Auto 2018-00018/23708 de junio 29 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Referencia: Nulidad

Radicación: 11001-03-27-000-2018-00018-00 (23708)

Demandante: María Camila Díaz Menco

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá D.C., veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

Auto - Suspensión provisional

María Camila Díaz Menco, quien actúa en nombre propio, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA, solicita que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional del numeral 2 y del parágrafo 1º del artículo 1.7.1 y del artículo 1.7.2 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 1998 de 30 de noviembre de 2017(1).

Solicitud de suspensión provisional

La parte actora indicó que el numeral 2 y el parágrafo 1º del artículo 1.7.1 y el artículo 1.7.2 del Decreto 1625 de 2016, incorporados por el Decreto 1998 de 2017, están viciados de nulidad, en tanto que desbordan la potestad reglamentaria e infringen las normas en que debían fundarse.

Precisó que con la expedición de las normas acusadas se pretende adicionar una obligación formal de reporte a la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

Anotó que el Gobierno Nacional al incorporar la obligación de “presentar el reporte de la conciliación fiscal” y establecer que “constituye un anexo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios y hará parte integral de la misma”, excede la finalidad del artículo 772-1 del estatuto tributario, el cual se limita a disponer la obligación de “llevar un sistema de control o conciliaciones de las diferencias”.

Expresó que es propio de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional establecer obligaciones a los contribuyentes para el reporte de información, las cuales ya están contenidas en los artículos 623 a 633 del estatuto tributario.

Manifestó que el ejecutivo excedió su potestad reglamentaria, así como los principios de legalidad y reserva de ley, al tipificar una obligación formal no prevista por el legislador de “presentar un reporte de conciliación como anexo y parte de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios”.

Expresó que el numeral 2 y el parágrafo 1º del artículo 1.7.1, y el artículo 1.7.2 del Decreto 1625 de 2016, desviaron la obligación formal de llevar la conciliación fiscal, hacia la obligación formal de presentarla, a fin de que se convirtiera en un anexo de la declaración anual del impuesto sobre la renta y complementarios.

Consideró que el eventual incumplimiento de la presentación de la conciliación fiscal tendría implicaciones sancionatorias tales como la irregularidad en la contabilidad (art. 655 del E.T.), la presentación extemporánea de la declaración (art. 641 del E.T.) y la sanción por no entrega o reporte de la información (art. 651 del E.T.).

Concluyó que las normas demandadas deben ser anuladas, en tanto que el legislador no estableció la obligación tributaria formal de presentar un reporte de conciliación vinculada como anexo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

Trámite

Por auto de 20 de abril de 2018 se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado, solicitó se niegue la medida cautelar solicitada por el demandante, toda vez que no reúne los requisitos legales y jurisprudenciales para su procedencia.

Indicó que la expedición de la parte 7 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, sustituida por el Decreto 1998 de 30 de noviembre de 2017, tiene como propósito reglamentar la conciliación fiscal establecida en el artículo 772-1 del estatuto tributario.

Expresó que los argumentos expuestos por el demandante para solicitar la nulidad de las normas cuestionadas, corresponden a apreciaciones subjetivas que no tienen soporte y no demuestran su ilegalidad.

Adujo que las referidas apreciaciones no son suficientes para decretar medida cautelar, pues si bien el hecho de que se afirme que el artículo 772-1 del estatuto tributario no dispone que el reporte de la conciliación fiscal haga parte íntegra de la declaración del impuesto de renta y complementarios, ello no significa que el Gobierno Nacional se hubiera extralimitado en la potestad reglamentaria.

Manifestó que no se vulnera el principio de reserva de ley, ya que la norma acusada no creó un tributo, sino que el decreto reglamentario pretende que se ejecuten con transparencia y fluidez los postulados generales que ha impuesto ley.

Señaló que el artículo 772-1 del estatuto tributario fue incorporado por la Ley 1819 de 2016, que adopta una reforma tributaria estructural y se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal; lo cual demuestra el interés del ejecutivo y el legislativo en establecer políticas para contrarrestar los vicios de evasión de los impuestos.

Consideraciones

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

“ART. 229.—Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

“PAR.—Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

El artículo 231 ibídem, expresa:

“ART. 231.—Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección cuarta de esta corporación en auto de 21 de mayo de 2014(2), indicó:

“(…)

El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar “las medidas cautelares que considere necesarias” para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

(…)

Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad. Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño(3).

(…)”.

El despacho anota que, teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

En el presente asunto, la parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en que los apartes acusados exceden la potestad reglamentaria y los principios de legalidad y reserva de ley, al establecer la obligación formal de presentar el reporte de conciliación fiscal, pues el artículo 772-1 del estatuto tributario solo establece la obligación de llevar un sistema de conciliación fiscal, y el eventual incumplimiento en su presentación con la declaración de renta tendría implicaciones sancionatorias no previstas en la ley.

Los artículos demandados y la norma citada como vulnerada, disponen:

Norma demandada
Decreto 1625 de 2016(4)
Norma violada
“ART. 1.7.1.—Conciliación fiscal.
(…)
2. Reporte de conciliación fiscal. Corresponde al informe consolidado de los saldos contables y fiscales, en donde se consolidan y explican las diferencias que surjan entre la aplicación de los marcos técnicos normativos contables y las disposiciones del estatuto tributario.
Este reporte constituye un anexo de la declaración del impuesto sobre la renta y complementario y hará parte integral de la misma, debiendo ser presentado a través del servicio informático electrónico, que para tal efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
“PAR. 1º—Cuando el contribuyente corrija la declaración del impuesto de renta y complementario, también deberá corregir el reporte de conciliación fiscal y el control de detalle si a ello hubiere lugar.
(…)
“ART.1.7.2.—Sujetos obligados a presentar el reporte de la conciliación fiscal. Se encuentran obligados a presentar el reporte de la conciliación fiscal, los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario obligados a llevar contabilidad o aquellos que de manera voluntaria decidan llevarla.
No estarán obligados a presentar a través de los servicios informáticos electrónicos el reporte de conciliación fiscal, los contribuyentes que en el año gravable objeto de conciliación, hayan obtenido ingresos brutos fiscales inferiores a 45.000 unidades de valor tributario (UVT).
Sin perjuicio de lo anterior, el reporte de conciliación fiscal deberá estar debidamente diligenciado en el formato que se prescriba para tal fin y encontrase a disposición de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN cuando esta lo requiera.
“PAR. 1º.—Los obligados a llevar contabilidad o quienes decidan llevarla de manera voluntaria, deberán actualizar el RUT con el grupo contable al cual pertenecen, so pena de hacerse acreedor de las sanciones de que trata el artículo 658-3 del estatuto tributario.
“PAR. 2º.—El contenido, las especificaciones técnicas, plazos de presentación del reporte de conciliación fiscal, serán prescritas por el director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Así mismo, el director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) podrá determinar los contribuyentes que deban presentar el reporte de conciliación fiscal como anexo a la declaración del impuesto sobre la renta y complementario, independientemente de los que cumplan el presupuesto establecido en el inciso segundo de este artículo.
“PAR. 3º.—No se encuentran obligados a la conciliación fiscal de que tratan los artículos 1.7.1 y 1.7.2 de este decreto los no contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, salvo que por disposición especial se encuentren gravados con el impuesto sobre la renta y complementario por alguna de las operaciones o actividades que realicen.
“ART. 772-1.—Conciliación fiscal. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 4º de la Ley 1314 de 2009, los contribuyentes obligados a llevar contabilidad deberán llevar un sistema de control o de conciliaciones de las diferencias que surjan entre la aplicación de los nuevos marcos técnicos normativos contables y las disposiciones de este estatuto. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
El incumplimiento de esta obligación se considera para efectos sancionatorios como una irregularidad en la contabilidad.

De la confrontación de las normas trascritas, el despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora.

En efecto, en el análisis que se efectúa en esta etapa procesal no se observa que el Gobierno Nacional haya incurrido en un exceso en la potestad reglamentaria al establecer la presentación del reporte de conciliación fiscal, toda vez que esta obligación se encuentra contenida en el artículo 772-1 del estatuto tributario, al establecer que los contribuyentes obligados a llevar contabilidad “deben llevar un sistema de control o conciliaciones”, con el fin de identificar de manera detallada las diferencias surgidas por la aplicación de las normas fiscales y contables.

Por lo demás, como lo ha precisado esta corporación, “con estas obligaciones [de presentación de información] se facilitan las labores de fiscalización de la autoridad tributaria y se efectiviza el principio de contribuir a las cargas públicas”(5).

Con fundamento en lo aducido, al no surgir en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. NIÉGASE la suspensión provisional del numeral 2 y del parágrafo 1º del artículo 1.7.1 y del artículo 1.7.2 del Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 1998 de 30 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. RECONÓCESE personería al doctor Mauricio Alberto Robayo León, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y para los efectos del poder conferido (fl. 28).

Notifíquese y cúmplase.

Consejera: Stella Jeannette Carvajal Basto. 

1 Por el cual se sustituye la parte 7 del libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar la conciliación fiscal de que trata el artículo 772-1 del estatuto tributario.

2 (sic).

3 Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis, 2ª Edición.

4 Modificado por el Decreto 1998 de 2017.

5 Sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 19375. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.