Auto 22179 de agosto 8 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL AGENTE ESTATAL

SE CRITICA LA REGULACIÓN CONTENIDA EN EL ART. 19 DE LA LEY 678 DE 2001

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Ref. Expediente Nº 19001-23-31-000-2001-0378-01 (22.179). Actor: Carmen Eugenia Muñoz Orozco y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cauca

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002)

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de octubre de 2001, mediante el cual no se aceptó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada.

Antecedentes procesales

1. El 28 de marzo de 2001, los señores Carmen Eugenia Muñoz Orozco, Julian Horacio Aguilar Fernández en nombre propio y en representación de sus hijos menores Isabela Aguilar Muñoz, Juan Camilo Aguilar Muñoz, Manuel Julian Aguilar Medina y Leonor Alexandra Salazar Muñoz; Patricia Fernández de Aguilar, Carmen Orozco de Muñoz en nombre propio, mediante apoderado judicial formularon demanda de reparación directa, con el fin de que se declarara al Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cauca, administrativamente responsable de los perjuicios causados a la menor Isabela Aguilar Muñoz al momento de su nacimiento.

2. El apoderado judicial del Instituto de Seguros Sociales mediante memorial presentado el 3 de agosto de 2001, solicitó que se llamara en garantía a los médicos Eyder Burbano Adrada y Policarpo González Fernández que atendieron el parto de la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco.

3. El a quo mediante auto del 26 de octubre de 2001 no aceptó el llamamiento en garantía solicitado, por considerar que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 se debe allegar entre otros requisitos, prueba sumaria de que el funcionario llamado actuó con dolo o culpa grave. Adicionalmente, la entidad no puede solicitar dicho llamamiento si en la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso objeto de estudio la entidad propuso la excepción de inexistencia de responsabilidad del ISS, al sostener que no existió conducta alguna negligente o imprudente o que se hubiese actuado con impericia, por lo cual no se puede responsabilizar a la entidad, pues no existe nexo causal.

Por lo anterior, consideró el tribunal que “al proponer en el escrito de contestación la excepción de inexistencia de responsabilidad bajo los argumentos de inexistencia de culpa y nexo causal, no es procedente la petición de llamamiento en atención a las previsiones del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, que establece como uno de los elementos para la procedencia del llamamiento, la prueba sumaria de la responsabilidad, al haber actuado con dolo o culpa grave, elementos estos que excluye la llamante en la contestación de la demanda se hayan dado en la actuación de los llamados en garantía”.

4. Inconforme con lo decidido la apoderada del Instituto de los Seguros Sociales interpuso recurso de apelación por considerar que el llamamiento en garantía fue solicitado el 3 de agosto de 2001 y la Ley 678 de 2001 entró en vigencia el 4 de agosto de 2001; luego, no puede aplicarse en este caso.

Consideraciones de la Sala

1. En relación con el llamamiento en garantía de los agentes de la administración, un aspecto que ha dado lugar a controversia es el relativo a los requisitos que deben cumplirse para realizarlo, ya que el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil en este punto remite sólo a los artículos 55 y 56 del mismo estatuto que se refieren a los requisitos, trámite y efectos de la denuncia del pleito pero no al artículo 54, el cual señala que al escrito de denuncia debe acompañarse la prueba siquiera sumaria del derecho a formularla.

Así, en auto del 27 de agosto de 1993 (exp. 8680) la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que la prueba sumaria no era exigencia legal para efectuar el llamamiento en garantía y además, que con la sola demanda podía entenderse cumplido ese requisito:

“El tribunal echa de menos la prueba sumaria de las razones, hechos y derechos que el demandado esgrime para hacer el llamamiento en garantía y por ello rechazó la figura, pero no tuvo en cuenta que la prueba sumaria es la que no ha sido controvertida, es decir, que no ha gozado de la posibilidad de discutirse. De haber tenido en cuenta este criterio hubiera encontrado que el solo documentos contentivo de la demanda, originada naturalmente en la parte actora, resulta suficiente para satisfacer la exigencia de la prueba sumaria y que por consiguiente no debía aportarse nada adicional para satisfacer este elemental requisito...

De tiempo atrás se ha interpretado el alcance de los artículos 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil para afirmar que si se leen con detenimiento estas normas, se impone concluir que en parte alguna se manda que al hacer el llamamiento en garantía se acredite, así sea sumariamente, la exigencia del derecho y que el artículo 57 de la misma obra hace referencia a los dos artículos anteriores, es decir que el artículo 54 queda excluido”.

Esta posición fue precisada en decisiones posteriores para señalar que al efectuar el llamamiento en garantía el Estado tiene la carga de indicar en la demanda los hechos, situaciones o informaciones que indiquen un eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del funcionario respectivo:

“El Estado debe hacer uso serio y razonable del derecho a llamar en garantía, sin abusar, menos “burocratizar” el mecanismo, hasta el punto de formular un llamamiento, cada vez que contesta cualquier demanda donde se ventilan hecho o actos dañosos a cargo de servidores públicos. Si el Estado formulara sin razón ni medida, tantos llamamientos como procesos se le entablaran, desestimularía el ejercicio eficiente de la actuación administrativa o judicial, a la vez que colocaría en situación de eventuales “demandados” a todos y cada uno de sus servidores.

El uso serio y responsable del derecho a llamar en garantía, implica la realización efectiva de una valoración de los hechos de la demanda, de donde surjan conductas con visos de haber sido dolosas o gravemente culposas. Sólo así, la administración o el Estado, podrá adquirir legitimación para formular el llamamiento en garantía.

Además, a efectos de garantizar el derecho de defensa, el Estado tiene la carga procesal de proponer en el escrito respectivo, los hechos, en concreto, constitutivos de una supuesta conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario que llama en garantía (1) ”.

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 9 de julio de 1998. expediente 14.480. En el mismo sentido, sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de enero de 1994. Expediente 8901.

2. Hoy, en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, ya se exige para efectuar el llamamiento en garantía de los agentes del Estado, “que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave”.

Para la Sala esta exigencia resulta innecesaria frente al llamamiento en garantía que le formula el Estado a sus agentes, por cuanto su derecho a formularlo no necesita ser acreditado mediante prueba, ya que se trata de un imperativo de rango constitucional (deberá repetir, dice el art. 90 inc. 2º) (2) . En efecto, el llamamiento en garantía no es más que una demanda con una pretensión in eventum contra el llamado, esto es, que sólo debe examinar el juez siempre y cuando la demanda contra quien formula el llamamiento prospera. Esto significa que si se formula un llamamiento y éste no prospera, la única sanción que de allí puede derivarse es condenar en costas a quien lo hizo, si es que su conducta puede calificarse de temeraria (C.C.A, art. 171) (3) .

(2) “...al Estado le asiste un derecho de carácter constitucional a ejercer en ese caso la acción de repetición y por ello, nada de extraño tiene que la ley ponga a su disposición un instrumento de carácter procesal para el efecto” [El llamamiento en garantía] Corte Constitucional, sentencia C-484 25 de junio de 2002.

(3) Sección Tercera. Auto del 18 de febrero de 1999. Expediente 10775.

Así lo ha entendido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Cuando la administración o el Ministerio Público llama a un tercero, lo hace no porque tenga de antemano la prueba de esa conducta dolosa o gravemente culposa, sino porque estima que pueden probarse tales supuestos dentro del proceso. Tan cierto es esto, que la que formula el llamamiento tendrá la carga de probar los supuestos que configuran tal clase de conducta.

En otros términos, el hecho de aceptar un llamamiento no implica condena para nadie; sólo se busca, por economía procesal, lograr la efectividad de la repetición ordenada en la Carta como sanción al funcionario que actuó con dolo o con culpa grave” (4) .

(4) Sección Tercera. Auto de 14 de diciembre de 1995. Expediente 11.208.

Carece de toda lógica que para admitir una demanda se deba aportar prueba, así sea sumaria, es decir plena aunque no controvertida, de la culpa grave o el dolo como fuente de la responsabilidad del agente estatal, cuando justamente es ese el objeto del llamamiento (5) . De ahí que sea mucho más adecuado interpretar la ley en el sentido de que esa exigencia deba cumplirse para solicitar y decretar medidas cautelares en el proceso de repetición (L. 678/2001, arts. 23 y ss.) (6) .

(5) Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-233 del 4 de abril de 2002. “La Corte hace énfasis en que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía, pues es la culpa grave o dolo lo que se examina para determinar si se le debe condenar o no a resarcir a la administración por el pago que ella haya hecho”. Sin embargo, en la sentencia C-484 del 25 de junio de 2002 se afirma que el “llamamiento en garantía es un medio para cumplir el deber del Estado de dirigir la acción de repetición contra el servidor público que al parecer obró con dolo o culpa grave y con su conducta dio origen a que aquél fuera demandado con una pretensión de responsabilidad civil... No es contrario a la Constitución el llamamiento en garantía con fines de repetición al servidor público sobre quien exista indicio grave de que pudo proceder con culpa grave o dolo en su actuación oficial que dio origen a la demanda en que se pretenda la condena del Estado por responsabilidad patrimonial,...” (se subraya).

(6) El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo exige la prueba sumaria del perjuicio que padece el demandante para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. También el artículo 568 del Código de Comercio exige que el titular de una patente o licencia acredite sumariamente la existencia de la usurpación para solicitar que el juez tome las medidas cautelares necesarias.

No debe perderse de vista que de acuerdo con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, los perjudicados pueden demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa al funcionario, a la entidad o a ambos, evento en el cual no se le exige al demandante que acompañe la prueba de la culpa grave o el dolo de aquél, ya que ese aspecto hace parte del tema del proceso. Norma esta que la Corte Constitucional consideró como un desarrollo procesal del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución, en tanto busca hacer efectivo el principio de responsabilidad personal del funcionario (7) .

(7) Sentencia C-430 del 12 de abril de 2000 que declaró exequible el citado artículo 78 del Código Contencioso Administrativo.

3. Tampoco tiene sentido como lo establece el parágrafo del artículo 19 de la Ley 678 de 2001, que no se permita efectuar el llamamiento en garantía del agente estatal cuando la entidad pública en la contestación de la demanda hubiere formulado las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, eventos todos en los cuales se alega la causa extraña y que de acreditarse en debida forma conducen a proferir sentencia absolutoria a favor de la entidad pública demandada. En estos casos, por sustracción de materia el juez no debe examinar la responsabilidad personal del servidor público, ya que si no se condena a la entidad no hay ninguna suma que reembolsar.

La contestación de la demanda como la demanda son simplemente actos procesales de petición (8) que, como es apenas obvio, no basta con formularlos sino que deben estar debidamente probados, es decir, que frente a los mismos las partes deben cumplir con la carga de la prueba. De ahí que nada se oponga a que se puedan alegar hechos exceptivos encaminados a exonerar de responsabilidad a la entidad pública y que en el evento de no acreditarse e imponerse sentencia condenatoria, se pueda examinar si se dan o no los presupuestos de la acción de repetición, para declarar el derecho de ésta a obtener el reembolso de lo pagado frente al agente estatal, cuando este último causó el daño en razón de su dolo o culpa grave (9) .

(8) Así los denomina Couture para referirse a los que tienen por objeto “determinar el contenido de una pretensión; ésta puede referirse a lo principal del asunto (pretensión de la demanda; pretensión de la defensa) o a un detalle del procedimiento (admisión de un escrito, rechazo a una prueba)”. Fundamentos de derecho procesal. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 3ª ed. 1958. pág. 206.

(9) Para el profesor Parra Quijano el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 “desconoce la realidad del manejo de los procesos, y protegerá a los corruptos. Es bien sabido que cuando se actúa, en el proceso, el demandado debe proponer todas las defensas que tenga y con mayor razón cuando se trata de las entidades públicas, si por ejemplo se propone la culpa exclusiva de la víctima (la demandante) y además se llama en garantía, ello obedece a una estrategia procesal y aquí quizá con mayor razón el llamado estará interesado que ello ocurra, ya que si llamado, en el evento que se declara (sic) probada la culpa exclusiva de la víctima demandante, o fuerza mayor, ello evitará siquiera que se estudie ... la relación entre llamante y llamado por sustracción de materia”. Los terceros en el proceso civil, Bogotá D.C. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá D.C., Ediciones Librería del Profesional, 2001, 6ª Ed. pág. 230.

Ya el Consejo de Estado había establecido claramente esta diferenciación al señalar que

“... sea que se instaure la acción autónoma de repetición luego del proceso de responsabilidad o que se acumulen en un mismo proceso a través del llamamiento, se observarán en todo caso dos relaciones jurídicas diferentes en cuanto a su alcance y contenido.

De un lado, la relación demandante-demandado, en la cual se discute la responsabilidad de la persona pública por los perjuicios causados con sus actos, hecho, omisiones, operaciones administrativas o contratos. Es ésta la relación principal y propia del litigio de responsabilidad.

De otro lado, la relación parte demandada-tercero, cuando aquélla considera que este último, o sea el funcionario o ex funcionario, pudo comprometerla con su conducta dolosa o gravemente culposa, deberá pagarle lo que tenga que reconocerle al demandante triunfador de la litis, total o parcialmente.

En este planteamiento se observa claramente un doble enjuiciamiento: el primero que busca definir la responsabilidad de la entidad demandada frente al demandante e imponer una condena consecuencial; y el segundo, que está orientado a establecer que la entidad demandada resultó comprometida por la conducta dolosa o gravemente culposa de su funcionario, y que por esta razón debe resarcirla, en todo o en parte, de lo que tenga que pagar por la condena impuesta.

Puede afirmarse así que, en principio, entre el actor y ese tercero no existe conflicto alguno. En otras palabras, si la actora no lo cita como codemandado con la administración, el llamamiento no puede darle ese carácter frente a aquélla, ni convertirlo en obligado suyo.

En el evento del llamamiento la relación principal sigue siendo la del demandante-demandado, ya que la del demandado-tercero es, si se quiere, de simple garantía y de interés primordial para la parte que hace la denuncia.

Se hace la afirmación precedente porque el actor debe acreditar los supuestos de la responsabilidad del Estado y nada más, y para el efecto le basta demandar sólo a la entidad que estime fue la responsable. Si la administración demandada llama o hace la denuncia a un tercero (el funcionario lo es para estos efectos, por ficción legal) no se está oponiendo a la demanda, sino que sólo está cubriendo su espalda para que en el evento de que resulte condenada pueda repetir contra ese funcionario. Está, en otras palabras, como se dijo, ejerciendo un derecho de garantía.

Lo precedente permite afirmar que la suerte de la relación parte demandada-tercero está condicionada, en principio, el éxito de la relación principal. En este sentido que puede hablarse de que es accesoria. Así, si no prospera la principal no podrá existir pronunciamiento alguno en la resolutiva sobre la segunda relación; se aclara, sí, que aún en el evento de la prosperidad de la primera relación no será forzosa la prosperidad de la segunda, porque ésta tiene unos alcances y efectos diferentes. Así podrá resultar condenada la entidad y absuelto el llamado cuando no se demuestre el dolo o la culpa grave cometida por éste en el ejercicio de sus funciones” (10) .

(10) Sección Tercera, auto del 6 de octubre de 1994. Expediente 9803.

4. El llamamiento en garantía se formuló el 3 de agosto de 2001 cuando aún no había entrado a regir la Ley 678 de ese año, que lo fue al día siguiente (4 de agosto). Con fundamento en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (principio de aplicación general e inmediata de la ley procesal), dicha ley no resulta aplicable en el presente caso, ya que se trata de una actuación que ya estaba iniciada y por lo tanto se rige por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

El solicitante cumplió con los requisitos de forma establecidos en la ley procesal y acreditó la existencia de una relación legal que le permitiría exigir, en principio, el reembolso total o parcial de las sumas a que pudiere ser condenado en la sentencia.

En cuanto a los fundamentos esgrimidos en las solicitudes de llamamiento, el apoderado de la parte demandada señala que los médicos que atendieron el parto de la señora Carmen Eugenia Muñoz Orozco fueron Eyder Burbano Adrada y Policarpo González (fls. 57 a 59 y 63 a 65 del c. 2), quienes según la demanda cancelaron la cirugía programada (cesárea) y ordenaron parto natural en el cual manipularon violentamente a la menor Isabella Aguilar Muñoz, causándole graves lesiones y allega como pruebas certificaciones de vinculación laboral y de que atendieron a la señora Muñoz Orozco.

En consecuencia, como el llamamiento en garantía efectuado por el Instituto de Seguros Sociales cumple con los requisitos establecidos en la ley, se revocará el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de octubre de 2001 y en su lugar se dispone:

1. ADMÍTESE el llamamiento en garantía realizado por el Instituto de Seguros Sociales a los médicos Eyder Burbano Adrada y Policarpo González Fernández, a quienes se les señala un término de cinco (5) días para comparecer al proceso.

2. Notifíquese el presente auto a los llamados en garantía en la forma establecida para el auto admisorio de la demanda (CPC, arts. 55 y 87).

3. Suspéndase el proceso hasta cuando venza el término que para comparecer se le señala al llamado en garantía, sin exceder de noventa (90) días.

4. Las anteriores previsiones serán cumplidas por el tribunal de instancia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y publíquese en los anales del Consejo de Estado.

Ricardo Hoyos Duque, Presidente Sección—Jesús María Carrillo B.—María Elena Giraldo Gómez—Alier Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar.

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