Auto 21588 de marzo 7 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL

ALTERACIÓN POR EL AUMENTO DE LAS CARGAS TRIBUTARIAS

EXTRACTOS: «Finalmente, en cuanto hace referencia a la afirmación hecha por el tribunal en el sentido de que “los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos”, la Sala considera oportuno precisar lo siguiente:

Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que “la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no sólo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas” (1) . Se ha entendido que dicho equilibrio,

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 15 de febrero de 1999, expediente 11.194.

“ ...implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables” (2) .

(2) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2001, expediente 12.083.

Se ha sostenido también que dicho equilibrio puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas (3) : actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión).

(3) En este sentido ver, entre otras, sentencia del 21 de junio de 1999, expediente 14.943 y sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12.513.

La causa que hace referencia a los actos de la administración como Estado, se refiere fundamentalmente al denominado “hecho del príncipe”, entendido como expresión de la potestad normativa, constitucional y legal, que se traduce en la expedición de leyes o actos administrativos de carácter general, los cuales pueden provenir de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado.

La Sala ha precisado, que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato podrá proceder por dicha causa, si se afecta la ecuación financiera “en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista”, haciendo más onerosa la ejecución del correspondiente contrato (4) .

(4) En este sentido, sentencia del 27 de marzo de 1992, expediente 6353. Sentencia del 25 de noviembre de 1999, expediente 10.873.

Así lo ha entendido también la doctrina; el tratadista García de Entrerría sostiene que (5) :

(5) GARCÍA DE ENTRERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Octava edición. Editorial Civitas. Madrid 1998, pág. 731.

“El factum principis ..., en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad ya sea normal o anormal ...” (se resalta)

Por su parte, Marienhoff, señala lo siguiente (6) :

(6) MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A. 3ª edición. Editorial Abeledo - Perrot. Buenos Aires. 1992, págs. 481 ss.

“Para la existencia jurídica del llamado “hecho del príncipe”, la resolución o disposición del Estado debe ser de carácter “general”, objetivo, incidiendo en los efectos económicos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de dichos efectos en contra del cocontratante. (...). Trátase de una consecuencia del álea “administrativa” (...).

Va de suyo que el álea “normal” —determinante de perjuicios “comunes” u “ordinarios”— aun tratándose de resoluciones o disposiciones “generales”, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato. Sólo el álea “anormal”, extraordinaria, que afecte la economía del contrato queda a cargo del Estado. En este orden de ideas, en Francia se ha resuelto que tales disposiciones generales pueden dar lugar a indemnización con base a la teoría del “hecho del príncipe”, cuando ellas causen una verdadera “alteración” o “trastorno” en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante. Es lo que suele o puede ocurrir, con la sanción de nuevos impuestos, leyes sociales, medidas económicas o monetarias, autorización para exportar productos de la índole de los que deben ser proveídos al Estado según el contrato, etc. Todo esto constituye cuestiones de hecho, cuya solución depende de cada caso concreto, al que deberá aplicársele los “principios” pertinentes. No pueden darse soluciones fijas: sólo pueden exponerse criterios generales. (se resalta) (...).

A las demás personas o habitantes a quienes afecte la expresada medida “general”, no les corresponde, en este supuesto, indemnización alguna, por cuanto la situación de tales personas, al no hallarse éstas vinculadas al Estado por un contrato, no es “diferencial”, no pudiendo entonces invocar a su favor la existencia de un perjuicio específico y particular derivado de esa norma “general”. En tales casos, la obligación del Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia consecuencia del “principio” conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido: trátase de un principio general de derecho aplicable en todos los supuestos de lesión patrimonial particular por razones de interés público (...)”.

Así las cosas, es posible concluir que el denominado “hecho del príncipe” puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual, pero que dicha circunstancia no opera de manera automática, sino que, debe establecerse en cada caso (7) .

(7) En este sentido ver sentencia del 13 de julio de 2000, expediente 12.513 y sentencia del 31 de agosto de 2000, expediente 18.029.

Ahora bien, ¿es válido aceptar, entonces, que la fijación de impuestos, evento que, a manera de ejemplo, señala Marienhoff como un “hecho del príncipe”, puede afectar el equilibrio económico del contrato?

La respuesta a dicho interrogante es positiva si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el tributo es fijado por el Estado mediante ley, lo que significa que tal imposición tiene un carácter general, luego, al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Sobre este particular es importante hacer referencia a lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-006 del 22 de enero de 1998:

“La nueva Constitución incorporó en materia tributaria importantes modificaciones, especialmente dos regulaciones que lograron superar la inseguridad que antes existía y que dieron lugar, no pocas veces, a una práctica injusta, en ejercicio de la cual podía el legislador intempestivamente establecer o modificar una carga tributaria por fuera de la propia capacidad del contribuyente para planear y adoptar las previsiones que le permitieran asumirla.

La primera de ellas consagra como uno de los principios del sistema impositivo, el de que “las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad” (C.P. 363). Y la otra que es una forma de aplicación del mismo principio, aunque dentro de unos perfiles propios, dispone que “las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” (C.P., art. 338, inc. 3º).

Esta última disposición elevó a canon constitucional la noción de período como un instrumento para regular la aplicación de los tributos (...).

Los principios precedentes constituyen garantías para los contribuyentes que los amparan de un ejercicio abusivo de la soberanía tributaria y de los excesos en que pueda incurrir eventualmente un Estado alcabalero. Por eso señaló la Corte (8) :

(8) Sentencia C-149 de 22 de abril de 1993.

"El fundamento jurídico de las aludidas limitaciones al poder del Congreso, las asambleas y los concejos no es otro que el criterio de justicia, preconizado por la Constitución desde su preámbulo. Como en el caso de la imposición de sanciones, la de tributos requiere la predeterminación de los mismos y de las reglas exigibles a los contribuyentes a objeto de evitar el abuso del gobernante y de permitir a quienes habrán de pagarlos la planeación de sus propios presupuestos y la proyección de sus actividades tomando en consideración la carga tributaria que les corresponderá asumir por razón de ellas. La persona debe estar preparada para cancelar el impuesto y, por tanto, sufre daño cuando la imposición de gravámenes cubre situaciones o hechos que ya están fuera de su control y previsión (...)". (se resalta)

Téngase presente el mandato contenido en el artículo 95, numeral 9º, de la Constitución, a cuyo tenor es deber de la persona y del ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, pero "dentro de conceptos de justicia y equidad" (...).

Al limitarse en el tiempo la aplicación inmediata de una norma que regula un impuesto de período se busca favorecer al contribuyente, así sea en desmedro del erario, para defender en cierta medida el patrimonio de aquél y otorgarle la elemental oportunidad de que programe el gasto y ordene los medios que le permitan asumir su costo. En eso no hay nada de extravagante ni censurable, y por el contrario, ello responde a finalidades que se adecuan al principio de equidad y al de una justicia tributaria claramente cifrada sobre la realidad social” (se resalta).

Con fundamento en lo anterior se concluye que la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes, con carácter general, es una medida que se ajusta a la noción del denominado “hecho del príncipe” y, por lo tanto, puede incidir en el ámbito contractual.

Luego, no es acertado aseverar, por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos, pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas.

Lo que ocurre es que, como ya se precisó, el “hecho del príncipe” no opera, a priori, como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos; de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión, siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta, el criterio de previsibilidad, puesto que, como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos, al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear, pues de lo contrario, si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes, el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago.

Así las cosas, el contratista debe probar la existencia objetiva del “hecho del príncipe”, esto es, la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste, dada la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas “nuevas condiciones” ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar.

(...).

Así las cosas, la prueba del mayor valor pagado por el incremento del IVA del 12 al 14%, resulta por sí sola insuficiente para aceptar, sin más, el rompimiento del equilibrio contractual, pues no resulta evidente, por lo menos en este momento procesal, que el mencionado incremento afectó de manera importante, anormal, la utilidad esperada por el contratista con la ejecución del contrato, o mejor aún, que repercutió en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales al punto de ocasionarle un detrimento patrimonial que no está en la obligación de soportar.

Los señalamientos precedentes permiten concluir que ese desequilibrio anormal en la ecuación financiera del contrato no aparece evidente en este caso, de allí que, tal circunstancia impide a la Sala impartir su aprobación a lo acordado por las partes sobre este aspecto en la conciliación, por cuanto el patrimonio público puede resultar lesionado con dicho pacto. Se hace necesario entonces agotar el trámite del proceso para que sea en la sentencia donde el tribunal de instancia decida la correspondiente pretensión».

(Auto de 7 de marzo de 2002. Expediente 21.588. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

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