Auto 21348 de octubre 2 de 2003 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DETENCIÓN PREVENTIVA

CUÁNDO PROCEDE LA SUSTITUCIÓN POR DETENCIÓN DOMICILIARIA

EXTRACTOS: «1. Con arreglo a lo normado por el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, compete a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, doctor Romualdo Cabrales Ardila, en contra del auto por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, se negó a revocar la medida de aseguramiento y en su lugar revocó la detención domiciliaria para que la cumpliera intramuros.

2. La Sala tiene sentado, de tiempo atrás, acorde con las pautas definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001, que para dictar medida de aseguramiento deben concurrir los presupuestos formales y sustanciales exigidos por los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal y, además, ser necesaria su imposición para garantizar la comparecencia del sindicado al trámite del proceso y a la eventual ejecución de la pena, proteger la comunidad de la comisión de nuevos delitos y, preservar la prueba impidiendo que realice actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la investigación o entorpecer la actividad probatoria; con arreglo a los objetivos constitucionales y fines rectores previstos en los artículos 3-2 y 355 del Código de Procedimiento Penal.

La necesidad o no de la imposición de la medida de aseguramiento, derivará del resultado de la valoración que para el efecto haga el funcionario judicial de los medios de prueba que integran el proceso acerca de los objetivos y fines aludidos, incluyendo desde luego las características del delito y las circunstancias que rodearon su ejecución, como expresión que son de la personalidad del sindicado. De manera que si llega a la convicción que el incriminado acudirá al trámite y a la posible ejecución de la pena de prisión, que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos que garantizan la convivencia pacífica y que no atentará contra la prueba que importa a la investigación, no impondrá medida de aseguramiento así los requisitos formales y sustanciales concurran; pero si por contraste concluye que es menester garantizar alguno de esos objetivos, procederá a imponerla.

Desde esa perspectiva, viene insistiendo, además la Sala, que al tenor de lo normado por el artículo 363 del Código Procesal Penal —precepto declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional con la sentencia C-774 de 2001—, la revocatoria de la medida de aseguramiento será viable no solo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios, sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos constitucionales y fines rectores.

Y, que, en razón a que el elemento subjetivo del artículo 38 del Código Penal exigido para sustituir la detención preventiva por la domiciliaria consistente en que del desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado permitan suponer al funcionario judicial, fundada y motivadamente que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; es idéntico a los objetivos de la medida de aseguramiento, de evidenciarse que esta ya no es necesaria será revocada, así se haya sustituido por la domiciliaria (decisión del 16 de julio de 2002, con ponencia del magistrado. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda).

Empero, recientemente la Sala en providencia dictada el 6 de agosto de 2003, dentro del radicado Nº 20.720, con ponencia del magistrado Dr. Mauro Solarte Portilla, expresó que no es exacto que en todos los eventos en que sea necesario imponer o mantener la medida de aseguramiento sea imposible sustituirla por la domiciliaria, por cuanto si el objetivo perseguido con ella es la de evitar que el procesado obstaculice la actividad probatoria, sería viable la sustitución de concurrir sus elementos objetivo y subjetivo.

Ocupada nuevamente del tema, encuentra la Sala que el argumento aducido inicialmente, relativo a que los objetivos constitucionales y legales de la detención preventiva son iguales a los aspectos que conforman el elemento subjetivo que debe concurrir para reconocer la detención domiciliaria, no es cierto, afirmación que surge de la confrontación de los preceptos que regulan dichos institutos.

En efecto, los artículos 3º y 355 del Código de Procedimiento Penal, determinan los tres objetivos perseguidos por la detención preventiva:

1. Asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad.

2. Evitar que el procesado continúe delinquiendo (protección a la comunidad).

3. Y, proteger la actividad probatoria (impedir que adelante actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria).

Por su parte el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger a la comunidad, como objetivos de la detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, solo en estos dos casos no operará la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial.

Situación que no ocurre cuando la necesidad de la medida de aseguramiento descansa en la protección de la actividad probatoria (impedir con ella que el procesado emprenda o continué con las actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria —artículo 355 del CPP—), ya que dicho objetivo no está contenido en el elemento subjetivo de la detención domiciliaria.

Desde esta perspectiva, de existir o imponerse medida de aseguramiento en garantía de la actividad probatoria, la sustitución será viable si el funcionario judicial arriba a la convicción de que el procesado no continuará delinquiendo y que comparecerá al proceso y a la ejecución de la eventual pena privativa de la libertad.

Hipótesis en la que pueden suceder dos eventos: Que las actividades llevadas a cabo por el sindicado para entorpecer la investigación por sí solas no constituyan infracción a la ley penal, caso en el cual podrá sustituirse la detención preventiva por la domiciliaria (partiendo del supuesto que el elemento subjetivo concurra). Pero si esas labores per se configuran delito, no será factible la sustitución en razón a que su elemento subjetivo no se satisface pues el funcionario judicial no podría llegar a la convicción de que el procesado en su domicilio no pondría en peligro los bienes jurídicos tutelados.

Con estos argumentos la Sala varía su postura inicial adoptada en la providencia dictada el 16 de julio de 2002, con ponencia del magistrado Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, mediante la cual pregonaba que en ningún evento en que se dictara o mantuviera vigente la medida de aseguramiento podía sustituirse por la detención domiciliaria, fundada en el argumento que existía identidad entre los objetivos constitucionales y legales de la medida de aseguramiento y los aspectos que conforman el elemento subjetivo de la detención domiciliaria, es decir, que realmente sólo pervivía como medida de aseguramiento la detención intramuros; para ahora sostener que es posible su concurrencia en el exclusivo caso en que la medida de aseguramiento sea necesaria en protección de la actividad probatoria y se satisfagan los elementos objetivo y subjetivo de la domiciliaria, en los términos atrás vistos.

Frente a este marco conceptual, para la Sala es claro que la decisión impugnada debe ser confirmada, pues afincada en los elementos de juicio llega a la convicción que es necesario mantener vigente la medida de aseguramiento, habida cuenta que el acusado no ofrece seguridad de que no pondrá en peligro a la sociedad en libertad, atendiendo a la naturaleza y modalidad del delito atribuido, y a la condena que pesa en su contra por hechos ejecutados después de los que son objeto de este juzgamiento.

Efectivamente, el delito de prevaricato por acción atribuido al sindicado, consistente en conceder la tutela de acreencias laborales a pensionados de la Empresa Puertos de Colombia, desplazando al juez natural previsto por la ley para dirimir esas controversias —la jurisdicción laboral—, es de suma gravedad no solo porque implica la infidelidad del procesado a las funciones a él deferidas por la Constitución y la ley, sino por las enormes repercusiones que ese hecho ha tenido en la sociedad colombiana, comoquiera que constituye uno de los fraudes más cuantiosos del erario público de que se tenga noticia en la historia del país, en el que contribuyeron lastimosamente funcionarios judiciales, poniendo en tela de juicio la reputación de la administración de justicia y generando desconfianza en la sociedad sobre la legalidad de las decisiones judiciales, como vehículo para obtener la paz social.

Estas circunstancias denotan la poca consideración y respeto que el procesado tiene por los valores, principios y derechos comportados por nuestro ordenamiento jurídico, que conllevan la poca o ninguna confianza para diagnosticar que en libertad y mientras dura el proceso no volverá a delinquir. Máxime si después de realizar los hechos aquí juzgados transgredió la ley penal, como quiera que según las constancias procesales, fue condenado por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena a la pena de 4 años de prisión por el delito de concusión, la cual está descontando.

Frente a estas particularidades el a quo no podía llegar a otra conclusión que mantener vigente la medida de aseguramiento por ser necesario garantizar a la colectividad que el enjuiciado no va a continuar delinquiendo.

Ahora bien, dado que del desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado no se deduce seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad, y haciendo parte este aspecto del elemento subjetivo para conceder la detención domiciliaria, obvio es concluir, como lo hizo el a quo y viene reiterándolo la Corte, que al ser imprescindible mantener la medida de aseguramiento, no es apropiado jurídicamente sustituirla por la detención domiciliaria, con mayor razón si la necesidad de la detención preventiva no está orientada a proteger la actividad probatoria, de suerte que la providencia también será confirmada en lo que atañe a este tópico.

De otro lado, y para contestar los argumentos del impugnante, es claro el desatino en que incurre al aseverar que de aceptarse la tesis del tribunal, se anticipa el estudio del elemento subjetivo de la condena de ejecución condicional y se confunden los fines de la medida de aseguramiento con los de la pena, por cuanto la Sala viene insistiendo, mayoritariamente, que el objetivo de la protección de la comunidad debe hacerse de cara a la prevención general, sin que con ello se refunda con los fines de la pena, ni desconozca la presunción de inocencia, ya que tradicionalmente se ha aceptado no solo en nuestra patria sino en el concierto internacional, que en interés de la comunidad, de la prevención especial y de los propósitos del proceso penal, se restrinja el derecho a la libertad del procesado estando en curso el proceso, en los casos excepcionalmente contemplados en la ley, como ocurre en nuestra legislación.

Tampoco es atendible el argumento relativo a que por estar en prisión el acusado no puede poner en peligro el ordenamiento jurídico, dado que con la revocatoria de la medida de aseguramiento el defensor aspira a que el procesado continúe libre una vez recobre el derecho en el proceso de la condena, objetivo al que se opone justamente la vigencia de la medida de aseguramiento, en protección de la comunidad.

Ningún argumento serio es el que por haber perdido el procesado la condición de servidor público carece de la posibilidad de poner en riesgo a la comunidad, como si los tipos penales acuñados en el Código Penal se limitaran solamente a proteger el bien jurídico de la administración pública.

Contrario al sentir del defensor, la tesis prohijada por el a quo, coincide, como atrás se vio, con la posición que viene pregonando esta Sala, en concordancia con los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2001.

En fin, la providencia recurrida será confirmada».

(Auto de octubre 2 de 2003. Radicación 21.348. Segunda instancia. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

_________________________________