Auto 2018-00030/23837 de agosto 23 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2018-00030-00 (23837)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: nulidad

Demandante: SURBTC SAS

Demandado: Superintendencia Financiera

Tema: admite demanda contra circulares 29 de 2014, 78 de 2016 y 52 de 2017. Rechaza demanda contra comunicación emitida por el delegado para riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo

Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil dieciocho.

Auto interlocutorio

Procede el despacho a pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta por SURTB SAS contra 3 circulares y un comunicado proferidos por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Antecedentes

Los actos demandados mediante la acción pública de nulidad son los siguientes:

1. Carta Circular 29 del 26 de marzo de 2014: “Finalmente, esta Superintendencia recuerda que las entidades vigiladas no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con estos instrumentos [monedas virtuales]. Adicionalmente, corresponde a las personas conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con las monedas virtuales”.

2. Carta Circular 78 del 16 de noviembre de 2016: “En consecuencia y teniendo en cuenta la expansión de las MV [monedas virtuales], esta Superintendencia considera necesario reiterar las consideraciones señaladas en la Carta Circular 29 de 2014, en particular recordando a las entidades vigiladas, que no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV”.

3. Carta Circular 52 del 22 de junio de 2017: “Señalar que esta Superintendencia no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos [monedas virtuales], como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como sistema de monedas virtuales”.

4. Comunicación sin fecha proferida por el delegado para riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo de la Superintendencia Financiera de Colombia:

“Ahora bien, para fines que interesan a este ente de inspección y vigilancia, en especial para desarrollar las funciones previstas en el artículo 11.2.1.4.29 del Decreto 2555 del 2010, modificado por el artículo 3º del Decreto 1848 de 2016, de manera atenta le solicito remitir dentro del plazo máximo que más adelante se señala, la siguiente información y/o documentación:

1. Indicar si la entidad por usted representada ha identificado clientes, usuarios y/o casos a su interior o material promocional de terceros en la web o en cualquier otro medio, en los cuales haya sido utilizada su marca corporativa, sus canales, plataformas, productos, sus actividades o servicios para promover o llevar a cabo operaciones relacionadas con monedas virtuales o con instrumentos cuyo subyacente sean las mismas. En caso afirmativo, les agradecemos señalar los casos y cuáles han sido las diligencias adelantadas en cada situación.

2. Describir todas y cada uno de los mecanismos y procedimientos previstos por la entidad, con el propósito de evitar que de manera directa o indirecta, sus clientes y/o usuarios y/o funcionarios, la utilicen o empleen su marca corporativa, sus canales, plataformas, productos, actividades o servicios para promover o efectuar operaciones relacionadas con monedas virtuales o con instrumentos cuyo subyacente sean las mismas.

3. Informar si han recibido de parte de sus clientes y/o de sus usuarios, peticiones quejas o reclamos relacionados con la promoción y/o realización de operaciones vinculadas con monedas virtuales o con instrumentos cuyo subyacente sean las mismas y en las cuales se haya involucrado de manera directa o indirecta esa entidad.

4. Informar el número de alertas que en su sistema de administración de riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo SARLAFT se han generado y/o el número de reportes efectuados a la Unidad de Información y Análisis Financiero - UIAF por operaciones relacionadas con monedas virtuales. No es necesario mencionar el caso particular.

Para atender el presente requerimiento, le agradezco remitir su respuesta junto con los soportes documentales a que haya lugar, en un plazo máximo que vence el 26 de febrero de 2018, para lo cual deberá citar el número de radicación indicado en la parte superior de la presente comunicación”.

Consideraciones

1. Esta corporación ha fijado unos criterios generales para determinar los eventos en los cuales es susceptible de control jurisdiccional una circular administrativa, así(1): (i) si la circular repite lo decidido por otras normas “con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”(2), o si aquella contiene un concepto u orientación del superior jerárquico, sin que contenga una decisión, no se está frente a un acto administrativo y (ii) si la circular contiene una decisión de la autoridad pública, que produzca efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica, y que tenga fuerza vinculante frente al administrado(3).

2. Revisadas la circulares acusadas es evidente que no se trata de una simple instrucción o ilustración sobre el alcance o interpretación de algunas normas consagradas en el ordenamiento jurídico, relacionadas con el uso de las denominadas monedas virtuales, sino que originó una serie de prohibiciones al señalar que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera no están “autorizadas para custodiar, invertir, ni intermediar con estos instrumentos”. Por lo tanto, las circulares son susceptibles de control de legalidad, aún cuando se haya expedido en ejercicio de la función de instrucción atribuida a la superintendencia demandada.

3. Ahora bien, respecto de la comunicación demandada se observa que la misma no crea, modifica o extingue una situación jurídica, pues dicho comunicado se limita a la solicitud de una serie de información y documentación concerniente al uso de las monedas virtuales por parte de las entidades vigiladas y sus clientes, entre otras actividades que pueden desarrollarse con dichas monedas.

Es por esto que no se trata de una situación jurídica cuyos efectos jurídicos puedan ser controvertidos ante la jurisdicción.

4. Así las cosas y por reunir los requisitos legales del artículo 162 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), se admitirá la demanda contra las circulares y se rechazará de plano las pretensiones sobre la comunicación al tratarse de un acto que no es susceptible de control judicial.

En consecuencia, se resuelve:

1. Admitir la demanda promovida por la sociedad Surbtc SAS, que actúa mediante apoderado, contra las circulares 29 del 26 de marzo de 2014, 78 del 16 de noviembre de 2016 y 52 del 22 de junio de 2017, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA.

2. Rechazar la demanda presentada por la sociedad Surbtc SAS contra el comunicado sin fecha proferido por el delegado para riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo de la Superintendencia Financiera de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. Notificar personalmente el contenido del presente auto al representante legal de la entidad demandada, al procurador judicial delegado ante esta corporación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso (CGP), esto es, mediante la remisión al correo electrónico para notificaciones judiciales de las entidades mencionadas, de la demanda y de esta providencia, debidamente identificadas.

Así mismo, se requiere a la parte actora para que en forma inmediata y a través del servicio postal autorizado remita a los sujetos relacionados (exceptúese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - D. 1365/2013, art. 3º, par.) copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, en orden a lo cual, deberá llegar al despacho las copias de las constancias de envío correspondientes, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación por estados del presente auto.

4. Advertir a las notificadas que el término de traslado comienza a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación al buzón electrónico, de conformidad con el artículo 199 del CPACA, y que cuentan con el término de treinta (30) días para que contesten y presenten las pruebas que pretendan hacer valer en defensa de sus intereses incluyendo, dentro de los anexos de la respuesta, los antecedentes administrativos.

El término indicado podrá ser ampliado por otros treinta (30) días, si así se solicita en el plazo inicial, en la forma indicada en el numeral 5 del artículo 175 del CPACA, con las sanciones allí consagradas.

5. Informar a la comunidad la existencia de este proceso, conforme con el parágrafo transitorio del artículo 171 del CPACA.

6. Reconocer personería jurídica al abogado Juan Ángel Palacio Hincapié como apoderado de la parte actora en los términos del poder visible a folio 76 del expediente.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

1 Consejo de Estado, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1º de agosto de 2013, exp 1211-09.

2 Consejo de Estado, M.P. Olga Inés Navarrete, sentencia de 21 de septiembre de 2001, exp. 6371.

3 En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487 y más recientemente auto del 8 de mayo de 2014 exp. 19717 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.