Auto 22096 de mayo 23 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Exp. 22.096. Rad. 05001-23-27-000-1998-2330-01.

Consejero Ponente:

Dr. María Elena Giraldo Gómez

Actor: Departamento de Antioquia

Bogotá, D.C., mayo veintitrés de mayo de dos mil dos.

Apelación auto suspensión de proceso ejecutivo.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía (Sección Cuarta), el día 5 de octubre de 2001, mediante el cual se resolvió:

“Decretar la suspensión del proceso ejecutivo de la referencia, por prejudicialidad administrativa, una vez dicho proceso se encuentre a punto de dictar sentencia y por un lapso no mayor a tres años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia” (fl. 283, cdno. 1).

Il. Antecedentes procesales

A. El departamento de Antioquía —Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquía instauró, el día 19 de noviembre de 1998, ante el Tribunal Administrativo de Antioquía, demanda ejecutiva contra la Compañía de Seguros Generales Aurora S. A., para que se le libre orden de pago en su favor $ 120.386.962, más los correspondientes intereses moratorias; afirmó que ese capital estaba representado en las resoluciones 193 del 7 de marzo de 1996 y 560 del 11 de junio de 1998, ambas expedidas por el departamento de Antioquía, por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato 2015-FLA-027-94 de prestación del servicio de restaurante celebrado con Carlos Eduardo Navarro —Restaurante Alinava''s, se hizo efectivo el amparo de cumplimiento del objeto contractual contenido en la póliza Nº 55709 de la Compañía de Seguros Generales Aurora S.A. y se liquidó unilateralmente dicho contrato (fls. 51 a 55, cdno. 2).

B. Con la demanda se adjuntaron, entre otros, los siguientes documentos:

• Póliza de seguro Nº 55709 expedida por Compañía de Seguros Generales Aurora S.A. (fls. 2 a 3, cdno. 2).

• Resolución 193 del 7 de marzo de 1996 a través de la cual se declaró la caducidad del contrato Nº 2015-FLA-027-94 suscrito entre el departamento de Antioquía —Fábrica de Licores y Carlos Eduardo Navarra— Restaurante Alinava´s y se hizo efectiva la póliza Nº 55709 (fls. 5 15, cdno. 2).

• Resolución 560 del 11 de junio de 1998 a través de la cual se liquidó unilateralmente el contrato (fls. 16 a 24, cdno. 2).

C. El tribunal de instancia libró, por auto del 15 de febrero de 2000, mandamiento de pago contra la Compañía de Seguros Generales Aurora S.A. a favor del ejecutante por las sumas solicitadas en la demanda (fls. 69 a 70, cdno. 2).

D. La aseguradora (ejecutada) solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad; afirmó que instauró una demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones que constituyen título ejecutivo en el presente proceso, lo que hace que la sentencia que vaya a proferirse en el juicio ejecutivo dependa de los actos administrativos demandados (fls. 73 a 75, cdno. 2).

E. El tribunal previó a decidir sobre la solicitud de suspensión del proceso ejecutivo concedió al ejecutado, por auto del 30 de julio de 2001, un término de 5 días para que aportara copia auténtica de la demanda y de la contestación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por él contra la entidad ejecutante (fls. 100 a 102, cdno. 2).

F. Dentro del término legal, la parte ejecutada aportó copias auténticas del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, entre ellas, se encuentra copia del contrato estatal celebrado entre el ejecutante y Carlos Eduardo Navarro —Restaurante Alinava''s (fls. 104 a 280, cdno. 2).

G. El tribunal decretó, por auto del 5 de octubre de 2001, la suspensión del proceso a partir del momento en que se encuentre en estado de proferir sentencia; consideró que el ejecutado no puede alegar como excepción de mérito la nulidad de las resoluciones que lo conforman, por lo cual es procedente suspender el proceso ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil (fls. 281 a 284, cdno. 1).

F. Contra la anterior providencia la parte ejecutante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en consecuencia, se continúe con el trámite del proceso; adujo de una parte, que como no existe suspensión provisional de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo y los mismos no han sido declarados nulos, continúan gozando de exigibilidad, de otra parte, que en el proceso ejecutivo sí era procedente alegar los mismos hechos que se adujeron en la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad (fls. 285 a 290).

G. El recurso de apelación se admitió por el Consejo de Estado el día 25 de febrero de este año; en el término legal, la parte ejecutada solicitó se confirme el auto apelado; manifestó que no decretar la suspensión del proceso ejecutivo, implicaría probablemente que éste quedara sin mérito ejecutorio si en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se declara la nulidad de las resoluciones que junto con otros documentos conforman el título ejecutivo (fls. 298 a 299, cdno. 1).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutante contra el auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquía decretó la suspensión del proceso ejecutivo.

La Sala estudiará la regulación legal en materia de suspensión de procesos, para luego definir si en el caso concreto era o no viable la adopción de dicha medida.

A. El Código de Procedimiento Civil establece que el juez decretará la suspensión del proceso, entre otras:

“ART. 170.—Modificado Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, mod 88. () 2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.

No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquel, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción" (negrillas por fuera del texto original).

El decreto de esa causal de suspensión exige la prueba de la existencia del proceso que la determina y sólo procede, en principio, cuando el proceso que debe suspenderse se encuentre en estado de dictar sentencia (inc. 2º; art. 171, ibíd.).

En este caso la Sala observa que el proceso ejecutivo se encuentra en estado de dictar sentencia de primera instancia y que existe otro proceso, ordinario, en el cual se demandaron los actos administrativos que conforman, con otros documentos, el título ejecutivo complejo.

B. El contenido de la impugnación del auto por medio del cual el tribunal decretó la suspensión del proceso ejecutivo está dirigida a demostrar que dicha medida no era procedente de una parte, porque los hechos alegados para impugnar los actos administrativos en el proceso contractual, podían ser alegados como excepciones de mérito dentro de este proceso ejecutivo y, de otra parte, porque se está desconociendo el carácter ejecutivo que por ley tienen los actos administrativos.

Para la Sala le asiste razón al recurrente.

En primer término, el carácter ejecutorio que tienen los actos administrativos para ejecutarse aun contra la voluntad de los interesados. Al respecto dice el Código Contencioso Administrativo: “los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados” (art. 64).

En segundo término, si el ejecutado estima que son ilegales los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y que hicieron efectiva la póliza que garantizaba el cumplimiento contractual, que con otros documentos integran el título ejecutivo, tal hecho es materia de proposición de excepción de fondo en el proceso ejecutivo. Desde otro punto de vista, el juzgador sólo tendrá competencia para pronunciarse sobre ese hecho en la sentencia, cuando resuelva sobre las excepciones de fondo. En el mismo sentido se pronunció la Sala el día 5 de marzo de 1998, dijo:

“el mandamiento ejecutivo apelado debe ser confirmado por cuanto los documentos presentados como recaudo ejecutivo, al menosformalmente evidencien la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a favor del departamento de Casanare y en contra de Latinoamericana de Seguros S.A., sin que sea el auto de mandamiento de pago la oportunidad procesal para definir aspectos relacionados con el procedimiento seguido por la administración para crear el título, los cuales son materia de definición en la sentencia” (1) (negrilla por fuera de texto original).

(1) Expediente 14-367. Actor: Departamento de Casanare.

Debe recordarse que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado interpretó (2) que el artículo 75 le dio competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativa para definir el proceso de ejecución derivado de los contratos estatales. Tal situación hizo posible, porque antes no lo era, que esta justicia conozca de esos juicios.

(2) Auto de 29 de noviembre de 1994. Expediente S-414, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Actor: Arenas Olmos Rigoberto. Archivo secretaria, tomo 1, año 95. Folios 18 a 55.

Igualmente con anterioridad a la aplicación de esa ley, de una parte, la jurisdicción ordinaria era la que conocía —entre otros— de la ejecución de las acreencias contractuales de los particulares respecto de los contratos estatales —por regla general— y, de otra, la jurisdicción coactiva era la que tenía competencia para la ejecución de acreencias estatales, por lo general.

Cuando el ejecutado a su vez en otro proceso, el ordinario, había demandado con anterioridad ante la justicia contencioso administrativa la nulidad del acto o contrato —que integraban con otros documentos el título ejecutivo— le correspondía pedir en el proceso ejecutivo, antes de que se dictara sentencia, la suspensión del juicio por prejudicialidad contencioso administrativa (CPC., art. 170). Y esto era así, debido a que en el proceso de ejecución que lo adelantaba la justicia ordinaria no se podían invocar como excepciones la nulidad del acto o contrato, porque dicha jurisdicción carecía de competencia, por lo general, para pronunciarse sobre esos medios exceptivos. Recuérdese que el precitado artículo dice:

“ART. 170.—Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso:

(...).

2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley.

No obstante el proceso ejecutivo no se suspenderá por que exista un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción. (...)”.

Es por lo mismo que la jurisdicción ordinaria en los procesos de ejecución no conocía de las excepciones de validez del “acto administrativo o del contrato” del Estado, salvo que tratándose de éste último tuviera la naturaleza jurídica de privado de la administración y no contuviera cláusula de caducidad. Pero esta división del conocimiento judicial desapareció con el advenimiento de la Ley 80 de 1993 porque, por regla general, la jurisdicción de lo contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del contrato estatal, éstos que a su vez son documentos que integran con otros el título ejecutivo contractual estatal (3) .

(3) Sentencia proferida el día 24 de agosto de 2000. Exp. 11.318. Actor: Hernando Pinzón Ávila.

Por consiguiente esas referencias histórico jurídicas, pasadas y actuales, sirven para comprender actualmente el sentido de los artículos 170 y 306 del Código de Procedimiento Civil para los efectos que se investigan:

• Si una persona, pública o privada —natural o jurídica— tiene a su cargo una deuda derivada de un contrato estatal de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, reconocida en un acto administrativo o en un contrato o con otros documentos, si considera que cualquiera de estos actos jurídicos no es válido puede ejercitar, dentro del término de caducidad, la acción ordinaria.

• Si la misma persona no ha demandado esos actos por la vía ordinaria, y es demandada por vía de ejecución, siempre que no haya caducado figurativamente la acción ordinaria, puede proponer como excepción de mérito la invalidez de esos actos en el proceso de ejecución.

• Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de que accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez del acto o contrato, que integran con otros documentos el título de ejecución, puede proponer también en el proceso ejecutivo como excepciones, entre otros, la nulidad del acto administrativo con el cual integra título ejecutivo y si triunfa en esa proposición de nulidad, la sentencia en firme del ejecutivo que declara la prosperidad de la excepción de nulidad, podrá darla a conocer en el juicio ordinario para que con base en ella se declare probado el hecho exceptivo de cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad.

Sobre ese tipo de excepciones el Código de Procedimiento Civil enseña que sí pueden ser objeto de estudio en el proceso ejecutivo; además debe tenerse en cuenta lo que dice la doctrina respecto a que el juez de la ejecución debe tener competencia para conocer “sobre la excepción de nulidad del acto o contrato”. Al respecto su artículo 306, sobre resolución de excepciones dice:

“Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la excepción” (inc. 3º).

Igualmente, el Código de Procedimiento Civil en otros artículos señala que la sentencia deberá tener decisión expresa no sólo sobre las pretensiones sino sobre las excepciones respecto de las cuales proceda resolver, etc. Lo anterior significa, desde otro punto de vista, que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones y con las excepciones que aparezcan probadas (arts. 304 y 305).

Esa previsión legislativa importante, sobre la pertinencia de pronunciamiento sobre excepciones cuyo contenido ataquen el acto o contrato materia del proceso, ha sido objeto de amplio desarrollo doctrinal a nivel nacional. Así:

• El juez en el proceso ejecutivo lo puede hacer cuando “tenga jurisdicción y competencia para resolver sobre la excepción en el mismo proceso, como sobre la nulidad del título o la extinción de la obligación que se cobra en el proceso ejecutivo” (4) .

(4) Devis Echandía. Derecho Procesal. Editorial ABC, Bogotá. Tomo I, pág. 532. Citando a Manzini.

En el proceso ejecutivo “Si el juez, en la sentencia, acoge una excepción que desvirtúe el título ejecutivo completamente, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 306, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, podrá abstenerse de examinar las restantes excepciones, siempre que esa excepción conduzca a que se rechacen todas las pretensiones del ejecutante, lo cual ocurrirá, como ya se dijo, cuando se invalide totalmente el título” (5) .

(5) Nelson R. Mora G. Procesos de ejecución. Editorial Temis. Pág. 198 y ss.

• “El medio principal de que dispone el ejecutado para ejercer la defensa en el proceso ejecutivo son las que el Código de Procedimiento Civil denomina excepciones, pues permite que el ejecutado en virtud de las de mérito, pueda enervar o dejar sin fundamento el título base del recaudo o la obligación contenida en él por cualquier medio ( ). Las excepciones determinan que el proceso o el título ejecutivo o la obligación contenida en él se controviertan y, por ende, que su carácter de pretensión cierta se pierda para adoptar la calidad de incierta. Surge esencialmente una etapa de conocimiento ( ). Las excepciones propiamente dichas, esto es, que atacan la obligación material del recaudo ejecutivo y que entrañan su desconocimiento total o parcial, incluye a todas las que se ajustan a las modalidades de lo que en la doctrina se llaman impeditivas, modificativas y extintivas, según se dirijan respectivamente, a desconocer la existencia de la obligación, concretamente del acto de donde proviene, o a darle una calificación o modalidad diferente de la presentada por el ejecutante, o, sin desconocerla, invocar circunstancias que impidan su extinción ( ). Dentro de las excepciones que se pueden invocar están la nulidad absoluta y la de simulación del acto o contrato del cual emana la obligación materia del recaudo, las cuales, además, determinen que adopten la condición de pretensión, por imponerse su declaratoria cuando las partes en el ejecutivo son las mismas que intervinieron en el acto o contrato afectado, conforme a lo dispuesto en el artículo 306, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil ( ). Cuando la excepción propuesta es la de nulidad o la simulación del acto o contrato del cual se deriva la obligación cuyo cumplimiento se persigue, el juez se limita a reconocerla con ese carácter o calidad, salvo que en el proceso intervengan quienes fueron parte en el acto o contrato, pues entonces adoptan la condición de pretensión y, por ende, se impone declararlas, como lo preceptúa el artículo 306, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil” (6) .

(6) Azula Camacho. Procesos Ejecutivos. Tomo V. Editorial Temis, págs. 77, 79 y 91.

• “( ) cuando se propongan las excepciones de nulidad o simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida, en todo proceso el juez se pronunciará en la sentencia expresamente sobre tales fenómenos, siempre que en aquél sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; vale decir que declarará concretamente la nulidad o la simulación del acto o contrato, como si hubieren propuesto como pretensión, a fin de que en el futuro exista declaración específica, con sus consecuencias sustanciales (...) (7) .

(7) Morales Molina Hernando. Derecho Procesal Civil, pág. 167.

Entonces, resulta claro que si los actos administrativos contractuales que contienen créditos o deudas pueden ser atacados, en el plazo legal, por vía de acción ante esta jurisdicción, por regla general, también es claro que en el proceso ejecutivo el ejecutado puede proponer como excepción esa invalidez, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa, en lo particular, que aun en el evento en que por vía ordinaria se demande la nulidad del acto administrativo de caducidad, documento que junto con el de liquidación y contrato etc. conforman título ejecutivo, no es situación que dé lugar al fenómeno de la prejudicialidad pues, como ya se anotó, la misma ley establece que el proceso ejecutivo no se suspenderá cuando exista “un proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es procedente alegar los mismos hechos como excepción (CPC, art. 170, num. 2º, inc. 2º).

Ahora se hará referencia al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual en su numeral 2º dispone lo siguiente:

“2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse”.

Finalmente se resalta que cuando el Código de Procedimiento Civil hace esa referencia a esas excepciones, éstas tiene que ver cuándo el título ejecutivo es de origen judicial (sentencia o laudo de condena u otra providencia judicial). Esto por cuanto la naturaleza de esas decisiones, no admiten discusión de hechos pasados que debieron ser objeto de definición antes de la providencia judicial que contiene la obligación.

Por eso es que cuando el título ejecutivo es de origen judicial sólo admite como excepciones hechos posteriores, que lo enerven parcial o totalmente, o “la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida” (art. 509). En tal sentido se ha pronunciado la doctrina colombiana, basándose en la razón histórica de ser del título ejecutivo judicial. Así:

• Hernando Morales Molina,

”Entre las excepciones de fondo, se pueden distinguir las impeditivas y las extintivas de la pretensión. La Corte, enseña: “Las perentorias de fondo pueden desconocer la existencia de la obligación o pueden extinguirla si alguna vez existió. Las primeras suponen la existencia de un hecho coetáneo a la declaración de la existencia de la obligación que impide que éste tenga cumplido efecto. Tales serían la de falsedad, error, fuerza, etc. Las segundas suponen hechos posteriores que hacen inútil o por lo menos enervan la existencia de la obligación, por ejemplo la de pago, compensación, novación, remisión, incumplimiento del contrato, etc.”.

Tampoco queda duda que, la ley distingue entre las previas que tienden a finalizar el procedimiento y las que se dirigen a mejorarlo. Así pertenecen al primer grupo la falta de jurisdicción, la indebida representación de las partes, la falta de prueba de su existencia, o calidad, el compromiso y el pleito pendiente; y al segundo la falta de competencia, la inepta demanda y deficiente integración del litis consorcio necesario.

Excepciones reales y personales. Desde el punto de vista de los hechos en que se fundan, las excepciones de fondo se dividen en reales y personales. Las primeras se refieren a vicios o defectos inherentes a la relación jurídica invocada por el demandante, que generalmente es la obligación y pueden ser propuestas por todos los obligados, como la nulidad absoluta, pérdida de la cosa debida, prescripción, transacción, pago; las segundas implican vicios o defectos que comprenden a determinadas personas, quienes son las únicas legitimadas para proponerlas, como la compensación, novación, confusión, nulidad relativa con respecto a uno solo de los obligados ( ).

En el proceso ejecutivo, cuando el título consiste en sentencia de condena o en otra providencia que conlleve ejecución (art. 509), sólo podrán proponerse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción y transacción con base en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de pérdida de la cosa debida, o la de nulidad procesal por falta de notificación o indebida representación en el proceso en que se dictó la sentencia. También en el supuesto que el título ejecutivo fuere un auto, por analogía. La restricción obedece a que cualquiera otra defensa debió proponerse en dicho proceso, que era el momento oportuno para evitar que se profiriera la condena, la cual está revestida de firmeza en la hipótesis de que sea sentencia y haya hecho tránsito a cosa juzgada” (8) .

(8) Curso de Derecho Procesal Civil - Parte General. Editorial ABC, Bogotá, 1988, págs. 163 y 167.

( ) “Dentro del procedimiento ejecutivo, el demandado puede proponer excepciones con el fin de enervar la acción del demandante. Las excepciones consisten en todo hecho que pueda desconocer la existencia de la obligación a declararla extinguida si alguna vez existió ( ). Por tanto afectan el fondo mismo del asunto, es decir constituyen excepciones llamadas por nuestra ley perentorias, por lo cual quedan comprendidas las que algunos expositores denominan perentorias temporales (petición de modo indebido, petición antes de tiempo, de contrato no cumplido etc.), y perentorias de fondo, con su subdivisión consistente en las que desconocen la existencia de la obligación (dolo, error, fuerza mayor, simulación, etc.) y las que la declaran extinguida si alguna vez existió (pago, remisión, compensación, novación, transacción, etc.) ...

Si se proponen excepciones, este incidente tiene carácter declarativo, pues corresponde decidir al juez sobre las defensas frente al título ejecutivo.

Qué excepciones pueden proponerse. Sólo procede proponer en juicio ejecutivo excepciones perentorias, de modo que no proceden las dilatorias que tienen aceptación en el juicio ordinario ... Como el juicio ejecutivo es especial y no se ha establecido que en él pueden proponerse excepciones dilatorias, éstas no son pertinentes. Ello no obsta para que los hechos constitutivos de excepción dilatoria originen otros fenómenos procesales, como la nulidad de lo actuado si hay incompetencia de jurisdicción o ilegitimidad de personería, y la acumulación cuando existen dos o mas juicios similares entre las mismas partes, etc., conforme se dijo en la parte general... Pero dentro de las perentorias, es posible proponer cualquier hecho que desconozca la existencia de la obligación o la declare extinguida si alguna vez existió, siempre que se formule en concreto.

( ) la jurisprudencia ya ha considerado que “la nulidad como excepción puede hacerse valer en cualquier tiempo, mientras subsiste la acción. La excepción es necesariamente perpetua, entendiendo por perpetuidad la condición de no perecer mientras exista la acción correspondiente. El derecho de defensa se ejercita cuando viene el ataque” (casación XLIII. G.J., Nos. 1905 y 1906, sep. 29/35)” (sent. Tribunal Superior de Bogotá, oct. 18/45).

( ) La ejecutoria del mandamiento de pago no impide volver sobre el título ejecutivo para examinarlo no sólo en su fondo sino también en su forma externa ostensible (...) (9) .

(9) Curso de Derecho Procesal Civil - Parte especial. Ediciones Lerner, págs. 340-342.

• Nelson Mora ,

“Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia de condena o en otra providencia que implique ejecución y siempre que las excepciones se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, se limitan las excepciones a las siguientes: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción (...).

Proferida la respectiva sentencia o providencia y en forma posterior a ella, es decir, a partir del momento en que la respectiva sentencia o resolución o auto se encuentre ejecutoriado, sólo son susceptibles de proponer por el ejecutado las excepciones que adelante se enumeran, y si el ejecutante propone otras, el juez (con la salvedad de la nulidad de los casos contemplados en los incs. 2º y 3º del art. 154, de pérdida de la cosa debida y las previas de que tratan los nums. 1º a 5 del art. 97), conforme el artículo 85, ordinal 1º, deberá declarar inadmisible en este aspecto la demanda de excepciones. Con lo anterior, se pretende evitar que dentro del juicio ejecutivo se propongan por segunda vez excepciones que ya fueron discutidas o resueltas en el juicio de conocimientorespectivo, o que pudieron ser propuestas por el demandado dentro del correspondiente juicio ordinario. Y, sin embargo, no fueron. En consecuencia, sólo las excepciones de pago, novación, remisión, prescripción y transacción que se hayan originado en hechos o circunstancias posteriores a la respectiva providencia, son susceptibles de ser propuestas por el ejecutado (...).

Sobre las excepciones que se pueden proponer dentro del juicio ejecutivo, son muy valiosas las consideraciones de Hernando Devis Echandía. “La experiencia enseña que los abogados, unas veces por ignorancia de lo que es la cosa juzgada y otras a sabiendas de que están obrando con temeridad y para demorar la ejecución, plantean en el proceso ejecutivo para el cumplimiento de la sentencia cuestiones que fueron debatidas y resueltas en el anterior proceso o que sólo allí podían discutirse y que están comprendidas en el alcance de la cosa juzgada. Casi en la totalidad de las ejecuciones que he adelantado con títulos de esta especie, he tenido este problema, y como no había norma sobre el particular, el juez tenía que entrar a decidir esos puntos aunque terminara rechazando las excepciones por referirse a cuestiones cobijadas por la cosa juzgada. Es una pérdida inútil de tiempo, de dinero y de trabajo”.

“Este inciso limita las excepciones que se pueden proponer a los hechos ocurridos con posterioridad a la providencia y siempre que consistan en pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, es decir, a los medios que pueden extinguir la obligación otorgada en la sentencia y a los mencionados casos de nulidad”.

“Es obvio que una vez ejecutoriada la sentencia, si la condena fue en concreto, o una vez ejecutoriado el auto que liquida la condena en abstracto, la obligación queda definitivamente exigible y desde ese momento comienza a correr el término de prescripción, que puede consumarse si el demandante vencedor en el proceso o la parte favorecida por una condena interlocutoria no procede al cobro judicial ni obtiene el reconocimiento extrajudicial de la obligación por el deudor y mediante el pago de cuotas o de intereses u otro caso similar. También puede efectuarse el pago o el cumplimiento de la obligación, o una compensación si con posterioridad a la sentencia surge un crédito a favor del obligado por ella y a cargo del beneficiario de la condena (tiene que ser un crédito originado en hecho posterior; el que exista con anterioridad debe alegarse en el proceso de condena para que la sentencia lo reconozca). Igualmente puede presentarse una novación, o una remisión, y una confusión porque la parte obligada con la sentencia herede de la beneficiaria de ella ese crédito” (10) .

(10) Procesos de ejecución. Editorial Temis, 1972, págs. 192 a 195.

• Jaime Azula Camacho:

“Cuando el título ejecutivo esté constituido por una decisión judicial, sea auto o sentencia, puesto que la ley no hace diferencia, las excepciones de mérito tienen un régimen más limitado y las previas están vedadas en cierto caso.

a) Excepciones de mérito. La ejecución de una providencia judicial para obtener el pago de una cantidad de dinero, o la entrega de cosas muebles no secuestradas, en el proceso declarativo, o la realización del hecho puede instaurarse ante el juez de primera instancia que profiere la decisión contentiva de la obligación si la correspondiente demanda se presenta en el término de sesenta días, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia o del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, si fue apelada, conforme a lo dispuesto por el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil. Supuesto contrario, el acreedor debe obtener las copias de la correspondiente providencia e instaurar la ejecución separadamente ante el funcionario judicial competente.

En cualquiera de esas dos variantes, esto es, sea que el proceso ejecutivo se surta a continuación del declarativo o separadamente, las excepciones de mérito quedan reducidas a las de pago, compensación, novación, remisión, prescripción y transacción, siempre que se funden en hechos posteriores a la decisión judicial contentiva de la obligación materia de ejecución, y las de nulidad con base en los numerales 7º y 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y pérdida de la cosa debida, que son las enunciadas en el numeral 2º del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al cual se remite el artículo 335, último inciso, del mismo ordenamiento.

La limitación obedece, de una parte, a que es necesario excluir todas aquellas cuestiones de fondo que se deben invocar en el proceso declarativo donde se profiere la sentencia materia del cumplimiento, pues de admitirlas, implicaría reabrir la litis, desconociendo así la cosa juzgada y, de otra, a que el reformador del Código de Procedimiento Civil amplió las inicialmente contempladas o mencionadas, por considerar que son las que pueden infirmar la decisión judicial. La enumeración es exagerada cuando el ejecutivo se surte ante el mismo juez que decidió en primera instancia el declarativo, pues por la brevedad del tiempo transcurrido entre uno y otro es imposible que opere la prescripción.

Entre las excepciones que se pueden proponer como de mérito, aunque se relacionan con aspectos propios de las previas, es adecuada la inclusión de las contempladas en los numerales 2º y 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que se refieren a cuando la parte ejecutada estuvo indebidamente representada o no fue legalmente notificada o emplazada en el proceso declarativo en el cual se dictó la sentencia cuyo cumplimiento se pretende obtener.

En ese caso la nulidad, que es la consecuencia de dichas causales, afecta al proceso declarativo y, por consiguiente, a la sentencia fundamento de la ejecución. Implica, por tanto, que el proceso declarativo quede sin efectos en su totalidad, si la indebida representación es la invocada, o dejar solamente válido el auto admisorio de la demanda, cuando se trata de la falta o irregular notificación de esta providencia.

Cuando el ejecutivo se instaura de manera independiente, esto es, con las copias de la providencia y ante el juez competente de acuerdo con los factores existentes en esa oportunidad, es viable proponer excepciones previas, sin límite alguno, por cuanto la disposición se concreta a mencionar esa posibilidad, al igual que cuando la ejecución se funda en título diferente de una decisión judicial” (11) .

(11) Manual de Derecho Procesal Civil - Procesos ejecutivos, tomo IV, Segunda edición. Editorial Temis, Bogotá, 1994, págs. 82-84.

Ahora en el caso particular se advierte, como en otros autos anteriores (12) , que no hay lugar a la suspensión del proceso por prejudicialidad, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y con la jurisprudencia y la doctrina —como criterios auxiliares en la administración de justicia—. En materia de la prejudicialidad y de las excepciones en el proceso ejecutivo, que tienen a enervar la presunción de validez del acto administrativo o del contrato se reitera, en esta providencia, sentencia proferida el día 13 de septiembre de 2001 (exp. 17.952) que modificó la tesis expuesta en el auto dictado el día 23 de noviembre de 2000, en el cual se interpretó in extenso el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicándolo en materia de excepciones a cualquier clase de título ejecutivo (13) .

(12) Véase en sentido similar providencias de 13 de septiembre de 2001: sentencia en el proceso Nº 17.952. Departamento de Casanare vs. Jairo Guillermo Alarcón. Africano y Latinoamericana de Seguros, auto del 13 de septiembre de 2001; proceso 19704. Actor: Departamento de Risaralda contra Seguros Alfa S.A. y auto del 12 de diciembre de 2001; proceso 21.116. Actor Favidi.

(13) Sección Tercera del Consejo de Estado. Exp. 14.601. Actor. Telecom vs. La Nacional Compañía de Seguros Generales de Colombia S.A.

Por lo tanto, el auto recurrido se revocará y se ordenará que se siga el trámite del proceso.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto apelado proferido por la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Antioquia el día 5 de octubre de 2001.

2. Continúese el trámite del proceso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

SALVAMENTO DE VOTO

Reiteramos lo expresado en casos similares:

Aunque compartimos la decisión de confirmar el mandamiento de pago que había sido apelado ante esta corporación, salvamos el voto porque consideramos que, en aplicación del artículo 170 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil la medida procedente en este caso es la suspensión del proceso ejecutivo, dado que, mediante una acción impugnatoria se cuestionó la legalidad del acto administrativo sobre el cual se construye el título ejecutivo.

Como las consideraciones que la Sala estimó atendibles para proferir esta providencia son, esencialmente, las mismas que se tuvieron en cuenta en el fallo de 13 de septiembre de 2001, expediente 17.952. Actor: Departamento del Casanare, del cual fue ponente la misma consejera, en cuanto se refieren a la posibilidad de proponer la excepción de ilegalidad en los procesos ejecutivos, reproducimos, a continuación, la parte pertinente del salvamento de voto que suscribimos en esa oportunidad:

“2. A partir de la página 12 del fallo, se examina la legalidad de la Resolución 1359 de 4 de agosto de 1997, por medio de la cual se liquidó el contrato 358 de 1986, la cual, si bien inicialmente no prospera (pág. 26), no hay duda de que sus argumentos sirvieron, en parte fundamental, para declarar, de oficio, la excepción de ilegalidad de la misma resolución.

Sostiene el fallo que la suspensión del proceso por la causal prevista en el ordinal 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil en relación con los actos administrativos contractuales, tenía justificación, antes de la vigencia de la Ley 80 de 1993, en el hecho de que quien conocía del proceso ejecutivo era la jurisdicción ordinaria que no podía resolver sobre la validez de dichos actos; pero que, al trasladar ese conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa (L. 80, art. 75), no existe impedimento para que, en el proceso ejecutivo, se realice el examen de validez del acto administrativo unilateral, de lo cual se extraen estas hipótesis:

“Si la persona no ha demandado esos actos por la vía ordinaria, y es demandada por vía de ejecución, siempre que no haya caducado figurativamente la acción ordinaria, puede proponer como excepción de mérito de invalidez de esos actos en el proceso de ejecución.

Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de que accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez del acto o contrato, que integran con otros documentos el título de ejecución, puede proponer también en el proceso ejecutivo como excepciones, entre otros, la nulidad del acto administrativo con el cual integra título ejecutivo, y si triunfa en esa proposición de nulidad, la sentencia en firme del ejecutivo se declara la prosperidad de la excepción de nulidad, podrá darla a conocer en el juicio ordinario para que con base en ella se declare probado el hecho exceptivo de cosa juzgada, respecto de la pretensión de nulidad (CPC., art. 512)” (pág. 17).

Con sentido similar, sostiene que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil sólo es aplicable a los procesos ejecutivos fundados en providencia judicial y no para los títulos ejecutivos no judiciales, de lo que concluye:

“Resulta claro, de una parte, que los actos administrativos contractuales o los contratos que contienen créditos o deudas pueden ser atacados dentro del plazo legal por vía de acción ante esta jurisdicción, por regla general y, de otra parte, que esos mismos actos pueden ser excepcionados en su legalidad por la vía de la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil (CCA, arts. 306 ibíd. y 170).

Cuando se proponga la excepción de nulidad del acto o contrato dentro del proceso ejecutivo habrá lugar a analizarla siempre y cuando al momento de su proposición no haya transcurrido, como ya se dijo, el término de caducidad para impugnar el respectivo acto o contrato” (pág. 23).

Finalmente, con fundamento en los artículos 306 del Código de Procedimiento Civil y 164 del Código Contencioso Administrativo, el fallo dice declarar, de oficio, probada “la excepción de nulidad” (pág. 27 del fallo) de algunas disposiciones del acto de liquidación unilateral del contrato.

Nosotros en cambio, pensamos que no es posible, en el estado actual de nuestra legislación procesal, que el ejecutado proponga la excepción de ilegalidad (o de nulidad, como dice el fallo), del acto administrativo, en el proceso de ejecución que busca su cumplimiento, como tampoco es posible que el juez decrete, de oficio, dicha excepción.

Incluso la propia providencia, de la cual nos separamos incurre en una impropiedad, que va más allá de los términos, al confundir la “excepción de nulidad” a la cual se refiere el Código de Procedimiento Civil, con la “excepción de ilegalidad” que atañe exclusivamente a los actos administrativos unilaterales y cuya consagración se ha encontrado siempre en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, y cuyo texto prescribe:

“ART. 12.—Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y a las leyes ni a la doctrina legal más probable” (las expresiones en negrilla fueron declaradas inexequibles por Sent. C-037-00).

3. Estimamos que el particular tiene a su disposición la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo lesiona, lo cual le impide, si no lo ha hecho, proponer posteriormente, la excepción de ilegalidad en el proceso de ejecución; por ello, es aplicable, en su integridad, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como en otras oportunidades lo ha reiterado la Sala (1) ; dicha norma, en el inciso 2º dispone:

(1) Auto de 12 de agosto de 1999, 15803.

“Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse excepciones previas”.

La Sala ha entendido, en antecedentes recientes, que el vocablo “providencia” inserto en la norma transcrita, abarca no solamente las judiciales, como lo restringe este fallo, sino también los actos administrativos que tienen una vía de discusión y control, en el procedimiento gubernativo, y mecanismos de impugnación ante los organismos jurisdiccionales, lo cual no impide que, una vez en firme, se puedan ejecutar por el procedimiento correspondiente, en el cual las únicas excepciones de recibo son las enlistadas en este precepto.

Así, lo ha entendido también la doctrina. Por ejemplo, el profesor Carlos Betancur Jaramillo señala:

“Definitivamente liquidado el impuesto puede el Estado, dada la ejecutoriedad del acto administrativo, iniciar el proceso compulsivo. En éste tiene nuevamente el contribuyente oportunidad para defenderse, mediante la formulación de excepciones; oportunidad que comprende el término de diez o cinco días contados desde la notificación del mandamiento ejecutivo, según se trate de ejecuciones de mayor o de mínima cuantía.

Pero ya en esta tercera etapa la amplitud en el debate se restringe hasta el punto que por mandato del inciso 2º del artículo 561 del Código de Procedimiento Civil en este proceso “no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía gubernativa”.

Es de simple lógica esta exigencia, puesto que el único control legal posible que permite la actuación gubernativa una vez agotada es el de la acción jurisdiccional, la cual cumple el papel de instancia revisora. El fundamento de esta solución no es otro que el carácter de orden público que tienen las normas que organizan los distintos procedimientos.

Y así como no puede el contribuyente iniciar una acción de restablecimiento (segunda etapa defensiva) sin haber agotado la vía gubernativa, por impedírselo la ley, tampoco puede presentar durante el juicio ejecutivo por jurisdicción coactiva aquellas excepciones que atacan el nacimiento mismo de la obligación impositiva o su cuantía real, porque precisamente para debatir estos extremos establecía la Ley 167 el proceso de impuestos con sus fines claramente determinados en su artículo 271 y regula hoy la acción de restablecimiento (art. 85, inc. final).

d) Excepciones dentro del juicio ejecutivo. No quiere decir lo anterior que el contribuyente no pueda formular excepciones durante el juicio ejecutivo. Él puede hacerlo pero sin olvidar estos dos supuestos: a) Si interpuso oportunamente la acción fiscal con el objeto de impugnar el nacimiento mismo de la obligación o su cuantía y no fueron acogidas sus pretensiones, no podrá volver a insistir sobre estos aspectos en el incidente de excepciones, por impedírselo la cosa juzgada; b) Si no instauró la acción de impuestos, bien porque la dejó caducar o porque no agotó debidamente la vía gubernativa, el acto se convirtió en definitivo o irrevisable jurisdiccionalmente en cuanto al nacimiento mismo de la obligación y a su cuantía.

Basados en los supuestos precedentes, podemos concluir: En el juicio ejecutivo por jurisdicción coactiva no pueden proponerse, por regla general, sino aquellas excepciones perentorias que miren a la extinción de las obligaciones, no las que traten de desconocer su existencia. Se dice por regla general, porque en esa oportunidad también pueden discutirse los requisitos del título ejecutivo, en relación no sólo con la persona del ejecutado, o su forma, sino también en cuanto a que la obligación que se cobre sea clara, expresa y exigible.

Esta última exigencia la precisa el nuevo código en su artículo 68, el que además enumera los títulos ejecutivos que prestan mérito en esta jurisdicción. Dicha norma derogó así el artículo 562 del Código de Procedimiento Civil.

Es evidente también que la extinción que se alegue puede estar configurada por hechos anteriores, concomitantes posteriores con el objeto de la misma. Así pueden proponerse, entre otras excepciones, las de pago, compensación, prescripción, transacción, etc., etc ” (2) .

(2) Betancur Jaramillo Carlos. Derecho Procesal Administrativo. 5ª edición. Señal Editora. Págs. 327 y 328.

La aplicación de estas consideraciones al proceso ejecutivo que se adelanta en esta jurisdicción es evidente, pues, para ser completamente elementales, digamos que se trata de procesos que, antes de la Ley 80 se tramitaban por jurisdicción coactiva y, después de ella, por el proceso ejecutivo ante el juez administrativo.

4. Por todas estas razones, sigue manteniendo vigencia, para estos casos, el artículo 170, numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el juez decretara la suspensión del proceso:

“2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo, salvo lo dispuesto en los códigos Civil y de Comercio y en cualquiera otra ley”.

No resulta procedente alegar la excepción de ilegalidad, tal y como lo dispone el inciso 2º del mismo artículo porque el ejecutado tiene la carga de impugnar, por vía de acción, la legalidad del acto mediante el instrumento procesal consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Si cuanto hasta aquí se ha dicho corresponde a una correcta inteligencia de nuestro ordenamiento procesal, con mayor razón resulta inadmisible que el juez del proceso ejecutivo disponga de potestad legal para declarar de oficio la excepción de ilegalidad del acto administrativo de cuya ejecución se trata, pues, de aceptar dicha tesis, por este camino se habrían eliminado todos los términos de caducidad existentes para la impugnación de los actos administrativos por móviles particulares.

La situación varía en tratándose de contratos del Estado, los cuales merecen, en el fallo, idéntico tratamiento que el de los actos administrativos y, por consiguiente, con razones también idénticas.

Es que la Ley 80 de 1993, de manera expresa, en el artículo 45, así como el inciso 3º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, autorizaron al juez para declarar la nulidad absoluta del contrato a condición de que la causal estuviese plenamente probada y que las partes del contrato concurrieran al proceso de que se tratara. Con esta base legal, no hay duda que, concurriendo tales condiciones, puede el juez administrativo, de oficio, declarar la nulidad absoluta del contrato, sin importar el proceso de que se trate (exp. S-025, sep. 6/99. S. Plena y exp. 12387, oct. 7/99. Sec.Tercera).

De modo que las dos situaciones son bien diferentes y merecen, por lo mismo, un tratamiento diverso”.

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