Auto 2246 de octubre 12 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

EN EL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO

EXTRACTOS: «1. El llamamiento en garantía aparece descrito en el artículo 57 Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, así: “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso de resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

La figura jurídica citada, en nuestro caso tienen por objeto la intervención del funcionamiento público para que se convierta en parte, haciendo valer dentro del mismo proceso su derecho de defensa, porque existe una relación legal que lo vincula.

Se afirma que existe una relación legal porque tanto la Constitución como la ley otorgan este vínculo jurídico, como consecuencia lógica de la responsabilidad civil, porque, “el particular que ostenta la condición de servidor público tiene el deber general de no dañar el patrimonio estatal, ni ningún otro. Esto es la esfera de derechos de otros particulares, ni la del Estado. Si incumple ese deber; por dolo o culpa grave, debe responder, resarciendo el perjuicio que corresponda y en la proporción justa y equitativa a que equivalga su participación el daño (...)”(1).

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de octubre 29 de 1998, expediente 10910, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

Dicha responsabilidad del agente público, parece determinada, en varias normas jurídicas existentes aún antes de nuestra actual Carta Política, como lo son los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo establecido por el Decreto 01 de 1984, de la siguiente forma:

“Parte primera

Libro primero

Título VII

Responsabilidad de los funcionarios

(...).

ART. 77.—De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Normatividad que fue ratificada por los decretos 1222 y 1333 de 1986, al consagrar en sus artículos 235 y 297, respectivamente, idéntica previsión pero con relación a los departamentos y municipios, la obligación de repetir “contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones, ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifestadas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial”.

Lo dicho cobra mayor relevancia porque el artículo 90 de la Carta Política estableció perentoriamente que las entidades deberá repetir por las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes.

Es decir, la figura del llamamiento en garantía resulta adecuada para los fines perseguidos por la ley e invocados por el Ministerio Público, cual es la búsqueda de una corresponsabilidad por la expedición ilegal del acto administrativos.

Sobre este aspecto, como lo recordó la agencia del Ministerio Público, la Sala ya se pronunció en el siguiente sentido:

“En lo concerniente al llamamiento en garantía debe primeramente estarse a lo dispuesto en el artículo 90 de la Carta Política, por cuya virtud los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, antes que invalidarse, mantienen todo su contenido y alcance, máxime si se considera que la incursión de los agentes privados en las funciones públicas (1) la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos no es exclusivamente estatal.

En este sentido, claro es que la salvaguarda de los principios de justicia y con ello de los derechos y prerrogativas de las personas, implica un ineludible reconocimiento de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, sin perjuicio de las formas propias del debido procesos que justamente tienden a reivindicar las bondades del Estado social de derecho en todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Por ello mismo conviene a la economía procesal y por ende a la efectividad del derecho conculcado, la comparecencia de los eventuales responsables ante la jurisdicción contenciosa, independientemente de la nomenclatura que revista la vía procesal de acceso del tercero. A tales efectos, demostrado la autoría del daño antijurídico y la culpabilidad del sujeto activo (dolo o culpa grave), procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial a que haya lugar. De suerte que nada impide que bajo una misma cuerda se pueda probar que la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal haya sido la causa eficiente del daño censurado por el sujeto lesionado.

Así las cosas claro es que el amparo de tales patrones jurídicos bien podría decretarse al comparecencia del agente responsable, como en efecto ocurrió, siendo pertinente reconocer que merced a las probanzas allegadas al plenario la conducta dolosa del nominador quedó perfectamente acreditada y por tanto allanado el camino jurídico para que la entidad demandada repita contra éste a partir del momento en que satisfaga las condenas impuestas en sentencias”(2).

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de noviembre 28 de 1998, expediente 1210-98, consejero ponente Dr. Carlos A. Orjuela Góngora.

En el mismo sentido conviene aclarar que el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, que habla sobre el llamamiento en garantía se refiere al título de los “procesos especiales”, es decir, no se refiere a todos los procesos establecidos en el Código Contencioso Administrativo y en todo caso, dicha enumeración es enunciativa por tanto la no inclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es intrascendente.

Empero, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo sí es procedente llamar en garantía al funcionario que expidió el acto o está comprometido con la decisión que se tomó con el acto administrativo, como ya lo ha reconocido la Sala Plena de esta corporación en auto de fecha 27 de enero de 1995, expediente AR-008, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano, así:

“(...) si se tiene en cuenta que esta acción, cuando se ejerce en forma independiente o su objetivo no ha sido materia de llamamiento en garantía en el proceso condenatorio de la entidad pública, debe entenderse como acción íntimamente ligada o derivada de la acción que culminó con la citada condena y reparación del daño antijurídico imputable a la autoridad pública como conclusión de cualquiera de las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87, o sea, en las de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y en la contractual, respectivamente”.

2. En lo que se refiere a la forma y oportunidades para realizar el llamamiento en garantía cabe precisar los siguientes aspectos:

2.1. Tal figura es potestativa de la entidad demandada, como parte procesal que es o del Ministerio Público de conformidad con lo autorizado por los artículos 57 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 127-1 del Código Contencioso Administrativo.

2.2. En cuanto a la oportunidad y requisitos se tiene que ésta debe seguir los lineamientos dados por la parte final del artículo 57 del Código de Procedimiento Civil que son los mismos utilizados para la intervención a través de la denuncia del pleito, establecidos en los artículos 55 y 56, ibídem, así:

“ART. 55.—Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignora lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales”.

“ART. 56.—Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1º num. 20. Trámites y efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable.

La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la firma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer”.

En todo caso, si el llamado está ausente o se oculta, el llamamiento se surtirá mediante la intervención de curador, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 320 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Revisado el escrito de llamamiento en garantía formulado por el Ministerio Público, se tiene que éste reúne los requisitos y fue presentado en oportunidad, por tanto, es procedente ordenar su admisión y darle el trámite de las normas antes transcritas».

(Auto de octubre 12 de 2000. Expediente 068 (2246-00). Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora).

_________________________________