Auto 2018-00294 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-41-000-2018-00294-01(HC)

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: H… B… S…

Demandado: Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías y otro

Bogotá, D. C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

El despacho decide la impugnación interpuesta por el señor H... B... S..., a través de su apoderado judicial, contra la decisión de 8 de marzo de 2018, mediante la cual la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sala unitaria(1), negó la solicitud de hábeas corpus por él invocada contra los Juzgados 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 56 Penal de Circuito de Conocimiento, ambos de Bogotá.

I. Antecedentes

1.1. Contenido de la petición de hábeas corpus.

Para una mejor comprensión del asunto, el despacho se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito petitorio(2):

El señor H... B... S..., es miembro de la comunidad indígena Curicagua del gran resguardo unificado Selva de Mataven, municipio de Cumaribo - Vichada; quien prestó sus servicios como docente a la secretaría de educación de dicho departamento, por más de 38 años, en diferentes cargos de varios establecimientos educativos de comunidades indígenas de Cumaribo.

Fue elegido como alcalde del municipio de Cumaribo, quien durante el desarrollo de su mandato fue privado de la libertad a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, en audiencia de imposición de medida de aseguramiento celebrada el 30 de enero de 2018, por lo presunta comisión de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, fraude procesal y concierto para delinquir; encontrándose actualmente en las instalaciones en la cárcel La Picota, en la ciudad de Bogotá.

Por otra parte, el señor Albeiro Beltran Salcedo, en calidad de representante legal de la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas de la Selva de Mataven, expidió diferentes constancias de las cuales se extrae la disponibilidad física, presupuestal y logística para que la comunidad indígena a la cual pertenece el señor H... B... S... asuma su custodia, teniendo en cuenta el “derecho constitucional e internacional, sus derechos ancestrales indígenas, la jurisdicción indígena, el fuero indígena, la autoridad indígena; evidenciados en la prelación del ejercicio del poder punitivo y el cumplimiento de sanciones que le sean impuestas a un indígena, dejando el sancionado a órdenes de la autoridad indígena para el cumplimiento de todo tipo de sanciones”.

Lo anterior, permitiendo que el Inpec y demás autoridades judiciales puedan realizar visitas de inspección del lugar donde el actor permanezca, en cumplimiento de la orden de privación de la libertad expedida en su contra.

Aduce la parte actora, que “el señor H... B... S..., por mandato de constitucionalidad debe cumplir su privación de la libertad entre los suyos, bajo la tutela y custodiado por la guardia indígena; ya que alejarlo de su entorno aborigen se constituye sin duda en una segunda pena”, ello sin contar, con el desconocimiento de sus costumbres en lo que a alimentación y tratamiento espiritual y de salud, se refiere; circunstancias, estas últimas, que conllevaran a su deterioro personal.

1.2. Pretensiones.

Con fundamento en lo anterior, la parte actora, señala que “Las autoridades indígenas y el propio señor H… S…, NO SOLICITAN LA LIBERTAD del procesado, la petición concreta es que la privación de la libertad se cumpla a órdenes de los gobernadores de su comunidad, respetando el enfoque diferencial en razón a su origen étnico, ya que el señor B... S... toda su vida ha vivido en medio de comunidades indígenas”, ello, con el fin de “hacer valer los derechos ancestrales indígenas, la jurisdicción especial indígena, el fueron indígena, la autoridad indígena y que el cumplimiento de sanciones que le sean impuestas a un indígena impliquen dejar e sancionado a órdenes de la autoridad indígena para el cumplimiento de todo tipo de sanciones, incluidas las privativas de la libertad. Tomando como caso concreto el indígena señor H... B... S... CC XXX; a quien en la actualidad la justicia ordinaria adelanta un proceso penal y esta privado de la libertad en Bogotá, completamente alejado de sus territorios y autoridades ancestrales”.

1.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal de instancia mediante auto de 7 de marzo de 2018(3), avocó el conocimiento del asunto, ordenó notificar en calidad de accionados a los Juzgados 76 Penal Municipal y 56 Penal del Circuito, ambos de Bogotá, y requirió a dichas autoridades judiciales, así como a los directores del Inpec y del COMEB La Picota, al Registrador Nacional del Estado Civil, el Ministro del Interior y al Secretario de Educación Departamental del Vichada, para que rindieran informe acerca de situación personal y de la privación de la libertad del señor H... B... S...

La anterior providencia fue corregida mediante auto, también de 7 de marzo de 2018(4), en el sentido de señalar que debe notificarse y requerirse al Juzgado 72 Penal Municipal de Garantías, y no al 76, como inicialmente se había hecho.

1.4. Informes rendidos.

1.4.1. Juzgado 56 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

Mediante escrito de 8 de marzo de 2018, el juez titular(5) del despacho, rindió informe y solicitó declarar la improcedencia de la acción de hábeas corpus invocada en favor del señor B... S..., en los siguientes términos:

Adujo que el despacho conoció del asunto del señor H... B..., para resolver el recurso de apelación interpuesto por su defensor, en contra de la decisión proferida por el Juez 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante la cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva de carácter intramural; para lo cual, se fijó para el 28 de febrero de 2018, la celebración de la respectiva audiencia, para constancia de lo allí sucedido, se allegó copia del registro del audio.

Señaló que el defensor del señor B... S..., nunca hizo manifestación alguna de su fuero indígena ni de que “su internación se llevara a cabo en un Resguardo Indígena o bajo guardia indígena en Cumaribo; como tampoco, se propuso conflicto de competencia con la jurisdicción indígena”; circunstancias que explican la falta de pronunciamiento al respecto, y que solo decidiera acerca de los temas objetos de disenso, de conformidad con el principio de limitación.

Manifestó que la acción de hábeas corpus resulta improcedente, toda vez el señor B... S... no está ilegalmente privado de la libertad, ni se le ha prolongado indebidamente la misma.

1.4.2. Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con Función de Garantías.

El juez titular del despacho, mediante oficio de 8 de marzo de 2018(6), luego de realizar un recuento de las actuaciones adelantadas ante él, inclusive la imposición de medida de aseguramiento, informó que:

“[…], durante el desarrollo de las diligencias concentradas, tanto la Fiscalía como la defensa del señor Hermenegildo Beltrán hicieron alusión a que pertenecía a una comunidad indígena, sin embargo en ningún momento se elevó una solicitud principal o subsidiaria que tuviera el fin de recluir o someter al implicado ante la jurisdicción especial indígena por parte de las partes que intervinieron en la audiencia en caso que se le impusiera una medida restringiva (sic) de libertad, tanto es así que en el momento que se le impuso la medida de aseguramiento al prenombrado y una vez otorgada la oportunidad para interponer los recursos de ley, la defensa atacó directamente la decisión de esta juez sin hacer alusión a una falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer de asunto y sin peticionar en caso de que procediera, recluir o presentar al señor Beltrán ante la Jurisdicción Indígena del municipio de Cumaribo, y de igual forma en el desarrollo de la preliminar nunca se planteó un conflicto de competencia con la jurisdicción que conoce del proceso con la Jurisdicción Especial.

Ahora, respecto a la acción constitucional planteada por el accionante, no podría ser posible acceder a lo pretendido por el imputado, ya que este busca su libertad basando en hechos que resultan improcedentes para conceder lo pretendido, toda vez que al ser impuesta la medida de aseguramiento en centro carcelario, al no encontrase solicitud de falta de competencia de la jurisdicción ordinaria y al no exponerse dentro de la narración fáctica que el mismo tuviera fuero indígena, la detención preventiva se ajustó a los parámetros legales y constitucionales sin que la privación de la libertad fuera arbitraria o estuviese prolongada la misma de manera ilegal, por lo tanto no se puede utilizar la acción de habeas corpus como una instancia para subsanar lo omitido por la defensa del implicado con el fin de lograr un beneficio improcedente como la libertad a través de este mecanismo, teniendo en cuenta que si lo que se pretende es que se recluya al procesado en un lugar distinto al que se encuentra, se debe es impulsar una acción administrativa y no una constitucional”.

1.4.3. Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá - Comeb.

El director de la entidad carcelaria, mediante escrito de 9 de marzo de 2018 (presentado de manera extemporánea), informó respecto a la situación de reclusión del señor H... B... S... que:

“1. Mediante Resolución 6349 de 19 de diciembre de 2016 el Inpec expide el Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden nacional a cargo del Inpec, y en sus disposiciones preliminares define los aspectos relacionados con el enfoque diferencial y en su ARTÍCULO 5º. ENFOQUE DIFERENCIAL reconoce la existencia de grupos poblacionales al interior de los ERON al cual se le deben dar un tratamiento diferencial de acuerdo a su edad, sexo, orientación sexual, religión, etnia, raza situación de discapacidad entre otras y que el sistema penitenciario adoptará medidas para la protección, visibilización y la garantía de sus derechos.

2. El Comeb no cuenta con pabellón especial para esta población pero acata lo establecido en el artículo 49. OBJETOS PERMITIDOS EN RAZÓN AL ENFOQUE DIFERENCIAL de la Resolución 6349 de 19 de diciembre de 2016 en su parágrafo primero donde autoriza el ingreso para las comunidades indígenas, negras afrocolombianas, raizales o palenqueras que dentro de sus usos de elementos para el desarrollo de sus actividades lúdicas-culturales, tales como hilos y lanas, instrumentos musicales, u otros elementos que no generen riesgo alguno para la seguridad del ERON, se podrá permitir que estos materiales sean proveídos por sus autoridades indígenas y/o familiares o que se adquieran en expendios del ERON”.

1.5. Decisión de primera instancia.

Mediante providencia de 8 de marzo de 2018(7), a Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sala unitaria, resolvió denegar la acción de hábeas corpus invocada y, a su vez, declararla improcedente frente a la solicitud de traslado.

Frente a la primera decisión, consideró que el señor H... B... S..., se encuentra legalmente privado de la libertad, y no se configura una ilícita prolongación de la misma. En cuanto a la segunda, señaló:

“[…] Sin embargo hay que analizar si el mecanismo extraordinario de protección de la libertad personal, sería procedente para lograr que el señor B… S… fuese trasladado a su comunidad en Cumaribo (Vichada). En este aspecto, la respuesta jurídica del despacho es también negativa dado que si bien la Constitución reconoce la autonomía de los pueblos indígenas y jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha establecido la posibilidad de que no sólo paguen los indígenas sus penas impuestas por la jurisdicción ordinaria, en sus respectivas comunidades como una forma de aminorar “los terribles efectos culturales” sobre los indígenas sino también que puedan en un principio de coordinación entre las dos jurisdicciones, cumplir con las medidas de aseguramiento como la privación de su libertad en sus propias resguardos (T-685/15), lo cierto es que el recurso de hábeas corpus se encuentra limitado al análisis de los dos presupuestos de procedencia dado su carácter subsidiario o de última ratio frente a la existencia clara de otros mecanismos ante el juez de conocimiento o de garantías y ante la propia autoridad administrativa (Inpec), quienes tiene asignada la competencia para resolver frente a este tipo de peticiones y cotejar si se encuentran las condiciones para ordenar que la medida se cumpla en un lugar y en las circunstancias que alegan los accionantes, por lo que no puede el juez del habeas, suplantar a esas autoridades máxime cuando ni siquiera a los propios jueces penales que conocieron del caso (Juzgados 72 Penal Municipal y 56 Penal del Circuito y) se les hizo solicitud al respecto o fue motivo de inconformidad (apelación) ni se propuso conflicto de jurisdicciones para reclamar competencia de la jurisdicción indígena, así como tampoco se tiene conocimiento que se hubiese hecho solicitud al Inpec para ordenar su traslado”.

1.6. Impugnación.

Una vez notificada la decisión de primera instancia, el apoderado del señor H... B... S..., mediante escrito de 9 de marzo de 2018(8), impugnó la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuesto en el escrito inicial; pero además, resaltó que desde el escrito inicial se dejó claro que el defensor del momento del accionante, no alegó ante los jueces penales su condición ancestral de indígena, por lo que resulta errado que el a quo, planteé como problema jurídico las supuestas acciones u omisiones en que estas pudieron haber incurrido, así como lo referente al derecho a la libertad, cuando lo que se solicita es un traslado, con fundamento en un enfoque diferencial.

II. Consideraciones del despacho

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de hábeas corpus y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Del derecho a la libertad, iv) De la acción constitucional del hábeas corpus, v) Marco normativo y jurisprudencial de la protección especial a los pueblos indígenas y, iv) Solución al problema jurídico.

2.1. Competencia.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7.1 de la Ley 1095 de 2006, la suscrita Consejera de Estado es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor H... B... S..., a través de apoderado judicial, contra la decisión de 8 de marzo de 2018, proferida por la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sala unitaria, que negó su petición de hábeas corpus en cuanto a la solicitud de libertad, y la declaró improcedente en cuanto a la petición de traslado.

2.2. Planteamiento del problema jurídico.

El problema jurídico a resolver es si: ¿la acción constitucional de hábeas corpus procede para ordenar el traslado de lugar de reclusión en favor del señor H... B... S..., en respeto a la condición ancestral indígena que alega?

2.3. Del derecho a la libertad personal.

Ius fundamental que no se simplifica a la premisa de “toda persona es libre”, sino que conlleva en su esencia misma la protección de la dignidad de todo ser humano, cuya importancia y protección ha sido redefinida a través de la historia desde la época de la revolución francesa bajo la Declaración de los Derechos del Hombre, en donde se reconoció que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”(9) y “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”(10); siendo objeto de análisis y pronunciamiento en diferentes instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(11), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en Bogotá en 1948)(12) y, Convención Americana sobre Derechos Humanos (suscrita el 22 de noviembre de 1969 y ratificada por Colombia el 28 de mayo de 1973)(13).

En Colombia, desde la Constitución de 1886 se consolidó la protección constitucional de la libertad de las personas al consagrar que, (i)”No habrá esclavos en Colombia. El que, siendo esclavo, pise el territorio de la República, quedará libre”(14); (ii) “Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes”(15) y, “[…] El delincuente cogido in fraganti, podrá ser aprehendido y llevado ante el Juez por cualquiera persona. Si los agentes de la autoridad los persiguieren, y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él para el acto de la aprehensión; y si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al dueño o morador”(16).

Posteriormente, el Constituyente de 1991, de manera clara, precisa y congruente reafirmó que “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley(17)”; pero no solo eso, como acción constitucional para su protección estableció el hábeas corpus, así:

“Artículo 30. Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”(18).

Es decir, si bien la normativa que antecede, en general, determina la libertad de todo ser humano como garantía innata de su ser, la cual, en principio, goza de toda protección estatal, no significa ello que no pudiere ser restringida bajo excepcionales causales, esto es, cuando se encuentran de por medio amenaza o desconocimiento de derechos fundamentales de terceros, respecto de lo cual existe mandamiento de autoridad competente para proceder en sentido restrictivo frente al mismo.

2.4. De la acción constitucional del hábeas corpus.

El hábeas corpus, proveniente del latín habeas corpus que significa “tener tu cuerpo”, fue considerado desde tiempo de los romanos como un instrumento destinado a proteger la libertad de los individuos(19), pasando por la Carta Magna de 1215, y, con dicho objetivo principal, llegando a nuestros días a través de diversos ordenamientos que se inscriben en las corrientes denominadas tradicionalmente del civil y common law(20).

El hábeas corpus se constituye en una acción pública que garantiza la libertad delos asociados, cuyo objeto se circunscribe a definir si la captura de una persona se produjo con violación de las garantías constitucionales o legales, al igual que si existe prolongación ilegal de la privación de la libertad.

Con la Constitución Política de 1991, en nuestro ordenamiento interno, se elevó a rango constitucional la referida figura, como derecho(21) y garantía, a través del artículo 30(22), lo que no implica, sin embargo, su desconocimiento con anterioridad a aquélla.

En este sentido, en sucesivos cuerpos normativos de naturaleza penal y como expresión del mandato previsto en el artículo 23 de la Constitución de 1886 se reguló este instituto(23), algunos de las cuales fueron objeto de control abstracto por parte de la Corte Constitucional, oportunidades en las que se fueron delimitando los alcances de aquél.

Ahora bien, al tenor del artículo 1º de la Ley 1095 de 2005(24), el hábeas corpus procede cuandoquiera que se presente una cualquiera de las siguientes situaciones: (i) que con ocasión de la privación de la libertad se desconozcan las garantías constitucionales o legales; o, (ii) que la privación de la libertad se prolongue ilegalmente. Al respecto, prevé la disposición referida:

“Artículo 1°. Definición. El hábeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.

El hábeas corpus no se suspenderá, aun en los Estados de Excepción”.

La institución del hábeas corpus tiene entonces una doble connotación; por una parte, se le consagra como derecho constitucional fundamental y, por otra, se le regula como medio procesal específico, orientado a proteger directamente la libertad física, contra las privaciones ilegales de la misma. Es decir, mediante esta acción se tutela la libertad personal en dos situaciones; cuando la persona es privada de ella con violación de las garantías constitucionales o legales o, ésta se prolonga ilegalmente.

Respecto a la primera circunstancia, se tiene que la finalidad de tal acción es que el juez penal que escoge el autor para la acción ejerza control sobre la legalidad de la aprehensión del procesado. Así, está dentro del ámbito de su competencia determinar si la misma se produjo dentro de los parámetros legales o, contrario sensu, fueron desconocidos por quienes la realizaron, o si a pesar de haberse ejecutado de manera legal se prolongó ilícitamente la privación de la libertad. Se concreta, en todo caso, a las circunstancias que acompañan la captura y su ulterior legalización, sin alcanzar efectos jurídicos penales luego de haber ocurrido ésta.

Se captura ilegalmente a una persona cuando no ha mediado orden expedida por autoridad competente o, en su defecto, no concurre ninguna de las circunstancias señaladas en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000 o 302 de la Ley 906 de 2004(25) que permita afirmar que fue capturado en situación de flagrancia.

Ahora bien, en cuanto a la segunda circunstancia, ocurre, cuando la autoridad judicial a cargo de quien se encuentra la persona prolonga su detención por un lapso superior al permitido por la Constitución y la ley, u omite resolver dentro de los términos legales la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho(26).

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que la acción de hábeas corpus es tanto derecho fundamental como mecanismo de protección de la libertad personal, en cuanto se entiende como garantía procesal destinada a la defensa de la libertad. Al respecto señaló la Corte Constitucional:

“… El ‘hábeas corpus’, precisamente, es una acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad –uno de los más importantes derechos fundamentales si no el primero y más fundamental de todos– y a resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones o arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza con tal que incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o privado, justifica la invocación de esta especial técnica de protección de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte, es independiente de las consecuencias penales o civiles que contra éstos últimos necesariamente han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue ilegítima o arbitraria…”(27).

Y en otra sentencia, dijo:

“… La estructura lógica del hábeas corpus supone que una vez se eleve la petición correspondiente el juez verifique determinadas condiciones objetivas –legalidad de la captura y licitud de la prolongación de la privación de la libertad– y concluya sobre la procedencia de ordenar o no la libertad inmediata. En caso de comprobarse la detención ilegal por cualquiera de las anteriores causales es necesaria la concesión de la garantía y obligatorio el cumplimiento de providencia que ordena la libertad inmediata…”(28).

2.5. Marco normativo y jurisprudencial de la protección especial a los pueblos indígenas.

El constituyente de 1991, reconoció y protegió la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana(29), como parte de una Estado social de derecho pluralista, teniendo en cuenta que “las formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con la costumbre de las mayorías de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política”(30).

Asimismo, reconoció como jurisdicción especial la indígena, así:

“ARTÍCULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

A su vez, diferentes instrumentos internacionales han velado por la protección de los pueblos indígenas, como lo es, la Declaración Internacional de los Derechos Humanos (1948), la Declaración de las Naciones Unidas sobre Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (1992), la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), el Convenio 169 sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo (1989)(31), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965), el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y, el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos (1966).

Por su parte, el legislador ha establecido dicha protección a través de diferente normatividad, como lo son las leyes 21 de 1991(32) (33) (34), 649 de 2001, 1482 de 2011y el Decreto 1953 de 2014, entre muchas otras.

Ahora, en lo que respecta a las medidas penitenciarias que puedan recaer sobre un indígena, la Ley 1709 de 2004(35), reconoció el enfoque diferencial que deberá ser reconocido a la población carcelaria con características particulares. Más exactamente señaló la norma:

“Artículo 3A. Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque”.

La referida protección constitucional y legal (nacional e internacional), también se encuentra reflejada en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional(36), a modo de ejemplo, en lo que interesa al caso, en la Sentencia T-515 de 2016, donde se señaló:

“[…] Los indígenas tienen derecho a la aplicación de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protección y permanencia de sus costumbres y tradiciones étnicas. Esto implica que los indígenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposición de la máxima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabellón especial que les garantice la protección de su derecho fundamental a la identidad cultural.

[…]

Existe una línea jurisprudencial consolidada que establece que cuando una persona indígena se encuentra recluida en un establecimiento penitenciario ordinario se deben adoptar medidas de protección que garanticen la conservación de sus costumbres y de su identidad cultural, entre las que se encuentra el cumplimiento de la pena impuesta en su resguardo”.

2.6. Solución del problema jurídico.

El señor H... B... S..., a través de apoderado judicial, cuestiona el hecho de que la medida de aseguramiento preventiva intramural (en centro de reclusión) impuesta en su contra por el Juez 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, confirmada por el Juzgado 56 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de Bogotá, desconoce su condición ancestral de indígena, lo cual, según su decir, conllevaría a que el sitio de reclusión(37) deba ser en su mismo territorio, bajo la jurisdicción especial indígena.

De acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, para el despacho se tiene demostrado que el señor H... B... S...:

— Pertenece a la comunidad indígena Curicagua del Gran Resguardo Indígena Unificado Selva de Mataven, de acuerdo con certificación de 7 de febrero de 2018, suscrita por el jefe de asuntos indígenas de la Alcaldía Municipal de Cumaribo - Vichada(38).

— Prestó sus servicios como docente por más de 38 años, a diferentes instituciones educativas de la comunidad indígena del municipio de Cumaribo, de acuerdo a la certificación de 9 de febrero de 2018, suscrita por la Secretaría de Educación de Vichada(39).

— Fue elegido como alcalde municipal de Cumaribo - Vichada, para el periodo constitucional 2016-2019, según certificación de 7 de marzo de 2018, suscrita por los delegados departamentales del Registrador Nacional en Vichada(40).

— Le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, en audiencia 30 de enero de 2018(41), dentro del expediente penal 990016000642201600328, por parte de la Juez 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías. Decisión contra la cual, el defensor de confianza del actor interpuso recurso de apelación, siendo desatado por el Juez 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá(42), en el sentido de confirmar la providencia recurrida.

Asimismo, se allegó constancia de 1º de marzo de 2018, suscrita por el señor Albeiro Beltrán Salcedo, en calidad de Coordinador General y Representante Legal de la Asociación de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas de la Selva de Mataven - ACATISEMA, a través de la cual informa acerca de las condiciones físicas, presupuestales y logísticas con las que cuentan, para que el señor H... B... S... sea trasladado y custodiado en un lugar acorde con su condición ancestral indígena, con ocasión de la medida de aseguramiento de carácter preventivo intramural, impuesta por la jurisdicción ordinaria penal.

De manera previa, resulta pertinente recordar que la acción constitucional de hábeas corpus no es una acción residual; tan así es, que la Ley Estatutaria 1095 de 2006(43), que reglamentó el ejercicio de la misma, no hace referencia alguna a su subsidiariedad. Sin embargo, se entiende con claridad que la existencia de mecanismos judiciales comunes eficaces para la protección efectiva del derecho a la libertad dentro de los procedimientos judiciales impide la procedencia del hábeas corpus. Esto es así, en razón de que no puede permitirse la omisión de los conductos procesales regulares, cuando ellos son eficientes y permiten garantizar los derechos de quienes están privados de la libertad, para dar paso a una acción constitucional urgente y sumarial que está reservada para casos en los que no es posible obtener de los medios judiciales ordinarios la protección reclamada.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a través de sus pronunciamientos sobre el tema así lo ha indicado:

“[…] no significa […] que la acción constitucional de amparo de la libertad personal se convierta en un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo de los procesos penales, ordinaria y legalmente establecidos, como para que a través de ella sea posible debatirse los extremos que son anejos al trámite propio de los asuntos en que se investigan y juzgan hechos punibles, conclusión a la cual […] [se arriba] por la naturaleza misma de nuestro Estado de derecho, la del ordenamiento procesal y especialmente la de la acción constitucional de habeas corpus porque indudablemente en razón de ella se le debe tener ineludiblemente como un medio excepcional de protección de la libertad y de los derechos fundamentales que por conducto de su afectación puedan llegar también a vulnerarse, como la vida, la integridad personal y el no ser sometido a desaparecimiento, o a tratos crueles y torturas”(44).

De acuerdo a ello, el juez constitucional que conozca de hábeas corpus siempre deberá verificar si el actor agotó los medios judiciales a su alcance y si los mismos habrían permitido garantizar con eficacia y celeridad el respeto del derecho a la libertad. Sólo así se puede predicar la procedencia de la acción constitucional sin desnaturalizar la esencia misma del Estado social de derecho, máxime si se tiene en cuenta que el escenario primordial para elevar las peticiones relacionadas con la libertad de los acusados es el proceso penal(45).

Se insiste, la acción constitucional está llamada a garantizar el derecho a la libertad de las personas, solamente, cuando se es privado de la libertad de manera ilegal o, cuando este (el derecho a la libertad) se limita en un lapso mayor al permitido por el ordenamiento jurídico, es decir, cuando la privación de ese derecho fundamental es ilegalmente prolongada.

En este punto, se advierte que en el asunto de la referencia, la solicitud de hábeas corpus resulta a todas luces improcedente, toda vez que como se expresa en el mismo escrito petitorio, el señor H... B... S..., no pretende obtener su libertad, ni alega que la privación de esta fue ilegal o que su prolongación ha sido injustificada, sino que “la privación de la libertad se cumpla a órdenes de los gobernadores de su comunidad, respetando el enfoque diferencial en razón a su origen étnico, ya que el señor B... S... toda su vida ha vivido en medio de las comunidades indígenas”. (Resaltado por el despacho)

Es decir, claramente la petición constitucional elevada en el asunto de la referencia, obedece a obtener un “traslado” de sitio de reclusión en favor del accionante, dada su condición ancestral indígena, al ser miembro de la comunidad indígena Curicagua del Gran Resguardo Unificado Selva de Mataven(46); razón por la cual, se insiste, dicha pretensión no es competencia del Juez constitucional del hábeas corpus, cuyo objeto única y exclusivamente velar por el derecho fundamental a la libertad cuando es limitado de manera ilegal, más no, para objetar actuaciones judiciales, obtener beneficios o modular la manera en que debe materializarse la misma (la privación de la libertad).

Sin perjuicio de lo anterior, la Consejera Ponente, de manera pedagógica, manifiesta que, dada la multiplicidad de derechos protegidos por la Constitución de 1991 en favor de las comunidades indígenas, y así reconocidos a través de diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, como quedó expuesto en el numeral 2.5 de la presente providencia, se invita a la parte actora que acudan, con fundamento en el derecho que les asiste en obtener un trato diferencial dada su condición de indígena, a las diferentes instancias administrativas y judiciales competentes, para que sean estas quienes se pronuncien acerca de su pretensión de traslado de sitio de reclusión del señor H... B... S..., del Comeb La Picota, donde hoy se encuentra recluido, a su comunidad, con el fin de que allí, pese a estar privado de la libertad, se le pueda garantizar sus costumbres, credo y demás, dada la condición alegada.

Además, no sobra recordar, que tal como lo informó la parte actora y se observa del contenido de las audiencias adelantadas por los jueces penales accionados, con ocasión de la medida de aseguramiento impuesta al señor H... B... S..., su apoderado de confianza nunca realizó petición relaciona con el lugar en el cual debería éste permanecer, con ocasión de su privación de la libertad dada su condición ancestral de indígena.

En cuanto a las instancias administrativas, se recuerda que el señor B... S... puede elevar la respectiva solicitud de traslado, en los términos que considere pertinentes, ante el director del centro penitenciario, de conformidad con las disposiciones de los artículos 73 y 74 del Código Penitenciario y Carcelario. Señalan las normas:

“ARTÍCULO 73. Traslado de internos. Corresponde a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario disponer del traslado de los internos condenados de un establecimiento a otro, por decisión propia, motivada o por solicitud formulada ante ella”.

“ARTÍCULO 74. Solicitud de traslado. Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 1709 de 2014: El traslado de los internos puede ser solicitado a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) por:

1. El Director del respectivo establecimiento.

2. El funcionario de conocimiento.

3. El interno o su defensor.

4. La Defensoría del Pueblo a través de sus delegados.

5. La Procuraduría General de la Nación a través de sus delegados.

6. Los familiares de los internos dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad”.

Por otra parte, de no ser de recibo lo resuelto por el Inpec al respecto, puede acudir, ante el juez de control de garantías, o al que corresponda según el estado en que se encuentre la actuación penal, en los términos de la Ley 906 de 2004(47).

De conformidad con todo lo expuesto, si bien el despacho comparte las consideraciones expuestas por el a quo en la decisión de 8 de marzo de 2018, se revocará la resolutiva de la misma en tanto, a criterio de esta corporación, lo correcto era rechazar por improcedente la acción de hábeas corpus y no negar la misma, pues fue este el fundamento para decidir.

En mérito de lo expuesto, este despacho, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. Falla

1. REVOCAR la decisión del 8 de marzo de 2018, a través de la cual la subsección B de la sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sala unitaria, negó la solicitud de hábeas corpus elevada por el señor H... B... S... y otros, para en su lugar, se RECHAZA POR IMPROCEDENTE, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR de manera inmediata la presente providencia al señor H... B... S... y a las demás partes, de acuerdo con lo mandado por la ley.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejera: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

1 M. P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón.

2 Folios 1 a 3.

3 Folios 56 a 60.

4 Folios 85 a 94.

5 Juez Manuel José Pulido Bravo.

6 Folios 106 a 109.

7 Folios 115 a 125.

8 Folios 144 a 155.

9 Artículo 1º.

10 Artículo 9º.

11 Artículo 9. 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.
Artículo 10. 1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

12 Artículo I: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Artículo XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.

13 Artículo 7º. Derecho a la Libertad Personal.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas ley es prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

14 Artículo 22.

15 Artículo 23.

16 Artículo 24.

17 Artículo 28 de la Constitución Política Colombiana.

18 Artículo 30 Ibídem.

19 A través de la figura del “homine libero exhibendo” y que operaba frente a los particulares. Esta última característica, empero, no se transmitió a nuestros ordenamientos, en los que la figura opera, en principio, frente a autoridades y no particulares.

20 Sobre el desarrollo histórico de esta figura y los principales antecedentes de su comprensión actual ver las sentencias C-010 de 1994 y C-187 de 2006, proferidas por la Corte Constitucional. Y, la providencia del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, de 30 de enero de 2008, con ponencia de quien ahora lo hace en este asunto, Radicado 2008-00031 (HC).

21 Derecho de naturaleza fundamental.

22 “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el habeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”.

23 Destacándose como el primer antecedente directo el Decreto-Ley 1358 de 1964.

24 Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política.

25 Código de Procedimiento Penal.

26 Ver Sentencia C-187 del 15 de marzo de 2006 de la Corte Constitucional.

27 Corte Constitucional. Sentencia C-301 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

28 Corte Constitucional. Sentencia T-046 de 1993. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

29 Artículo 7º.

30 Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

31 Artículo 8º. 1. Al aplicarla legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumirlas obligaciones correspondientes.
Artículo 9º. 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

32 Por la cual el Estado colombiano ratifica el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo OIT (169 de 1989).

33 Mediante la cual se adopta la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 2106 A, del 21 de diciembre de 1965).

34 Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política.

35 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.

36 Ver sentencias T-208 de 2015, T-685 de 2015, entre otras.

37 Se advierte que no se alega acerca de la jurisdicción que deba conocer del proceso penal adelantado en contra del actor, sino solamente lo referente al sitio de reclusión donde éste deberá permanecer con ocasión de la orden de detención preventiva impuesta en su contra.

38 Folio 32.

39 Folio 33.

40 Folios 83 a 86.

41 Folios 110 a 112.

42 Folios 103 (Ver CD) y 104.

43 Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política.

44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión de 27 de noviembre de 2006, Radicado 26.503, M. P. Alfredo Gómez Quintero.

45 Corte Constitucional. Sentencia T-1315 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

46 Folio 32.

47 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.