca a los ciudadanos/as a participar en una consulta popular en el municipio de Une Cundinamarca”.

Bajo la anterior perspectiva, corresponde a este Despacho resolver sobre la solicitud de medida provisional, atendiendo para el efecto (i) la estructura de la decisión judicial cuestionada, (ii) la valoración de la argumentación presentada por la autoridad judicial accionada, respecto de cada uno de los cargos de tutela, (iii) determinar si, prima facie, y con los elementos obrantes en el plenario, es posible considerar la necesidad de intervención por parte del juez constitucional, para lo protección de derechos y garantías fundamentales.

Siguiendo el orden de exposición antes mencionado, se procede entonces a señalar el contenido de la decisión judicial:

• En primer lugar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, consideró que en el caso concreto se cumplió con todos los requisitos previos para la celebración de la consulta, pues (i) el 17 de mayo del 2017, el Alcalde Municipal de Une (Cundinamarca), solicitó concepto favorable al Concejo Municipal para la celebración de consulta popular con la pregunta “¿Está usted de acuerdo, SI o NO, con la ampliación de plazos de explotación, renovación de licencias y otorgamiento de nuevos títulos que permitan ejecutar en el municipio de Une Cundinamarca, proyectos y actividades mineras?”, y (ii) el Concejo Municipal en concepto del 17 de mayo del 2017 presentó opinión favorable respecto de la solicitud elevada por la autoridad municipal.

• Respecto al fondo del asunto referido a constitucionalidad de la pregunta, consideró que de conformidad con el artículo 311 de la Constitución, el ente municipal podrá ordenar el desarrollo de su territorio y conforme al 313 numeral 7º ejusdem los Concejos Municipales podrán reglamentar el uso del suelo.

Luego, trajo a colación la Sentencia T-445 del 2016, en donde a su juicio, se indicó que los municipios no están excluidos de la explotación de los recursos naturales no renovables en su jurisdicción, por lo que constitucionalmente, tienen competencia para oponerse, en determinados casos, sin precisar cuales, a las actividades mineras.

Bajo la anterior perspectiva, encontró acreditado el requisito del inciso 1º del artículo 18 de la Ley Estatutaria 1757 de 2015, relacionado con que el asunto sometido a consulto, resultaba ser de la competencia del ente territorial.

Finalmente, respecto del texto de la pregunta, indicó que la misma “no amenaza los derechos al debido proceso y a la participación que le asiste a los ciudadanos, y no adolece de vicios que afecten su neutralidad y objetividad, es decir, no es manipulativa, no dirige la voluntad del ciudadano, no es inductiva de la respuesta final, y no es tendenciosa o equívoca”(5).

Determinada la línea argumentativa esbozada por el Tribunal accionado, se observa en esta instancia de la actuación y sin perjuicio del resultado final del proceso, que el análisis sobre la constitucionalidad de la pregunta que sería sometida a consulta popular en el municipio de Une (Cundinamarca) no resultó ser integral no estricto, en los términos que para el efecto, ha exigido la Corte Constitucional.

Frente al punto, tanto la Ley 134 de 1944 (artículo 53) como la Ley 1757 de 2015 (artículo 21) disponen que los Tribunales Administrativos deben pronunciarse sobre la constitucionalidad de los mecanismos de participación democrática.

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley 1757 de 2015, en la C-150 de 2015 indicó que el examen a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene por objeto garantizar que las iniciativas del nivel territorial no desconozcan las prescripciones legales y constitucionales y por ello, debe ser: (i) previo al pronunciamiento del pueblo; (iii) integral, en tanto comprende la regularidad del procedimiento y la compatibilidad material con la Constitución y; (iii) estricto, en cuanto a si la materia que se somete al pronunciamiento del pueblo cumple cabalmente la restricción competencial.

Bajo los anteriores parámetros, se procederán a señalar los aspectos que a juicio de esta judicatura, habilitan la intervención del juez constitucional a través de una medida provisional de protección de derechos fundamentales:

(i) El sometimiento a consulta de la posibilidad de renovación de plazos o prórrogas en las actuales concesiones mineras.

Preocupa a esta judicatura, que el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no se detuvo en el sometimiento a consulta popular de la posibilidad de renovación de las licencias actualmente adjudicadas.

El texto de la pregunta señala:

“¿Está usted de acuerdo, SI o NO, con la ampliación de plazos de explotación, renovación de licencias y otorgamiento de nuevos títulos que permitan ejecutar en el municipio de Une Cundinamarca, proyectos y actividades mineras?” (Negrillas fuera del texto original)

Para este Despacho, dicho asunto puede llegar a ser contrario a disposiciones de orden público, que rigen las concesiones mineras que se efectúan en el país, en especial, lo señalado en el artículo 77 de la Ley 685 de 2001, “por medio del cual se expide el Código de Minas”, en donde se indicó lo siguiente:

“ART. 77.—Prórroga y renovación del contrato. Antes de vencerse el período de explotación, el concesionario podrá solicitar una prórroga del contrato de hasta treinta (30) años que se perfeccionará mediante un acta suscrita por las partes, que se inscribirá en el Registro Minero. Vencida la prórroga mencionada, el concesionario tendrá preferencia para contratar de nuevo la misma área para continuar en ella las labores de explotación. Esta no tendrá que suspenderse mientras se perfecciona el nuevo contrato.

En lo relativo al principio de favorabilidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 357 de este código”.

Esta disposición legal debe ser interpretada conjuntamente con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 1753 de 2015, por medio de la cual se expide el plan de desarrollo 2014-2018, en donde se indicó:

“ART. 53.—Prórrogas de concesiones mineras. Como mínimo dos (2) años antes de vencerse el período de explotación y encontrándose a paz y salvo con todas las obligaciones derivadas del contrato, el concesionario podrá solicitar la prórroga del mismo hasta por treinta (30) años, la cual no será automática.

(…)”

De esta manera, y en esta etapa del proceso, se observa que con el texto sometido a consulta, se pretendería dejar sin efecto, con una consulta del nivel territorial, normas de alcance no solo nacional sino general con fuerza formal y material de ley, que han regulado la forma en la que se puede producir la prórroga de una licencia minera.

Es de resaltar que la consulta popular, no fue diseñada a efectos de derogar —tácita o expresamente— las leyes expedidas por el Congreso de la República, las cuales, se resalta, son una expresión del principio democrático que materializa la soberanía popular que reside en dicho órgano de representación.

De otro lado, es de indicar que los aspectos relacionados con la explotación de recursos naturales no renovables, por expresa disposición del artículo 334 superior, están sometidos a reserva de ley, por lo que puede concluirse, aún con mayor soporte, que la aplicación de las normas que se expidan con fundamento en dicha competencia del legislador —la cual se entiende exclusiva y excluyente—, pueda llegar a ser objeto de una consulta popular del nivel territorial.

Bajo las anteriores consideraciones, se determina, en forma preliminar, que la providencia judicial cuestionada no realizó un análisis estricto de la pregunta, pues no hizo referencia a los aspectos que antes han sido referidos.

(ii) Desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad en relación con la armonización de competencias de la Nación y los entes territoriales en materia de extracción de recursos naturales no renovables.

En un examen preliminar del asunto, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó las competencias del ente territorial para el sometimiento del asunto a consulta, con fundamento en lo señalado en la Sentencia T-445 del 2016, sin considerar para el efecto, la línea decisional que en reiteradas sentencias de constitucionalidad —con efectos de cosa juzgada constitucional y efectos erga omnes de conformidad con el artículo 243 superior— se ha sostenido respecto de la necesidad de armonizar las funciones de los municipios y de la Nación, respecto de la explotación de recursos naturales no renovables.

Al respecto, se tienen los siguientes pronunciamientos como relevantes:

C-123 del 2014En desarrollo de los procesos de extracción minera, las autoridades competentes del orden nacional deben coordinar la implementación de dichos proyectos con las autoridades del orden territorial, a efectos de adoptar medidas que permitan garantizar el medio ambiente sano.
C-035 de 2016Se concluyó que el único nivel competencial respecto de extracción de RNNR, no es el central, por lo que las entidades territoriales, bajo el principio de coordinación, concurrencia, subsidiaridad y gradación normativa, participar en la toma de dichas decisiones
C-389 del 2016Principios de concurrencia, subsidiaridad y coordinación, deben cumplirse a efectos de garantizar la efectiva participación de los entes territoriales en la toma de decisiones ambientales, como la extracción de RNNR.

Es decir, en sede de control de constitucionalidad, la Corte ha reconocido la necesidad de permitir, bajo los principios de concurrencia y subsidiaridad, la coordinación entre las competencias de la Nación y los entes territoriales, aspecto que desde la vista de esta judicatura, no se acompasa con el fundamento de la sentencia de revisión de tutela que soportó la decisión del tribunal accionado.

Se llega a la anterior conclusión preliminar, en la medida en que el tribunal accionado, en ninguna medida realizó consideraciones en torno a las razones de decisión que han sido expuestas por la Corte Constitucional en las referidas sentencias, aspecto que puede llegar a desconocer y vaciar el contenido del marco competencial de la Nación en asuntos relacionados con la extracción de recursos naturales no renovables, los cuales se materializarían en estos asuntos, en aplicación de los principios de concurrencia, subsidiaridad y coordinación con los entes del orden territorial.

(iii) Se establecieron las competencias frente al uso del suelo de los entes territoriales, pero ello, en detrimento de aquellas conferidas a la Nación respecto al subsuelo

De otro lado, si bien la autoridad judicial accionada, señaló como fundamento de la competencia del municipio de Une (Cundinamarca) para someter a consulta la realización de actividades mineras en su territorio, los artículos 311 y 313 numeral 7º de la Constitución, en donde señala la posibilidad que tienen estos de (i) ordenar el desarrollo de su territorio y (ii) reglamentar el uso del suelo, lo cierto es que era necesario que ello se contrastara con otros elementos propios del sistema constitucional colombiano, como lo son:

(i) El principio del Estado Unitario (art. 1º).

(ii) Que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, ello sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes (art. 332).

(iii) Que la dirección general de la economía está a cargo del Estado, por lo que en tal condición, este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales (art. 334).

De esta forma, el análisis de la restricción competencial para el sometimiento de un asunto a consulta, debió atender adicionalmente, el contenido de los mandatos constitucionales antes señalados, pues de lo contrario, no se atenderían las prescripciones que en materia de competencias regulan tanto la constitución como ley, así como se presentaría una violación del principio de integralidad que debe caracterizar el control que sobre estas preguntas realizan los tribunales de lo contencioso administrativo, tal y como se observa, prima facie, ocurrió en el caso concreto.

Adicionalmente, es de resaltar que el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, determina:

“ART. 18.—Materias que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa, referendo o consulta popular. Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial.

No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias:

a) Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes;

b) Presupuestales, fiscales o tributarias;

c) Relaciones internacionales;

d) Concesión de amnistías o indultos;

e) Preservación y restablecimiento del orden público.

El cumplimiento del anterior criterio de orden legal, resulta ser de vital importancia para mantener la finalidad de las consultas populares del orden local, pues con ello se garantiza que los asuntos que son sometidos a ella, se correspondan con aquellos con son de su estricta competencia. De otro lado, se busca con ello, la conservación de las competencias que constitucional y legalmente han sido asignadas a los distintos niveles de la organización administrativa y territorial en Colombia.

(iv) Conclusión

La magnitud de las circunstancias antes descritas, permite a este despacho considerar que resulta necesaria la intervención del juez constitucional a través de una medida provisional solicitada por la parte actora, que suspenda los efectos de la sentencia cuestionada, así como del acto administrativo que con fundamento en ella, convocó para la realización de la consulta el próximo 12 de noviembre del 2017.

Lo anterior, en la medida en que, prima facie, el análisis de la constitucionalidad de la pregunta, no tuvo en cuenta (i) importantes aspectos relacionados con la distribución de competencias en materia económica entre la Nación y los entes territoriales, y con ello, estricto criterio competencial establecido en el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015; (ii) se fundamentó en una sentencia de revisión de tutela, sin considerar la consolidada línea decisional que en sede de control abstracto de constitucionalidad ha construido la Corte Constitucional regulado en el artículo 243 de la norma superior y (iii) pudo llegar a desconocer regulaciones de orden legal que han establecido la posibilidad de renovación de títulos mineros ya concedidos.

De esta manera, se observa que en el sub judice y en esta instancia del proceso, se observa que concurren los presupuestos para el decreto de una medida provisional en los términos del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, pues se observa que es necesario para la protección de derechos y garantías fundamentales, así como de la preservación del orden constitucional y legal referenciado en forma precedente.

En esta medida, se considera procedente la medida solicitada por las partes en el presente proceso, siendo así declarado en la parte motiva de esta providencia.

III. Decisión

Por lo expuesto, este Despacho, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

1 .ADMITIR la demanda presentada por los señores Edilberto Bello, Pedro José Torres, John Freddy Niño, Pedro Pablo Baquero, John César Torres, Oscar Chipatecua, Juan Carlos Cifuentes, Plinio Enrique Ayala, Gerlan Fernando Aguilar, Edilberto López, Luis Alberto Cagua, Edilson Leal, Julián Giovany Hernández, Martín Emilio Rojas Nieto, Víctor Julio Hernández, Mauricio Trujillo, Raúl Andrés Pinilla, Ricardo Rodríguez, Carlos Arturo Rodríguez, Ingrith Katerine Cárdenas, Juver Dario González, Leonardo Guerrero, Francescolly Díaz, Gonzalo Cagua, Luis Parmenio Díaz, Luis Alejandro Baquero, Yeison Alejandro Rojas, José Alejandro Rodríguez, Henry David Cruz, Heiner Alfredo Rey, Lina María Baquero, James Frandey Toro, Mauricio Alberto Lora, Willy José Corzo Linares y Blanca Buitrago Torres.

2. RECONOCER como coadyuvante a la sociedad Gravillera Albania S.A., identificada con el NIT800.243.991-9.

3. CONCEDER la medida provisional solicitada por la parte accionante, por lo que se DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la sentencia del 24 de agosto del 2017, adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el expediente 25000-23-41-000-2017-00967-00.

Como consecuencia de lo anterior, se decreta la SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS del Decreto 109 del 28 de septiembre del 2017 “por el cual se modifica el derecho Nº 100 del 11 de septiembre del 2017 en el cual se convoca a los ciudadanos/as a participar en una consulta popular en el municipio de Une Cundinamarca”, adoptado por el Alcalde Municipal de Une (Cundinamarca).

Por lo anterior, se debe OFICIAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que SUSPENDA EN FORMA INMEDIATA, todas la actuaciones que se adelantan para efectos de celebrar la consulta popular en el municipio de Une (Cundinamarca), el próximo 12 de noviembre.

PAR.—COMUNICAR, por medio más expedito, la anterior decisión a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección E; a la Alcaldía Municipal de Une (Cundinamarca) y al Concejo Municipal de Une (Cundinamarca), a efectos de que dichas autoridades den CUMPLIMIENTO INMEDIATO a la medida decretada.

4. NOTIFICAR de la existencia de la presente acción al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección B, para que dentro del término de dos (2) días, contados a partir de la fecha de su recibo, se refieran a sus fundamentos y puedan allegar las pruebas y rendir los informes que consideren pertinentes.

5. VINCULAR en calidad de tercero interesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, municipio de Une (Cundinamarca), al Concejo Municipal de Une (Cundinamarca) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, al Departamento Nacional de Planeación, a la Agencia Nacional de Minerías, a la Unidad de Planeación Minero Energética, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos, a la Agencia Nacional de Tierras (ANT), a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Unidad de Planeación Rural Agropecuaria (UPRA), a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Procuraduría General de la Nación, a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt y a la Contraloría General de la Republica.

Así mismo, a los señores María de los Ángeles Valencia Trejos, Lina Marcela Orozco Castro, Yesika Lorena Vargas, Leonardo Bernal Ramos, Yeimi Dulfay Restrepo Giraldo, Zadia Stefany García Montañez y Ervin Ardila Bernal, actuando este último a nombre propio y en representación de los menores Sebastián Ardila Vanegas y Ervin Santiago Ardila Vanegas, quienes actuaron como coadyuvantes en el proceso con radicación 25000-23-41-000-2017-00967-00.

Lo anterior, para que, si lo consideran, en el término de dos (2) días, contados a partir de la fecha de su recibo, intervengan en la actuación, por cuanto pueden resultar afectados con la decisión que se tome.

6. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Une (Cundinamarca) la fijación de un aviso, por el términos de dos días, en un espacio de amplia circulación de sus dependencia, en donde se coloque en conocimiento de la comunidad en general, el contenido de la presente providencia, advirtiéndoles la posibilidad de intervenir en el presente trámite constitucional, dentro de los dos días siguientes a su desfijación.

7. OFICIAR a la Registraduría Nacional del Servicio Civil para que allegue un informe detallado mediante el cual certifique cuales fueron los Comités Promotores inscritos en la consulta popular a desarrollarse en el Municipio de Une (Cundinamarca).

Una vez recibida la información, la Secretaría General del Consejo de Estado, deberá proceder a vincular a los comités promotores que sean informados, otorgándoles el términos de 2 días para intervenir si así lo consideran necesario.

8. ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General del Consejo de Estado, se PUBLIQUE el contenido de la presente providencia, en la página Web de esta Corporación.

Así mismo, ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil publicar el contenido de este auto en su página Web.

9. TENER como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos que obran en el expediente, como los que se alleguen con motivo de la prueba decretada.

10. REQUERIR a la Alcaldía Municipal de Une (Cundinamarca), para que remita, en forma URGENTE, copia de todas la actuaciones administrativas relacionadas con la convocatoria a consulta popular en dicho municipio.

11. CONVOCAR a las facultades de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad de los Andes, de la Universidad Externado de Colombia, del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de la Universidad Javeriana (Sede Bogotá), para que de considerarlo procedente, presente su concepto en relación con la tutela de la referencia, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

5 Folio 51. Expediente del proceso ordinario.