Auto 22238 de agosto 19 de 2004 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

REQUSITOS PARA QUE PROCEDA EL RECURSO DE CASACIÓN

SE APLICA LA NORMA VIGENTE A LA FECHA DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

EXTRACTOS: «Visto quedó que en este proceso se juzgaron hechos ocurridos en agosto de 1997, en sentencia de segunda instancia proferida el 1º de abril de 2003 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. que le impuso condena al procesado Niño Melo por conducta punible de concusión cuya pena máxima legislativamente determinada era de ocho (8) años (C. Penal, art. 140 derogado, modificado por la L. 190/95), situación que debe analizarse frente a la legislación vigente desde el año 2000 que incrementó de 6 a más de 8 años el quantum punitivo el requisito de procedibilidad para acudir a la casación ordinaria, en el propósito de determinar si hay o no lugar a la admisión del recurso interpuesto.

1. El precedente de la Sala:

1.1. El estatuto de procedimiento penal de 1971 requería para acceder al recurso extraordinario una cantidad de pena igual o superior a 5 años (art. 569), que se mantuvo en los códigos de 1987 (art. 218) y de 1991 (art. 218), y se elevó a 6 años a través del artículo 35 de la Ley 81 de 1993, época en que la suprema decidió:

“El punto fundamental y que es preciso definir, es el relacionado con el momento en el cual surge el derecho para impugnar una sentencia.

Ya la Sala, en una de las providencias que cita el recurrente, había expresado su inclinación por la tesis pregonada por el tratadista Jiménez de Asúa, quien brevemente la consigna en estos términos:

“La posibilidad de apelar o recurrir contra una sentencia, puesto que es consecuencia de la sentencia misma, debe regularse según la ley bajo cuyo imperio fue pronunciada. Por tanto, las disposiciones de la ley vigente en el tiempo en que fue dada la sentencia, son las que determinan si cabe contra ella oposición, apelación, reforma, recurso de casación, etc. De este principio se deriva la consecuencia de que una ley posterior no puede suprimir a la parte el ejercicio de pedir y lograr remedio o casación de las sentencias, cuando este derecho estaba reconocido por la ley vigente en el tiempo en que el fallo fue dictado” (Tratado de Derecho Penal, Ed. Losada S.A., 1964, t. II, pág. 671).

Para la Sala, esta es la tesis que debe ser acogida, porque de un lado afirma la aplicación inmediata de las normas de procedimiento, que es la tendencia mayoritaria de la doctrina, y de otro, protege los derechos ya adquiridos por los sujetos procesales, dándole una aplicación ultraactiva a la norma que los consagraba” (1) .

1.2. Esa línea jurisprudencial fue perpetuada:

“La primera decisión que contiene la providencia impugnada es la relativa a la improcedencia del recurso de casación en la acción adelantada contra la doctora (…) por el delito de prevaricato por acción, en razón de que el quantum máximo de pena privativa de la libertad, establecido para esa infracción, no alcanza a los seis años, siendo esta la exigencia impuesta por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (CPP, art. 218).

El impugnante no disiente de que actualmente el delito de prevaricato carece del recurso extraordinario de casación por el factor indicado; a pesar de ello, invoca la aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron cuando sí era posible recurrir por la vía extraordinaria en infracciones de esa índole (…).

Tal planteamiento sería acertado si el tránsito normativo versara sobre la adecuación típica de la conducta o sobre las modalidades punitivas. Pero ello no resulta válido cuando el cambio legislativo no ha recaído en esos aspectos sino en uno muy específico, el que se concreta a establecer las exigencias para impugnar una sentencia.

Bajo estas circunstancias, el tránsito legislativo que conduce a reflexionar, en este caso, sobre la aplicación del principio de favorabilidad no es el relacionado con el “hecho punible”, sino el que alude al enfrentamiento normativo que se ha podido producir con respecto a las disposiciones que regulan la impugnación de “la sentencia”.

Luego, el punto de partida es establecer cuál era la legislación vigente al momento de interponer el recurso y cuál la introducida para la fecha en que se resuelve a ese respecto; puesto que si un procesado o su defensor interpone en oportunidad un recurso bajo las condiciones que en ese momento consagra la ley y luego esta modifica las exigencias para hacerlas más rigurosas, sería desleal, además de desfavorable, denegarle el trámite a esa impugnación. En cambio, si la sentencia se profiere después de que la ley ha modificado las condiciones de procedibilidad de un recurso, no es posible invocar y aplicar el principio de favorabilidad por la sencilla razón de que no surge una concurrencia legislativa con relación al acto de impugnación.

En este asunto, tanto las sentencias de primera como de segunda instancia se profirieron cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 81 de 1993, esto es, cuando el legislador ya había dispuesto que el recurso de casación procedía contra las sentencias proferidas por delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis años. Así mismo, esa era la norma que regía en el momento en que se interpuso el recurso. Por tanto, frente a la impugnación de los fallos proferidos en el asunto en referencia no se puede predicar un cambio legislativo que admita la aplicación del principio de favorabilidad.

Así lo ha entendido la Sala en pronunciamientos como los contenidos en autos proferidos el 19 de enero y el 17 de marzo de 1994, que contemplan la posibilidad de admitir el recurso de casación frente a sentencias por delitos cuya pena máxima solo llega hasta los cinco años, después de haber entrado a regir la Ley 81 de 1993, a condición de que haya sido interpuesto antes de la vigencia de esa normatividad y cuando el recurrente es el procesado, en aplicación del principio de favorabilidad.

De lo anterior fuerza concluir que en este específico caso no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad y por tanto, no es procedente el recurso extraordinario de casación, por lo que la decisión que se ataca es acertada y que el recurso de hecho no prospera” (2) .

1.3. Adelante y siempre de manera pacífica, se reafirmó así:

“3. En conclusión, el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 nunca tuvo vida jurídica dentro de este proceso, pues el supuesto de hecho que el mismo exigía no existió durante su vigencia. De una norma de procedimiento que establece los requisitos de procedencia de un recurso, el supuesto de hecho es la existencia del acto procesal sobre el que puede ejercerse la impugnación, de donde resulta que las partes no pueden reclamar derecho alguno que se derive de una norma cuyo juicio de pertinencia y validez resulta negativo dentro del proceso concreto en que la pretenden hacer valer” (3) .

1.4. Ese criterio trascendió en el tiempo a la sentencia C-252 de 2001 de la Corte Constitucional que definió la constitucionalidad de la Ley 553 de 2000 modificatoria del régimen de casación:

“... la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad… el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, ‘el hecho’ que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude” (4) .

2. Permanencia del precedente de la Sala:

2.1. En el numeral 7º de la recién citada sentencia C-252 de 2001, expresamente se excluyó del ordenamiento jurídico el artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000, pero sin el significado de ratio decidendi respecto del alcance de la modificación del quantum punitivo que esa legislación introdujo como requisito de procedibilidad para el extraordinario recurso y, en consecuencia, no significa doctrina constitucional obligatoria que imponga desvío del precedente de la Sala. En efecto:

2.2. La norma en referencia era de este tenor:

“Esta ley solo se aplicará a los procesos en que se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se aplicarán también para los procesos que actualmente se encuentran en curso en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia”.

2.3. El contexto de la sentencia de cara al precepto en mención, fue el siguiente:

2.3.1. El cargo de la demanda se identificó así:

“El demandante considera que el artículo 18 transitorio (...) es lesivo del principio constitucional de favorabilidad. En su criterio, esta ley se debería aplicar a los procesos penales que se inicien por hechos posteriores al momento de su entrada en vigor, y no a aquellos en los que se interponga la casación a partir de su vigencia, puesto que en ella se consagran condiciones más gravosas que las impuestas por el anterior ordenamiento, que no se pueden aplicar de manera retroactiva en los procesos iniciados con anterioridad a su promulgación”.

2.3.2. El actor —el antiguo magistrado de la suprema Édgar Saavedra Rojas, quien había sido ponente de la providencia citada y del que es lógico pensar que no hubiera conceptualmente cambiado tanto— había fundado el ataque por violación al derecho fundamental de favorabilidad debido a la aplicación inmediata de la Ley 553 de 2000 (art. 18 trans.), exclusivamente en lo referente a que el objeto de la casación serían las sentencias ejecutoriadas y por tanto

“Dicho principio ha sido violado por la norma acusada, pues si esta se aplica a quienes estaban siendo procesados antes de su vigencia, tales personas dejan de ser simplemente sindicados sobre los que pesa la presunción de inocencia y se convierten en condenados, sin que puedan esperar un fallo favorable en la decisión de casación”.

2.3.3 La respuesta de la Corte Constitucional se dio en estos términos:

“Considera la Corte que le asiste razón al demandante, pues la norma acusada infringe el principio de favorabilidad, al aumentar el quantum de la pena de los delitos por los que procede la casación que hoy es de ocho (8) años…”.

2.3.4. Así las cosas, resulta claro que la Corte Constitucional entendió el cargo de manera bastante diversa pues las supuestas consecuencias desfavorables no las ligó —como alegó el demandante— a la firmeza de la sentencia sino al incremento del quantum punitivo para acceder a la casación ordinaria, inventándose la razón de la demanda para incurrir en manifiesta infracción de las reglas del control constitucional porque con prescindencia de la naturaleza pública y rogada de la acción de inconstitucionalidad, terminó asumiendo una competencia oficiosa que únicamente le está atribuida en materia de decretos dictados bajo estados de excepción (Constitución, arts. 212, 213 y 215), proyectos de ley estatutaria, convocatorias a referendo o a Asamblea Constituyente, referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional y leyes aprobatorias de tratados internacionales:

“11. La Corte no puede dejar de observar que en la presente oportunidad al menos cinco de las acusaciones del actor debieron ser desechadas por ineptitud de la demanda. La inhibición en estos eventos no es un capricho formalista de esta corporación sino que deriva de la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad y de las competencias limitadas de esta Corte. Y es que esta corporación ha señalado insistentemente que, salvo las hipótesis de control automático, a ella no le corresponde examinar oficiosamente las leyes sino únicamente estudiar las demandas presentadas por los ciudadanos (C.P., art. 241). Y para que realmente exista una demanda, es necesario que el actor formule un cargo susceptible de activar un proceso constitucional, pues no le corresponde a esta corporación imaginar cargos inexistentes ya que ello equivaldría a una revisión oficiosa. Además, es claro que este cargo debe estar suficientemente estructurado desde la presentación misma de la demanda, pues de no ser así, la demanda deberá ser inadmitida, y en caso de ser admitida, la sentencia deberá ser inhibitoria, pues la Corte no puede corregir, sin afectar el debido proceso constitucional, el defecto de ausencia de cargo” (5) .

2.3.5. Esa errada identificación del problema jurídico llevó a una asociación equivocada que termina por ser su fundamento argumental, expresado así en la conclusión:

“En consecuencia, se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la norma demandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede la casación penal y dispone que ella se aplicará a los procesos en los que se interponga la casación a partir de la vigencia de la nueva ley, pues ella tan solo puede aplicarse a los procesos por los delitos que se hubieran cometido con posterioridad a la fecha en que entró a regir, esto es, el 13 de enero de 2000” (fundamento jurídico 6).

2.3.6. Además, invoca mal el bloque de constitucionalidad puesto que los instrumentos internacionales que lo componen hacen referencia es a la imposibilidad de imponer “pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”:

“El Pacto de derechos humanos, aprobado por la Ley 74 de 1968, reproduce este principio así:

“ART. 15-1.—Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

La Convención americana de derechos humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, lo consagra en el artículo 9º, así:

“Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello””.

2.3.7. Cita el artículo 40 (pero no el artículo 43) de la Ley 153 de 1887:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”,

que distorsiona al utilizar el criterio antiguo de la división de esas normas en simplemente procesales y de contenido sustancial, y decir que el texto atacado “aparentemente” podría clasificarse en la primera categoría porque “la norma procesal penal de efectos desfavorables es sustancial” y “se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la norma demandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede la casación penal…”, argumentos que se manipulan para llegar a una conclusión falaz porque, en primer término, el principio aludido no dice eso y la doctrina (6) y la jurisprudencia más entendidas enseñan que las normas procedimentales “propiamente dichas”, que determinan lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso, son las que se refieren a las pruebas, las que regulan los recursos, las notificaciones, el trámite de los diversos procesos, y son de aplicación inmediata regulando actos futuros (7) :

“…se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (Cfr. Cas. mayo 14/97, Rad. 12995)” (8) .

Y, en segundo lugar, no es cierto que esa norma aumentara la pena de los delitos en los que era viable este recurso.

2.3.8. De otro extremo, a pesar de que para entonces ya había sido aprobado el nuevo Código de Procedimiento Penal (jul. 24/2000) y por tanto su artículo 205, no hizo la Corte Constitucional unidad normativa con él respecto al requisito de procedibilidad dicho, en claro desprecio por las reglas elementales del debido proceso constitucional, circunstancia sui géneris que conduce a afirmar que declarado inexequible el artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 2000, el régimen temporal del recurso extraordinario no lo pueden suplir las consideraciones de la sentencia C-252 de 2001 y entonces hay que buscar las normas correspondientes que son:

Artículo 43 de la Ley 153 de 1887:

“La ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40” (9) . Y,

Artículo 205 Código de Procedimiento Penal de 2000 (L. 600):

“Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias ejecutoriadas proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad…”.

2.3.9. El tribunal constitucional, tan autoelogiado de haber precisado el término “doctrina constitucional” y de haber avalado la teoría del “precedente judicial” (10) , después de proferir la sentencia C-252 de 2001, decidió:

“Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme (…).

Las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos” (11) .

2.3.10. La Corte Constitucional ha reconocido al legislador la libertad de configuración que en materia de casación precisa en aspecto que la Ley 553 de 200(sic) no ignoró:

“… el examen de esta última disposición (se refiere al art. 235-1 de la Carta) admite que el constituyente al señalar la función de la Corte Suprema de Justicia no incorporó un concepto vacío, neutro o abierto que pudiera ser colmado por la legislación o por la jurisprudencia o al que se le pudiesen atribuir notas, ingredientes o elementos de naturaleza diferente a las que integran dicho instituto, de tal manera que se alteraran completamente sus características, como por ejemplo convirtiéndose en recurso ordinario u otra instancia, o que pudiese ser adelantado de oficio; por el contrario, en juicio de la Corte Constitucional, si el constituyente incorpora dicha noción, debe interpretarse que quiere que el legislador con sus regulaciones no altere de modo sustancial las nociones esenciales y básicas que integran dicho instituto, como las que acaban de reseñarse” (12) .

En cambio, ese alto tribunal sí desnaturaliza en esa sentencia la esencia del recurso al convertirlo en ordinario cuando encuentra que el demandado artículo 18 transitorio de la Ley 553 de 200(sic) no es norma meramente procesal porque

“... de su contenido se deduce una situación desfavorable para los procesados que interpongan la casación, ya que ordena que se aplique a las casaciones que se interpongan a partir de su vigencia sin tener en cuenta el momento en que el hecho delictivo tuvo ocurrencia”,

cuando había afirmado de manera contundente que

“En el proceso de casación no se vuelve a juzgar al procesado cuya situación jurídica ya fue definida mediante una sentencia sino la legalidad del fallo, es decir, si la decisión fue dictada con la estricta observancia del ordenamiento legal y constitucional”.

2.3.11. El debido proceso público en Colombia solo consta de dos instancias (arts. 29 y 31 superiores). Excepcionalmente hay procesos de única instancia y otros en los que es posible la interposición del recurso “extraordinario” de casación(13) y ha permitido la concepción de la figura jurídica del “debido proceso casacional” integrado con las especies o tonalidades de casación ordinaria y excepcional con punto de inicio en la sentencia de segundo grado, providencia esta reputada como el “hecho procesal relevante” para que surja a la vida jurídica en concreto y deje de ser mera expectativa, el derecho a la casación.

II. Del caso concreto.

1. Si la casación juzga la sentencia y esta se dictó en vigencia de la Ley 600 de 2000, debe aplicarse como requisito de procedibilidad el quantum punitivo de la norma que en rigor correspondía frente al hecho hito para el efecto, que es la sentencia de segundo grado, pues no hay decisión que excluya o condicione desde el punto de vista constitucional y menos desde la racionalidad o razonabilidad de la providencia —fuente principal de legitimación del poder judicial— la vigencia o interpretación del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, y no ha habido mientras tanto tránsito de legislación que señale como cierta la socorrida alusión de infracción al principio de favorabilidad, cuando además ese quantum punitivo no impedía el acceso a la casación excepcional.

2. En el evento sub exámine como el fallo de segunda instancia fue proferido el 1º de abril de 2003, el trámite atinente al recurso extraordinario se regula por el referido artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin que se presente el requisito de procedibilidad aludido toda vez que al procesado Niño Melo se le impuso condena por la conducta punible de concusión tipificada en el artículo 140 del Código Penal derogado, modificado por la Ley 190 de 1995 (404 del actual), para el que se disponía una pena máxima de ocho (8) años.

Y pudo acudirse en casación por la especie excepcional que resultaba viable en contra de sentencias de segunda instancia dictadas por conductas punibles que no alcancen el requisito punitivo, pero el actor en ningún momento hizo referencia a esa forma del recurso, ni cumplió con la carga procesal que la naturaleza del medio impugnatorio le imponía de acreditar su procedencia frente a los motivos específicos que la ley exige, esto es: que sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

INADMITIR la impugnación interpuesta. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase al tribunal de origen».

(Auto de 19 de agosto de 2004. Radicación 22.238. Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas).

(1) Corte Suprema de Justicia, Recurso de hecho del 12 de julio de 1994. M.P. Guillermo Duque Ruiz.

(2) Corte Suprema de Justicia, Recurso de hecho del 18 de agosto de 1994, M.P. Édgar Saavedra Rojas.

(3) Corte Suprema de Justicia, Cas. 29 de abril de 1997, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(4) Corte Suprem a de Justicia, Cas. noviembre 1º de 2001, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, perfilándose últimamente bajo la égida del “hecho procesal relevante”. Corte Suprema de Justicia, Cas. 17.815, octubre 10 de 2002, M.P. Yesid Ramírez Bastidas y Cas. 11 agosto de 2004 , M.P. Marina Pulido de Barón.

(5) Corte Constitucional, Sentencia C-918 del 29 de octubre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(6) Gilberto Martínez Rave. Procedimiento penal colombiano. Bogotá, Edit. Temis, 2002, pág. 53. Y Hernán Fabio López Blanco. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. Bogotá, Dupre Editores, 1997, pág. 33.

(7) Artículo 669 Código de Procedimiento Civil: “…en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o comenzó a surtirse la notificación”.

(8) Corte Suprema de Justicia, Cas. 20.681, agosto 4 de 2004, M.P. Mauro Solarte Portilla.

(9) “Declarar EXEQUIBLE la frase ‘pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40’, contenida en el artículo 43 de la Ley 153 de 1887”. Corte Constitucional, Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(10) Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1995, T-123 de 1995, T-260 de 1995, C-037 de 1996, T-175 de 1997, C-447 de 1997, SU-640 de 1998, SU-168 de 1999, SU-047 de 1999, T-009 de 2000, T-068 de 2000 y C-252 de 2000.

(11) Corte Constitucional, sentencia C-601 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(12) Corte Constitucional, sentencia C-586 12 de noviembre de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.

(13) Repárese con provecho, salvamento de voto a sentencia C-252 de 2001, Ms. Beltrán y Tafur.

SALVAMENTO DE VOTO

Como presupuestos de este respetuoso salvamento de voto ha de recordarse: (i) que Willington Niño Melo fue condenado por el delito de concusión, por cuya comisión el legislador preveía una pena de 4 a 8 años de prisión (C.P., art. 140, modificado por el 21 de la L. 190/95), ejecutado en agostó de 1997. De igual modo (ii) que para la fecha de comisión del hecho la ley procesal penal (D. 2700/91, art. 218, modificado por la L. 81/93, 24) establecía que el recurso de casación procedía respecto de delitos que tuvieran señalada pena de prisión cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años. Así mismo (iii) que cuando la sentencia de segunda instancia se profirió ya regía el actual Código de Procedimiento Penal; y finalmente, (iv) que este estatuto señala como baremo punitivo para acceder a la casación ordinaria que el delito tenga señalado un máximo superior a los ocho años de prisión.

Así, conjugadas las disposiciones inicialmente reseñadas, Niño Melo, podía acceder sin obstáculo alguno al extraordinario recurso, dado que —además— la sentencia había sido dictada por un tribunal superior en segunda instancia. De distinta manera lo consideró la Sala mayoritaria al precisar que es esta providencia la que se reputa como el hecho procesal relevante “para que surja a la vida jurídica en concreto y deje de ser mera expectativa, el derecho a la casación”, radicando en ello la inadmisión de la demanda pues el censor no acudió a la forma excepcional que impone requisitos adicionales un tanto más severos.

Con el proceder de la Sala mayoritaria se incurrió —a mi entender— en un error al omitir la aplicación del principio de favorabilidad, acerca de cuya consagración constitucional nadie tiene dudas.

En efecto, aquel principio —expresado de manera genérica— gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo imperativo aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de una conducta punible, pues de ese modo lo impone la Carta Política.

Igualmente he tenido claro que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción, en su juez natural y en su procedimiento, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos, para que esta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la Constitución. En cambio, lo que sí rechaza esta —y aun el sentido común— es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables, situación que —mutatis mutandis— fue la que utilizó la Sala mayoritaria al acudir al nuevo código (L. 600/2000) que empezó a regir casi cuatro años después de cometida la conducta que originó finalmente la condena.

La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aun por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que —desde luego— sea, en uno u otro caso, más favorable al sindicado o condenado.

Como fundamento de mi disenso y hoy más por razón de su consagración normativa (CPP, art. 6º), debo resaltar que —de cara a la favorabilidad— la ley penal sustancial debe recibir igual tratamiento que la procesal de efectos sustanciales. Por esa razón no puede dársele a una y a otra valoraciones y aplicaciones distintas; están en un mismo plano de igualdad. De ahí que, quizá para un mejor entendimiento (y sin que en honor a la verdad constituya algo nuevo frente a la Carta Política) el código próximo a regir (art. 6º) prevé que “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos” (se resalta), con lo cual no puede desconocerse lo que al comienzo se decía, esto es, que —entre otros factores previos al delito— el procedimiento (y con mayor razón las normas procesales de efectos sustanciales) lo acompaña por siempre, así como al delincuente, con la excepción igualmente señalada. Esa misma consideración tiene a mi juicio cabida frente a la legislación actual.

De ahí que no pueda aceptar que al demandante Willington Niño se le haya desconocido su derecho a acceder a la casación ordinaria de acuerdo con la ley adjetiva vigente al momento de cometer el delito y en cambio sí se le enrostre la aplicación de una posterior norma restrictiva, que si bien es procesal surgen claros sus efectos sustanciales, como que afecta el acceso a un medio de impugnación consagrado legalmente y por contera a otra instancia, desde luego entendida desde el punto de vista funcional.

De otro lado, se dirá —como se recordó en las discusiones de Sala— que ha de mirarse el hecho jurídica (o procesalmente) relevante, y que este —para el caso— lo constituye el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, dado que antes de ella la casación solo configuraría una mera expectativa. En la misma situación estaría —se contesta— quien sin haber sido condenado aun no pudiera invocar la imposición de la pena menor vigente a la hora del delito, con desprecio por la mayor que rija a la hora de la condena. Es claro que en esta última hipótesis el hecho relevante es la sentencia y para ese momento ya rige una ley desfavorable.

Ahora, si se quiere, para efectos prácticos y de justicia, mírense dos ejemplos, caracterizados por la presencia de normas procesales de efectos sustanciales, en los que —sin duda— habríase de aplicar la favorabilidad; los mismos en los que —conforme al pensamiento de la Sala mayoritaria— tendría que descartarse su aplicación:

1. El día del hecho punible la ley regula ocho causales de excarcelación, una de ellas por vencimiento de términos por no celebración oportuna de la audiencia pública. Cuando este presupuesto se da (en el juicio) ha desaparecido normativamente la causal. ¿Será posible —y jurídico—, negar la libertad con base en el citado argumento del hecho procesalmente relevante?

2. Igualmente, ¿tendrá cabida esa hipótesis restrictiva cuando al dictarse la sentencia de primera instancia una nueva ley ha eliminado cualquier recurso contra ella, contrario a la apelación que sí la permitía la ley vigente el día del hecho? ¿Se le dirá al condenado que no tiene acceso a la segunda instancia porque, el hecho jurídicamente relevante (la sentencia) está regido por una normatividad que excluye esa impugnación?

Para el suscrito magistrado en ninguna de las eventualidades anteriores llama a dudas la aplicación de la norma favorable, que no es otra que la vigente al momento de la comisión del delito, perdiendo cualquier efecto el hecho jurídicamente relevante, en contra de que lo piensa la Sala mayoritaria. Esta solución propuesta debió gobernar la dada al caso propuesto en la demanda de casación de cuya decisión me aparto, vale decir, que en mi sentir debió estudiarse la demanda con miras a su ajuste, razonamiento con el cual estoy ratificando la posición adoptada en situaciones similares.

Respetuosamente,

Alfredo Gómez Quintero. 

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