Auto 20923 de agosto 15 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

POSIBILIDAD DE REVOCARLO POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES

EXTRACTOS: «Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto del 22 de marzo de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó la suspensión provisional de la Resolución 0382 del 9 de agosto de 2000 expedida por el Instituto para la Recreación y el Deporte (IDRD).

(...).

Consideraciones de la Sala

I. La revocatoria del acto administrativo por medio del cual la entidad pública procede a la adjudicación del contrato.

Dispone el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 que “el acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”, características que siempre se han reconocido al acto que pone fin al proceso de licitación pública y que abre el camino para la celebración y ejecución del contrato (D. L. 222/83, art. 35).

El carácter irrevocable y obligatorio que la ley ha dado al acto de adjudicación, se deriva del hecho de que esa manifestación de voluntad de la entidad pública sobre la elección y aceptación del proponente que formuló la oferta más conveniente, da lugar a una relación jurídica de la cual se deriva el compromiso para las partes de observar las formalidades propias del perfeccionamiento del contrato, como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico se requiere su suscripción para formalizar el acuerdo de voluntades.

Surge pues para el adjudicatario el derecho subjetivo de que sea con él y no con ningún otro que se celebre el contrato, dentro del término establecido en las condiciones generales de la invitación o pliegos de condiciones, para que aquél se ejecute en la forma y condiciones allí establecidas y de acuerdo con la propuesta que le fue aceptada. Y para la entidad contratante, el deber jurídico correlativo de contratar en tales condiciones con el adjudicatario.

Al respecto, bajo la vigencia del anterior estatuto de contratación, la Sala expresó:

“De entrada, se debe recordar que, por precepto legal contenido en el primer inciso del artículo 35 del Decreto Extraordinario 222 de 1983, la resolución de adjudicación, una vez ejecutoriada (sic) es irrevocable y obliga por lo mismo a la entidad y al adjudicatario (...).

Frente a la absoluta prohibición legal para revocar los actos de adjudicación de los contratos, la administración no puede invocar válidamente motivo alguno del cual pueda derivar potestades de revocación. Esto no significa que la entidad pública, en estos casos, quede sujeta a la sola voluntad del adjudicatario cuando el acto contraría preceptos superiores; ella tiene a la mano las acciones consagradas por los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, y si la infracción de la ley reúne las características descritas en el artículo 152 del mismo código podrá, además, obtener la suspensión provisional del acto.

Es claro que el legislador extraordinario, por razones de la trascendencia que reviste el acto de adjudicación para la seguridad jurídica de las personas en él comprometidas, sustrajo su control de legalidad de la sede administrativa (asunto que es normal para la generalidad de los actos administrativos, ora a través de los recursos gubernativos, ora por virtud de la revocación directa oficiosa o provocada), para dejarlo, de manera exclusiva, en manos del juez administrativo (...) (1) .

(1) Sentencia del 10 de marzo de 1994, expediente 6.436.

Para la Sala, por consiguiente, la administración no tiene la potestad de revocación del acto de adjudicación, no sólo por la regla de la inmutabilidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, sino por disposición de la ley que expresamente prescribe que dicho acto es irrevocable y obligatorio y por ello en esa oportunidad enfatizó en que le estaba vedado el camino de la revocatoria directa para “restablecer el principio de legalidad roto por la intervención de un acto de adjudicación ilegal”, como quiera que debía instaurar la acción de nulidad en contra de su propio acto.

Sin embargo, una interpretación sistemática de la Ley 80 de 1993 no permite afirmar que existe una violación manifiesta de las normas superiores que invoca el actor, que le abra paso a la medida cautelar impetrada.

El artículo 44 del estatuto contractual señala:

“ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición Constitución o legal;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

ART. 45.—De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona (2) o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.

(2) El artículo 32 de la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y estableció que la nulidad absoluta del contrato puede ser alegada por quien acredite un interés directo.

En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. (subrayas de la Sala).

De esta última norma se desprende para la administración pública la obligación de terminar unilateralmente el contrato por la concurrencia de vicios que afectan su validez, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que sucede en los contratos entre particulares, en los que la declaratoria de nulidad de los actos y negocios jurídicos es una materia reservada exclusivamente al juez.

Se trata, por tanto, de una potestad que le permite a la entidad pública extinguir el vínculo jurídico cuando se presenta una causal de nulidad absoluta en su formación o su celebración, que constituye una sanción que el ordenamiento positivo contempla por la transgresión de las normas superiores a las cuales debe estar sometido el contrato.

Se le otorga a la administración el privilegio de la autotutela declarativa con el fin de velar por la legalidad de sus contratos, esto es, se la revistió de la facultad de darlos por terminados sin necesidad de pronunciamiento judicial, en tanto está en la obligación de obrar de tal manera cuando en el contrato concurra cualquiera de estas tres circunstancias: i) cuando se haya celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad, ii) o contra expresa prohibición constitucional o legal o iii) cuando se declare la nulidad de los actos administrativos en que se fundamenta el contrato.

Ya desde los decretos ley 150 de 1976 y 222 de 1983, se imponía a la administración la obligación de terminar los contratos que infringieran el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, sin que hubiera lugar al reconocimiento o pago de indemnización alguna (arts. 11 y 13, respectivamente) y con una mejor técnica la Ley 80 mantuvo para la administración esta potestad, sumada a la ocurrencia de otras circunstancias, todas encaminadas a preservar el ordenamiento jurídico.

Si ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad contratante tiene la potestad —o mejor la obligación— de dar por terminado el contrato en el estado en que se encuentre, sin que requiera de decisión judicial previa que declare la nulidad del contrato, no puede afirmarse prima facie, que el acto de adjudicación que resulte viciado de nulidad por violación del mismo régimen por parte del adjudicatario que todavía no es en rigor jurídico el contratista porque falta la formalización del contrato, sea irrevocable.

No parece lógico que ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad pública contratante pueda unilateralmente dar por terminado el contrato y liquidarlo en el estado en que se encuentre y no pueda, por el contrario, dejar sin efectos el acto mediante el cual adjudicó el contrato por la ocurrencia de la misma razón, con el argumento de que ese acto es irrevocable.

(...).

III. El caso concreto.

Por medio de la Resolución 0382 del 9 de agosto de 2000 la directora general del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (IDRD) revocó directamente la Resolución 0286 del 21 de junio de 2000, a través de la cual se había adjudicado el contrato de la licitación pública Nº 042-99 al consorcio Los Robles, integrado por las sociedades Arias Serna y Saravia S.A. y H. Rojas y Asociados Ltda. y en su lugar lo adjudicó a la Unión Temporal Parque Metropolitano Timiza, por estar el primero inhabilitado.

La entidad licitante en el acto que se acusa expresó “que en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo se establece la posibilidad de “revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto ... si fuera evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”. En estos casos el beneficiario del acto no debe otorgar el consentimiento expreso y escrito a la entidad estatal para su revocación.

Justificó su decisión de revocar la adjudicación que había realizado al consorcio demandante, en cuanto era evidente que éste se encontraba inhabilitado para celebrar el contrato, toda vez que en la comunicación Nº 16334 del 11 de julio de 2000 se le informó por el director del DAMA “que la firma Arias Serna y Saravia Ltda. fue inhabilitada para contratar a partir del 27 de abril de 2000”.

El demandante alega que es ilegal la revocatoria del acto por el cual se le adjudicó el contrato, por cuanto lo prohíbe el artículo 30 numeral 11 de la Ley 80 de 1993 y no medió su consentimiento como lo exige el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. En el recurso de apelación agrega, que se estaba frente a una inhabilidad sobreviniente por cuanto si recaía en uno de los miembros del consorcio se permitía a éste ceder su participación a un tercero y a la sociedad que no lo estaba ejecutar el contrato.

Para la Sala el acto demandado no viola en forma manifiesta las normas superiores invocadas por el actor, con fundamento en la interpretación que se hizo de las normas de la Ley 80 de 1993 que le permite a la administración dar por terminado el contrato unilateral y directamente cuando se contraríe entre otras causales, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Y frente al segundo de los cargos, procede a hacer las siguientes precisiones:

El artículo 9º de la Ley 80 de 1993 establece:

De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante, o si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”. (subrayas fuera de texto).

Al examinar esta disposición la Corte Constitucional señaló:

“Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento de que todavía no exista vínculo contractual.

Es que las consecuencias señaladas en la norma que se demanda no corresponden a sanciones o castigos derivados de la conducta observada por la persona en la cual recae la incompatibilidad o inhabilidad, por lo cual, para que estas situaciones se configuren no hace falta establecer la culpabilidad de aquélla.

Las previsiones mencionadas no tienen, pues, un sentido sancionatorio sino el carácter de reglas objetivas, correspondientes a situaciones de la misma índole, en guarda de la pureza y la transparencia de la contratación administrativa (3). (se subraya).

(3) Sentencia C- 221 de 1996.

De la norma citada se infiere que cuando la inhabilidad sobreviviente recae en un proponente durante la licitación, éste debe renunciar a su participación en la licitación y si recae en uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal debe ceder su participación a un tercero, previa autorización de la entidad contratante y no distingue la disposición el momento en que el consorciado debe ceder su participación, si es la de la licitación o la que tiene en el contrato.

Del acto acusado no se desprende que se haya vulnerado en forma manifiesta el artículo 9º de la Ley 80 de 1993 porque, como se ya se dijo, no se invocó en la solicitud de suspensión provisional del acto. Definir si la entidad contratante en el presente caso vulneró los derechos de la sociedad que resultó inhabilitada al no haberle dado la oportunidad de ceder su participación en el contrato y los perjuicios que se pudieron ocasionar a la otra sociedad integrante del consorcio al impedírsele la celebración del mismo, resultará del debate probatorio que adelanten las partes y será materia de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

Confírmase el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de marzo de 2001.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen».

(Auto de 15 de agosto de 2002. Expediente 20.923. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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