Auto 21845 de febrero 7 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SOCIEDADES CONTRATISTAS DEL ESTADO

NO TIENEN LIMITACIONES EN LA NEGOCIACIÓN DE SUS ACCIONES

EXTRACTOS: «El señor Pedro José Bautista Moller, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad, formuló demanda contra el Instituto Nacional de Vías, con el propósito de que se declare la nulidad del “oficio circular” Nº 754 del 6 de abril de 2000, emitida por la entidad referida y dirigida a los “concesionarios”, en cuanto dispuso que la cesión de las “participaciones accionarias” debía “ser consultada y aprobada previamente por esta entidad”.

El peticionario, en el mismo escrito, pide que se decrete la suspensión provisional de las expresiones demandadas, afirmando que el acto acusado es manifiestamente violatorio de los artículos 4º, 6º, 13, 58, 84, 90 y 33 de la Constitución Política, así como de la Ley 80 de 1993 en sus artículos 7º, num. 11 y parágrafo tercero, 24, numerales 5 literal d y 8º, 25 num. 15, 26 nums. 2 y 4, y 28.

(...)

El texto del “oficio circular” objeto de la presente demanda, y sobre el cual se depreca la imposición de dicha medida, suscrito por el subdirector de concesiones del Instituto Nacional de Vías y dirigido a los “concesionarios”, es el siguiente (fl. 26):

“A través del presente oficio circular, me permito recordar a ustedes que de conformidad con las estipulaciones contractuales y lo prescrito en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son intuitu personae y, por lo tanto no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. En consecuencia, en los contratos de concesión suscritos con el Instituto Nacional de vías, cualquier cesión de derechos y obligaciones y de participaciones accionarias debe ser consultada y aprobada previamente por esta entidad.

Lo anterior se fundamenta en el hecho de que el Instituto Nacional de Vías como entidad estatal que es, tiene la prerrogativa de constatar si la persona cesionaria, reúne los requisitos y las calidades técnicas, financieras y operativas que en su momento fueron evaluados y aceptados en relación con el cedente, así como, en el hecho de que el Estado amparado por el Estatuto de Contratación vigente, no puede permitir que durante la ejecución de los contratos varíen o se pierdan las calidades que determinaron la adjudicación de los mismos”.

Los apartes que se resaltan constituyen el objeto de la pretensión de nulidad formulada por el actor, así como de la suspensión provisional solicitada.

De entrada se observa, que el Invías, mediante el acto administrativo acusado, limita el movimiento accionario de los entes societarios contratistas de la administración, sometiendo la cesión de participaciones a su consulta y autorización previas, aduciendo como fundamento de tal limitación, el carácter intuitu personae que caracteriza los contratos estatales, exigencias cuya imposición se justifica, a juicio del Invías, por cuanto de esa forma es posible garantizar que las condiciones que determinaron la adjudicación de los contratos, permanezcan durante su ejecución.

Fundada la mencionada determinación, en el llamado carácter intuitu personae del contrato estatal, conviene establecer el alcance real de dicho término.

La expresión latina intuitu personae, traduce “En consideración a la persona. Personal” (1) .

(1) NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latín Jurídico. 1ª edición. J.M. Bosh Editor. Barcelona. 1999, pág. 147.

El artículo 1630 del C.C., dispone que,

“Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor.

Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”. (se resalta)

A propósito de lo dispuesto en la norma transcrita, la doctrina se ha pronunciado diciendo que (2) :

(2) URIBE HOLGUÍN, Ricardo. De las Obligaciones y del Contrato en General. 2ª edición. Editorial Temis. Bogotá, pág. 145.

“El pago de la obligación de hacer que sea específica en cuanto al sujeto ejecutor, esto es, contraída intuitu personae debitoris, en consideración del talento o aptitud de éste para la realización de la obra, caso en el cual sólo puede pagar válidamente el propio deudor, salvo que el acreedor consienta en que otro la ejecute...”.

El profesor Guillermo Ospina Fernández, por su parte, señala lo siguiente (3) :

(3) OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. 5ª edición. Editorial Temis. Bogotá. 1994, pág. 288.

“...por lo común son intrasmisibles las obligaciones de hacer cuando, por su naturaleza o por pacto, sólo deba cumplirlas el deudor mismo, v. gr. cuando se toman en cuenta sus calidades o talentos particulares, como las obligaciones profesionales del médico, del abogado y las del mandatario o del artífice, etc.”.

Finalmente, otro autor expresa que (4) :

(4) ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales. Tomo II. Teoría General de los Contratos. 1ª edición. Biblioteca jurídica Dike. Bogotá. 1994, pág. 737.

“Se denominan contratos intuitu personae aquellos que se celebran teniendo en cuenta las calidades o condiciones muy especiales de una de las partes, como el parentesco, el de agradecimiento, el ser un artista, etc. ...”

Lo hasta aquí expuesto ha sido también objeto de estudio en el derecho español de la contratación administrativa; a título de referencia, habida consideración de su pertinencia y utilidad se transcriben a continuación las siguientes apreciaciones doctrinarias sobre el particular (5) :

(5) GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. La cesión del contrato administrativo. La subcontratación. Cuadernos Civitas. Ed. Civitas. 1ª edición. 1997. Madrid.

“Debe comenzarse rechazando cualquier identificación automática entre el contrato administrativo y la derivación del mismo de conductas o actividades de realización o ejecución personalísima para el contratista, y de ahí la necesaria matización de su calificación como celebrado intuitu personae. En este sentido, el contrato celebrado intuitu personae implica que, como para contratar con la persona determinada se tuvo en cuenta su calidad y circunstancias ..., sólo él puede efectivamente cumplir la obligación asumida, sin que quepa que un tercero pueda cumplirla en su lugar, pues el acreedor no vería en tal caso satisfecho su interés en el contrato. Como destaca Hernández Gil, cuando se trata de un hacer personalísimo o infungible, no es el cumplimiento por el deudor sólo uno de los medios de satisfacción, sino el único posible.

... la realidad práctica y la regulación positiva ponen de manifiesto que precisamente lo normal es que las prestaciones que asume el contratista no necesariamente tienen que ser cumplidas personal o directamente por él, pues carecen de la referida condición de prestaciones de carácter personalísimo (...).

Si se admitiera que el contrato administrativo se celebra por esencia intuitu personae, y se identificara tal calificación con la obligación para el contratista de que las prestaciones fueran realizadas únicamente por él (dotándole del citado carácter personal), se llegaría a la conclusión absurda ... de que todos los contratos administrativos se adjudicarían tomando en consideración como razón determinante las cualidades técnicas o personales del contratista (que pretende convertirse en cedente).

Como excepción a esa regla general, es viable que un determinado contrato administrativo se adjudique al contratista no simplemente tomando en consideración sus cualidades técnicas o personales, sino constituyendo tales cualidades razón determinante de dicha adjudicación. En este caso efectivamente podría admitirse que estamos ante prestaciones de carácter personalísimo, respecto de las que ni tan siquiera tendría cabida la subcontratación (...).

... admitido ya que no derivan como regla general del contrato administrativo prestaciones de carácter personalísimo, hay que resaltar que el contrato administrativo, en efecto, puede ser calificado intuitu personae, pero sólo si se entiende esta expresión en el sentido de que a la administración contratante no le es indiferente la persona que con ella se vincula (...).

Se pretenden resaltar con ello las circunstancias objetivas que deben estar presentes al decidir sobre la adjudicación de un contrato, no tanto por la persona concreta de que se trate cuanto por sus cualidades también personales. Podría decirse que la referida calificación como intuitu personae conecta también directamente con la ya aducida limitación en la elección del contratista por parte de la administración, resaltándose con ello que la elección de dicho contratista, en definitiva, debe obedecer a criterios estrictamente objetivos”.

Lo anterior permite afirmar que la calificación de intuitu personae que se pregona de los contratos estatales, no se refiere a la noción que, en estricto sentido, corresponde a dicho vocablo.

Corrobora el planteamiento que se viene haciendo, el hecho de que, por disposición legal, la administración tenga prohibido seleccionar al contratista atendiendo a consideraciones de naturaleza subjetiva; se le impone, en cambio, el deber de seleccionarlo objetivamente. Preceptúa el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 lo siguiente:

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” (se resalta).

Con fundamento en las precisiones y consideraciones precedentes se concluye que, en definitiva, el contrato estatal se celebra intuitu personae en cuanto el contratista es elegido en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son los más favorables a la administración y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan, para lo cual resulta válido, por ejemplo, condicionar la cesión del contrato a que el cedente, contratista originario, cuente con su previa autorización, por cuanto como bien se sabe, la cesión del contrato implica la sustitución en la persona del contratista, de forma tal que frente al contratista originario se extinguen las obligaciones y derechos derivados del contrato cedido en virtud del fenómeno de la novación, para ser trasferidas al cesionario quien en adelante ostentará la calidad de contratista y frente a quien la administración debe exigir las calidades técnicas, financieras y administrativas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual.

Sin embargo, en principio, la Sala no encuentra válida la remisión hecha al artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para fundamentar el requisito impuesto a los concesionarios del Invías para ceder las participaciones accionarias; del contenido de dicha norma se infiere claramente que la condición de autorización previa se refiere específicamente a la cesión del contrato; en efecto, en el inciso 3º de dicha norma se señala lo siguiente:

“ART. 41.—(...)

Los contratos estatales son intuito (sic) personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”.

El autor español a quien nos hemos venido refiriendo (6) , afirma que existen “fenómenos” que producen “un efecto equivalente al de la cesión”, sin que estén “dirigidos concreta y específicamente a ceder un contrato determinado” y por lo tanto a ellos no les son exigibles los requisitos propios de la cesión del contrato. Explica que la situación se presenta cuando “el contratista desaparece y es sustituido por otra entidad distinta”.

(6) Ibíd págs. 45 a 47.

“Por ejemplo, en los casos de fusión de sociedades, tanto de fusión por absorción ... como de fusión en sentido estricto, la sociedad contratista se extingue al ser absorbida por otra sociedad ... o bien al fusionarse con otra sociedad perdiendo ambas su personalidad jurídica y surgiendo otra en su lugar (...).

... en ambos casos, la sociedad absorbente o la resultante de la fusión sustituye a la sociedad extinguida en todas las relaciones jurídicas que tuviera entabladas, incluidos, por lo que ahora interesa, los contratos administrativos en los que pudiera aparecer como contratista. No es estrictamente un caso de cesión porque lo que se produce es una sucesión universal, que no tiene como finalidad específica la simple cesión de un contrato administrativo determinado”.

Refiere el autor, que de dicha diferenciación da cuenta el apartado 5 del artículo 113 de la LCA española, en el cual se señala, “que en los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato con la entidad absorbente o resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo”.

Ahora bien, encuentra la Sala, que el Código de Comercio, al regular lo concerniente a la disposición de las acciones, consagra, como principio, su libre negociación (7) (art. 403); en concepto emitido por la Superintendencia de Sociedades (8) , se señala:

(7) Así lo reconoce la Corte Constitucional en sentencia C-532 del 10 de mayo de 2000.

(8) Boletín Jurídico Nº 7 de mayo de 1994.

“Cada acción confiere a su propietario el derecho de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia a favor de la sociedad, o de los accionistas, o de ambas. En el mismo sentido, el artículo 403 ibídem prevé la libre negociabilidad de las acciones, frente a lo cual consagra unas claras y precisas excepciones, que por su carácter de tales sólo operan en los supuestos a los cuales se contraen.

Así las cosas, tenemos que por disposición expresa del legislador, salvo la circunstancia antes anotada, las acciones son libremente negociables, lo cual implica que no es posible condicionar, ni siquiera en el tiempo, el ejercicio de tal derecho (...).”

Por consiguiente, es posible sostener que lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 41 del estatuto contractual, no puede aplicarse de forma tal que condicione también la constitución misma del contratista como persona jurídica.

En primer lugar, se debe tener en cuenta que, en virtud de la ficción legal en la cual se sustenta el reconocimiento de las personas jurídicas como sujetos de derecho, la individualidad de cada uno de los sujetos, personas naturales, que las conforman se funde en dicho ente moral creando así un sujeto distinto, autónomo, independiente; luego, cuando en un proceso licitatorio participan como oferentes personas jurídicas, es claro que la administración, al aplicar los procedimientos de selección objetiva, pondera la capacidad técnica, administrativa y financiera de la persona jurídica como tal, no así de cada uno de sus socios, porque, se reitera, la sociedad se constituye como una persona distinta de los socios que la integran.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en reciente pronunciamiento sostuvo lo siguiente (9) :

(9) Providencia del 17 de mayo de 2001, expediente 1346.

“... los contratos estatales son intuitu personae ..., lo cual, en armonía con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio, significa que para la cesión del contrato, la entidad debe evaluar las capacidades de la sociedad que se le propone como cesionaria y decidir libremente si la acepta o no, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad que le reconocen el inciso primero del artículo 32 y el inciso segundo del artículo 40 de la ley y teniendo en cuenta la protección de los derechos de la entidad, que le asigna, aunque no de manera exclusiva, el numeral 1º del artículo 26 de la misma y los fines de la contratación estatal mencionados en el artículo 3º de ésta”.

De otra parte, siendo el aporte social uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad (art. 89 C. Co), y dependiendo de éste no solo el grado de participación dentro de la sociedad, sino, en determinados casos, su vinculación o pertenencia a la misma (10) , limitar, más allá de lo dispuesto por la ley, el ejercicio de las facultades que se derivan de dicho aporte, como lo es la de disponer del mismo (11) , comporta sin lugar a dudas un desconocimiento de la libertad contractual (12) y de empresa garantizadas en los artículos 84 y 333 de la Constitución Política.

(10) “La libre negociabilidad es uno de los rasgos característicos de la acción (...). Además, esa libre negociabilidad es un modo expedito para que sucesivamente se vinculen o separen de la sociedad los accionistas, sin mengua de la subsitencia del ente social ni de la integridad de su capital”. NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Tipos de sociedad. Legis Editores. Bogotá. 1998, pág. 383.

(11) “Es innegable a nivel mundial el derecho que posee el socio sobre las acciones acerca de su negociación. Este derecho, como cualquier otro no es absoluto, es decir, debe someterse a las normas contempladas por el Derecho Comercial para tal efecto. En razón de este derecho los accionistas pueden vender sus títulos en cualquier tiempo y a cualquier persona ...”, GONZÁLEZ CAMACHO, Pedro Camilo. La Acción en la Sociedad Anónima. Pontificia Universidad Javeriana. 1984, págs. 161, 162.

(12) “Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce aunque no con carácter absoluto, la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusula emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley”. Corte Constitucional, sentencia C-367 de 1995.

Preceptúa el artículo 84 constitucional que “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”.

En el inciso primero del artículo 333 se señala: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

Así las cosas, estando regulada de manera general en el código de comercio lo atinente a la disposición de acciones, las excepciones o limitaciones que eventualmente se produzcan a su libertad de negociación, establecida por regla general, pueden ser impuestas por la ley, más no en virtud de un acto administrativo.

Las consideraciones expuestas resultan suficientes para acoger los argumentos que sirven de sustento al actor para deprecar la suspensión provisional de las expresiones “en los contratos de concesión suscritos con el Instituto Nacional de vías, cualquier cesión ... de participaciones accionarias debe ser consultada y aprobada previamente por esta entidad”, contenidas en el “oficio circular” Nº 0754 del 6 de abril de 2000 expedido por el Instituto Nacional de Vías, puesto que dicha limitación resulta manifiesta y abiertamente contraria al ordenamiento jurídico superior.

Así las cosas, se decretará la suspensión provisional solicitada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda formulada por el señor Pedro José Bautista Moller, contra el Instituto Nacional de Vías.

2. DECRÉTASE la suspensión provisional de las expresiones “en los contratos de concesión suscritos con el Instituto Nacional de Vías, cualquier cesión ... de participaciones accionarias debe ser consultada y aprobada previamente por esta entidad”, contenidas en el “oficio circular” Nº 754 del 6 de abril de 2000, expedida por el Instituto Nacional de Vías.

3. Notifíquese personalmente al Director de la entidad demandada, y al señor Agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de este auto.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días.

5. Solicítense al director del Instituto Nacional de Vías, los antecedentes administrativos que motivaron la expedición del acto impugnado.

6. Señálase la suma de treinta mil pesos ($ 30.000) para sufragar los gastos ordinarios del proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Auto de febrero 7 de 2002. Expediente 21.845. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez).

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