Auto 22790 de noviembre 14 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

EN PROCESOS DE LOS DEUDORES DE UPAC CONTRA EL BANCO DE LA REPÚBLICA

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez

Bogotá, catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002)

Ref.: Expediente 22.790

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto proferido por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 7 de marzo de 2002, mediante el cual negó el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada.

II. Antecedentes procesales.

a) Demanda.

Los señores Georgina Uribe Triviño y Beatriz Uribe de Forero demandaron a la Nación - Banco de la República en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 7 de junio de 2001 (fls. 3 a 13, c. 2).

Solicitaron la declaratoria de responsabilidad extracontractual y de condena por los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la expedición de la Resolución Externa 18 del día 30 de junio de 1995 que fijó una fórmula de corrección monetaria diferente a la que debía haber señalado constitucional y legalmente (fls. 3 a 4, c. 2).

Los antecedentes fácticos aducidos, en lo fundamental, son los siguientes:

1. Los actores compraron a la sociedad Construmax S.A., mediante escritura pública Nº 2.086 del 29 de julio de 1994, una casa situada en la agrupación de vivienda Balmoral Norte II etapa, por la suma de $ 29''200.000.

2. De ese valor se canceló directamente al vendedor la suma $ 8''760.000 y por el saldo, esto es por $ 20''440.000, se constituyó hipoteca a favor de la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.

3. Aunque los pagos de la obligación siempre se efectuaron cumplidamente, la cuota mensual del préstamo se incrementaba exageradamente, a consecuencia de lo establecido en la Resolución Externa 18 proferida por la Junta Directiva del Banco de la República el día 30 de junio de 1995.

4. Luego, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el día 21 de mayo de 1999, declaró la nulidad del artículo 1º de la Resolución 18 de 1995 y, de otra, la Corte Constitucional en providencia del 27 de mayo siguiente, declaró inexequible una expresión contenida en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, disposiciones relativas a la manera de calcular el UPAC.

5. Con la Resolución 18 de 1995 se ocasionaron daños y perjuicios a los actores, por cuanto el valor de la deuda del crédito hipotecario superó el valor comercial del inmueble, lo que generó que aquellos cancelaran cuotas exageradas, con lo cual se destrozó la capacidad económica de los mismos (fls. 6 a 7, c. 2).

b) Trámite.

Después de notificado el auto admisorio de la demanda se presentó memorial de contestación (fls. 56 a 79, c. 2).

El Banco de la República llamó en garantía, el día 20 de noviembre de 2001, a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. y la Aseguradora Colseguros S.A., al Banco Granahorrar y a la Nación (Congreso de la República) como legislador representada, por el Senado de la República.

Respecto a las compañías de seguros señalo que las mismas expidieron una póliza de seguro global bancaria número 1999 a favor del Banco de la República.

En relación con el Banco Granahorrar indicó que el mismo recibió el pago de los dineros que constituyen el eventual daño que dio origen a la presentación de la demanda y pactó sus operaciones activas de crédito en unidades de poder adquisitivo constante y que si bien la demanda se basa en los supuestos daños que causó el Banco de la República con la expedición de sus actos administrativos, no puede desconocerse que si no se hubieran suscrito contratos de mutuo no hubiera podido existir la potencialidad del daño que dicen los demandantes se les causó. Y solicitó que en caso de proferirse sentencia condenatoria, se ordene a Granahorrar hacer los reembolsos correspondientes a los demandantes favorecidos por el fallo y, en subsidio, se exprese en la sentencia que ella presta mérito ejecutivo contra la entidad crediticia cuyos deudores reciban algún tipo de restitución por parte del Banco de la República.

Frente a la Nación (Senado de la República) indicó que la Ley 31 de 1992 fue la base legal en la cual el Banco dictó la Resolución 18 de 1995, que luego fue anulada por el Consejo de Estado.

Como fundamento del llamamiento citó los artículos 57 del Código de Procedimiento Civil y 2.316 y 2.318 del Código Civil y aportó como pruebas los certificados de existencia y representación legal del Banco Granahorrar, de las compañías aseguradoras Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A. y la póliza de seguro global bancario Nº 1999 expedidas por tales compañías (fls. 81 a 100, c. 2).

c) Providencia apelada.

Negó el llamamiento en garantía. Consideró que al demandado no le asiste el derecho a llamar a ninguna de las entidades señaladas:

• Respecto de las compañías aseguradoras, por cuanto si bien se aportó la póliza de seguro ésta sólo ampara las pérdidas, daños y gastos provenientes de actos realizados por los empleados de la entidad; no ampara ningún hecho de los relacionados en la demanda y que se imputaron al demandado.

• En lo concerniente al Banco Granahorrar, porque si bien suscribió contrato de mutuo con los demandantes y como consecuencia recibió los pagos correspondientes, dicha actividad se ejecutó en cumplimiento de lo dispuesto por el Banco de la República en la Resolución 18 de 1995, y

• En lo referente a la Nación (Senado de la República) consideró que si bien el Congreso de la República expidió la Ley 31 de 1992, mediante la cual se asignó al Banco de la República la función de fijar la metodología para determinar los valores en moneda legal del UPAC, en la demanda se pide la responsabilidad del Banco con la expedición de la citada resolución, que fijó una fórmula de corrección diferente a que por mandato legal debió señalar (fls. 1 a 3, c. 1).

d) Recurso de apelación.

El Banco de la República pidió la revocatoria de esa providencia y que en su lugar se admita su solicitud de intervención de terceros. Señaló:

En primer lugar que la responsabilidad de la entidad financiera, la cual debía ser objeto de estudio y debate en la sentencia fue resuelta de plano al negar el llamamiento; precisó que el fundamento legal para llamar a Granahorrar se encuentra en los artículos 2.313 y siguientes del Código Civil, por cuanto la demanda trata de reclamaciones por pago de lo no debido.

En segundo lugar que el tema de la cobertura de la póliza es un asunto de fondo ajeno por completo a la revisión de forma que para la admisión o no del llamamiento en garantía corresponde efectuar; citó jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que admitió el llamamiento hecho en forma similar por el demandado a las mismas compañías aseguradoras dentro de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de grupo.

Finalmente y en tercer lugar, en relación con la procedencia del llamamiento en garantía al Senado de la República, indicó que no es de su competencia el establecimiento de la política para la adquisición de vivienda y que el legislador al expedir la Ley 31 de 1992 estableció para el Banco de la República el deber de tener en cuenta las tasas de interés del mercado para establecer el cálculo del UPAC lo que efectivamente hizo al proferir la Resolución 18 de 1995 (fls. 4 a 7, c. 1).

Previo a resolver se hacen las siguientes,

III. Consideraciones.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Banco de la República, en calidad de llamante en garantía, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual se negó la intervención de terceros solicitada, en virtud de la competencia funcional que le atribuye la ley al Consejo de Estado para conocer de la apelación de autos de los tribunales que resuelven sobre la intervención de terceros, dictados en asunto de dos instancias (CCA, arts. 129 y 181, num. 7º).

a) El Código Contencioso Administrativo sobre la figura del llamamiento en garantía dispone:

“ART. 217.—En los procesos relativos a controversias contractuales y en los de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Ahora, como tales figuras de intervención en su tramitación no están contenidas en el indicado Código debe acudirse a lo instituido en el Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el mandato imperativo del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo el cual enseña, expresamente, que en los aspectos no contemplados se seguirán las reglas del de procedimiento civil, en lo que sea compatible.

Sobre el tema esa última codificación dispone lo siguiente:

“ART. 57.—Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”.

Los “dos artículos anteriores” aluden, respectivamente, a los requisitos y al trámite. En lo que atañe con los requisitos formales señala los siguientes: nombre del llamado o del representante, si aquel no puede comparecer al proceso; domicilio, residencia o habitación del citado, o la manifestación de que ello se ignora, la cual se entiende prestada bajo juramento, con la sola presentación del escrito: hechos y fundamentos de derecho en que se basa la solicitud; dirección en la que el llamante recibirá las notificaciones personales.

Ahora, si bien para el momento en que se hizo el llamamiento ya había comenzado a regir la Ley 678 de 2001, mediante la cual se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado o a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, la misma se aplica respecto de los agentes públicos o de los particulares investidos de una función pública, pero respecto de los demás terceros en relación con los cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago, en el evento de ser condenada, se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (arts. 55 a 57).

En ese sentido la Sala expresó lo siguiente en auto proferido el día 25 de julio de 2002 (1) :

(1) Auto dictado dentro del expediente 22.644; Actor: Laurentino Mosquera Mera y otros; demandado: municipio de El Bordo y otros.

“Con la Ley 678 de 2001 se pretendió desarrollar el mandato contenido en el artículo 90 de la Constitución, que obliga al Estado a repetir contra sus agentes cuando su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que se declare su responsabilidad, lo cual puede pretender bien a través del llamamiento en garantía, para que se acumulen las pretensiones en el mismo proceso de responsabilidad o después de terminado éste a través de la acción autónoma de repetición.

La ley referida regula de manera especial el llamamiento en garantía cuando éste se dirige contra un agente público o un particular investido de una función pública para obtener el reembolso de lo pagado a quien ha sido víctima de un daño sufrido como consecuencia de su acción u omisión, imputable a título de dolo o culpa grave, pero no excluye la procedencia de esta figura jurídica en relación con las demás personas respecto de las cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago que tuviera que hacer.

En consecuencia, en los procesos de responsabilidad del Estado, podrá ordenarse el llamamiento en garantía de los agentes estatales o particulares investidos de funciones públicas, para lo cual deberá estarse a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001 o de los demás terceros en relación con los cuales la entidad demandada tenga derecho legal o contractual a exigir el reembolso del pago y en tal evento éste se hará de acuerdo con lo previsto en los artículos 55 a 57 del Código de Procedimiento Civil”.

Teniendo ya establecidos los requisitos sustantivos y formales que hacen viable aceptar el llamamiento en garantía, se pasará a estudiar si el auto apelado debe o no revocarse, toda vez que el apelante, llamante en garantía (Banco de la República), discute las consideraciones hechas por el a quo para denegar la solicitud de intervención de terceros.

b) Caso particular.

1. En cuanto al llamamiento en garantía de las compañías aseguradoras.

A diferencia del a quo, la Sala considera que respecto a tales entidades sí es procedente el llamamiento. En efecto:

Las compañías Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A. expidieron conjuntamente a favor del llamante en garantía, Banco de la República, la póliza de seguro global bancario Nº 1999.

Del examen de dicha póliza se advierte que la imputación fáctica, esto es la relación contractual que afirmó tener el llamante respecto de las aseguradoras existe y se relaciona con los hechos que en la demanda se imputan al mentado banco. En este sentido se observa que en el anexo 11 denominado de “indemnización profesional”, se consignó que esa póliza indemnizará al asegurado (Banco de la República la responsabilidad legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla, entre otros, los siguientes requisitos:

“a) Que las sumas a pagar por las compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al “asegurado”, sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto.

c) Que la pérdida financiera haya sido causada directamente por un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte del asegurado, establecidos así por las autoridades competentes durante la vigencia de la póliza y con posterioridad a la fecha de contratación de este anexo” (fl. 99, c. 2).

Igualmente se encuentra más adelante que la mencionada póliza también cubre: “6) Cualquier responsabilidad legal derivada de o contribuida por cualquier incumplimiento deliberado de leyes, estatutos o regulaciones referentes a la constitución, operación y conducta del asegurado y a sus actividades y operaciones” (fl. 100, c. 2).

En consecuencia, tales amparos permiten a la Sala deducir claramente que se reúnen los requisitos formales para aceptar el llamamiento en garantía de las compañías aseguradoras, porque el derecho contractual que dice el Banco tener con esas aseguradoras le permite citarlas a juicio, independiente de la responsabilidad que le asista a las mismas, pues tal aspecto sólo es posible definirlo al momento de dictar sentencia.

La Sala no comparte la apreciación hecha por el a quo, relativa a que la póliza que representa el derecho legal contractual del llamante no ampara ningún hecho de los relacionados en la demanda y que se imputaron contra el Banco de la República, por cuanto como ya se vio, el cubrimiento de la póliza, por el contrario, sí se relaciona con las conductas imputadas al llamante. Además recuérdese que a efectos de aceptar el llamamiento en garantía, el juzgador sólo examina si se reúnen los requisitos de carácter formal que para su aceptación establece la ley, por cuanto el examen de la responsabilidad del llamado o el alcance del derecho legal del llamante, como lo indicó el apelante, es un asunto de fondo que se examina y resuelve sólo al momento de dictar sentencia, no antes.

Sobre la viabilidad del llamamiento en garantía de compañías aseguradoras por parte del Banco de la República cuando a éste se le imputa el hecho de fijar una fórmula de corrección monetaria diferente a la que debía haber señalado constitucional y legalmente al establecer el monto del UPAC, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, aunque en juicio de acción de grupo, para señalar que en caso de que el banco resultare condenado, podría verse afectada la relación contractual existente entre aquél y las aseguradoras, por lo cual es procedente citar al proceso a tales entidades. En efecto, la Sección Quinta en auto proferido el día 23 de marzo de 2001 (2) señaló:

(2) Auto dictado dentro del expediente AG-003; Actor: José Alonso Cruz Pérez y otros.

“Como se observa, si se llegare a producir una sentencia que condene al Banco de la República a pagar indemnizaciones a los usuarios del UPAC, el demandado podría, bajo el amparo del contrato de seguro, hacer efectiva la póliza y solicitar la compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes. De consiguiente, con independencia del alcance de la póliza y de la responsabilidad concreta de las compañías aseguradoras, asuntos ajenos a esta instancia, se encuentra que la relación contractual entre el demandado y las aseguradoras podría verse afectada con la decisión final en la presente acción de grupo. Por lo tanto, procede el llamamiento en garantía a las compañías Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A.”.

2. En cuanto al llamamiento en garantía formulado contra el Banco Granahorrar.

La Sala considera igualmente que frente a esa entidad crediticia procede el llamamiento en garantía. Es evidente que entre aquella entidad crediticia y el Banco de la República existe una relación legal, por cuanto si bien los actores solicitaron en su demanda la declaratoria de responsabilidad del Banco de la República por haber aplicado, al calcular el UPAC, una fórmula de corrección monetaria errada, también es cierto que la entidad crediticia llamada en garantía aplicó dicha fórmula en el contrato de mutuo que celebró con los actores y precisamente fue el exceso de lo pagado a esa entidad —indebido pago—, lo que aquellos consideran como causa de los perjuicios cuya indemnización reclaman en este juicio.

Recuérdese que el Banco para citar al proceso a esa entidad expresó, de una parte y en cuanto a los hechos que esta entidad crediticia recibió el pago de los dineros adeudados por los actores en monto excesivo —pago indebido— y, de otra parte y en cuanto a los fundamentos de derecho citó los artículos 2.313 y siguientes del Código Civil que aluden en lo fundamental al derecho de repetición de lo indebidamente pagado.

Además la Sala hace propia la posición adoptada por la Sección Quinta (3) , en la providencia ya referida:

(3) Expediente AG-003, actor: José Alonso Cruz Pérez y otros.

“... es clara la existencia de una relación legal entre el Banco de la República y las entidades financieras que pactaron créditos hipotecarios bajo el sistema de la unidad de poder adquisitivo constante, como quiera que aquellas se encontraban obligadas a liquidar el valor de los créditos con base en el monto que señalaba el Banco de la República, de conformidad con la ley.

Con base en lo expuesto, la Sala se pregunta si esa relación legal existente entre el Banco de la República y las entidades financieras origina un derecho legal del primero para exigir el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia. Evidentemente, la resolución definitiva de la cuestión planteada corresponde al proceso de la acción de grupo, puesto que es allí donde debe estudiarse si efectivamente surgen obligaciones a cargo del Banco de la República y de las compañías y entidades financieras.

No obstante, para efectos de resolver el asunto sub judice, la Sala considera que existe una relación sustantiva entre el Banco de la República y las entidades financieras que autoriza el llamamiento en garantía de estas últimas. Esa conclusión se fundamenta en las siguientes razones:

El perjuicio que busca ser reparado se origina en la existencia, actual o anterior a la acción de grupo, de créditos pactados en unidades de poder adquisitivo constante con las entidades financieras. De consiguiente, el supuesto daño surge, en principio, de la ocurrencia de dos causas distintas pero íntimamente ligadas. En efecto, el supuesto perjuicio se origina, de un lado, como consecuencia de las directrices fijadas por el Banco de la República y, de otro, de su aplicación práctica por parte de las entidades financieras, pues el cobro indebido que reclaman los demandantes se establece con el vínculo contractual entre el cliente y la entidad financiera, asunto que es un acto ajeno a la voluntad del demandado. Por ende, si la causa del perjuicio reclamado es también el contrato, debe vincularse a las partes que lo celebraron.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que, en sentido estricto, lo que el grupo reclama es la indemnización de los perjuicios supuestamente ocasionados por elpago de lo no debido. Pues bien, si ese pago no se efectuó al demandado si no a las entidades financieras, los beneficiarios de la obligación contractual no pueden ser ajenos a la controversia que define la validez del pago, y, por tanto, deberán ser vinculados al proceso para definir si, efectivamente, los valores cobrados correspondieron al monto de la deuda.

Es decir que si los demandantes derivan sus perjuicios del hecho del Banco de la República consistente en la equivocada determinación de la unidad de poder adquisitivo constante —UPAC— para efectos de los créditos hipotecarios, en últimas los beneficiados con ese hecho fueron las entidades financieras, pues en virtud del mismo percibieron mayores valores en dinero por concepto de los créditos y, por tanto, si el banco demandado resultare condenado al pago de lo recibido en exceso por las entidades financieras, éstas no pueden ser ajenas al resultado del proceso sino que deben ser llamadas a efectos de definir si deben efectuar el reembolso total o parcial de esos pagos.

A la anterior conclusión también podría llegarse si se considera que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado (4) , es posible encontrar la concurrencia de dos causas distintas para producir el mismo perjuicio. Es lo que se ha denominado la “responsabilidad compartida”, según la cual una autoridad pública puede ser responsable de un daño en concurrencia con un agente suyo o con una persona que no actúa en nombre del Estado, pero que causan el perjuicio indemnizable. En esas circunstancias, el Consejo de Estado ha dicho que se condena al Estado en proporción a su culpa, por lo que el pago corresponderá a la tasa de participación de la entidad pública.

(4) Sentencia del 19 de septiembre de 1996.

Por lo tanto, el Banco de la República podría tener un derecho legal de exigir de las entidades financieras el reembolso, en proporción a su culpa, del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia.

Finalmente, la Sala considera que el llamado a las entidades financieras protege su derecho de defensa y el del demandado, el cual es una garantía constitucional que el juez debe impulsar (art. 29 de la Carta). De hecho, si la acción de grupo discute la responsabilidad por la indebida liquidación y cobro de los créditos para vivienda que se pactaron en unidades de poder adquisitivo constante, debe darse la oportunidad procesal para que las partes del contrato controviertan pruebas y defiendan sus intereses”.

Por consiguiente, no se comparte la decisión adoptada por el tribunal toda vez que el argumento relativo a que Granahorrar recibió los pagos en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 18 de 1995, no corresponde al examen meramente formal que debe realizar el juzgador a efectos de declarar viable el llamamiento, por cuanto es en la sentencia cuando se debe examinar si el perjuicio que hipotéticamente debe indemnizar el Banco de la República, tiene o no como causa, la conducta de dicha entidad financiera, que cumplió con su acto administrativo (Res. 18/95)

Lo anterior, porque las imputaciones hechas por el llamante al llamado para efecto del auto de llamamiento deben examinarse desde un punto de vista formal y sólo al momento de dictar sentencia y en el evento de que quien llama resulte condenado, es cuando debe examinarse el contenido de la relación legal o contractual, para ver si da derecho efectivo al llamante a ser indemnizado, en todo o en parte.

3.En cuanto al llamamiento en garantía formulado contra la Nación (Congreso de la República - Senado).

El Banco de la República adujó como hecho fundamento del llamamiento que él expidió la Resolución 18 de 1995 (acto administrativo que se constituye en la supuesta causa generadora del perjuicio) siguiendo los parámetros que le fijó el legislador ordinario en la Ley 31 de 1992. Dijo que el Congreso de la República dictó, mediante la expedición de esta ley, las normas a las que debería sujetarse el Banco de la República, entre otros, para el ejercicio de sus funciones; que para tal efecto en el capítulo V, relativo a las funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria dispuso:

“ART. 16.—Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva podrá: (...).

f) Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante —UPAC—, procurando que ésta también refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía". (La expresión resaltada fue de declarada inexequible por la Corte Constitucional en sent. C-383, mayo 27/99).

Lo anterior permite a la Sala concluir formalmente, como lo señala el apelante, que sí existe una relación legal entre el Banco de la República y el Congreso, a diferencia de lo señalado por el a quo. Recuérdese que este banco al contestar la demanda indicó que profirió, en cumplimiento del literal f artículo 16 de la Ley 31 de 1992, la resolución que para los demandantes es la causa generadora del perjuicio.

Por todo lo anterior la Sala no comparte los argumentos expuestos por el tribunal para negar la vinculación de las entidades mencionadas, porque ellos refieren substantivamente a la responsabilidad patrimonial y no a los requisitos formales que condicionan la procedibilidad del llamamiento en garantía.

Basta recordar:

• Que el inciso final del artículo 56 Código de procedimiento Civil sobre denuncia del pleito, aplicable al llamamiento en garantía, se dice que “En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones a cargo de éste”.

• Que la finalidad del llamamiento en garantía es para que en un mismo juicio se diluciden, si hay lugar, varias relaciones procesales y con aplicación del principio de la economía procesal. Así lo ha estudiado la jurisprudencia, destacando que lo fundamental, desde el punto de vista formal del llamamiento es la imputación jurídica hecha al llamado, de carácter legal o contractual. Y también así lo ha destacado la doctrina al decir:

“El llamamiento tiene por objeto que el tercero se convierta en parte, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a reembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse la obligación legal de saneamiento” (5) .

(5) Hernando Morales Molina, “Curso de Derecho Procesal Civil”, Parte General, Décima Edición, Editorial ABC, 1988, Bogotá, pág. 248.

En consecuencia el auto apelado se revocará para, en su lugar, admitir la intervención de terceros, solicitada por el Banco de la República.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

REVÓCASE el auto proferido el día 7 de marzo de 2002 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera) y, en su lugar, SE DISPONE:

1. Acéptase el llamamiento en garantía formulado por el Banco de la República contra las compañías de Seguros Suramericana de Seguros S.A. y Aseguradora Colseguros S.A., de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Banco Granahorrar y de la Nación (Congreso de la República); por lo tanto:

a) Cítase a los llamados en garantía mediante notificación personal de este auto, conforme lo dispone el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo; señálase a los llamados el término de diez (10) días para que intervengan en el proceso.

b) Suspéndase el proceso desde la admisión del llamamiento, por un término que “no podrá exceder de noventa días” (CPC, art. 56, inc. 2º).

2. Las previsiones del numeral primero serán cumplidas por el tribunal a quo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriado este auto remítase al tribunal de origen.

Ricardo Hoyos Duque, Presidente, con salvamento de voto—Jesús María Carrillo Ballesteros—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández Enríquez, con salvamento de voto—Germán Rodríguez Villamizar.

SALVAMENTO DE VOTO

Al decidir la apelación del auto de 7 de marzo de 2002, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el llamamiento en garantía solicitado por el Banco de la República, la mayoría de los miembros de la Sala estimaron reunidos los requisitos establecidos por el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil para aceptar el llamamiento de las compañías de seguros Compañía Suramericana de Seguros S.A., Aseguradora Colseguros S.A., del Banco Granahorrar y de la Nación - Senado de la República. Según la providencia, el vínculo exigido para el llamamiento consiste, en este caso:

— En relación con las compañías aseguradoras, en la póliza de seguro global bancario Nº 1999.

— En cuanto a Granahorrar, en la relación contractual existente entre la entidad financiera y los demandantes la cual debe ser objeto de la decisión de fondo para determinar si de ella se deduce el derecho de llamante a ser indemnizado.

— En relación con la Nación - Senado de la República el vínculo se deriva, según la posición mayoritaria, del hecho de que el Banco de la República sostuvo, al contestar la demanda, que la resolución, que para los demandantes es la causa generadora del perjuicio, fue proferida en cumplimiento del literal f artículo 16 de la Ley 31 de 1992.

Respetuosamente disentimos de la tesis mayoritaria pues, en este caso, si bien procedía el llamamiento en garantía de las entidades aseguradoras, no ocurría lo mismo en relación con la entidad financiera Granahorrar y la Nación - Senado de la República.

En efecto, el llamamiento en garantía procede en relación con las aseguradoras por cuanto en la clausula 1ª de la póliza global de seguro Nº 1999 estableció:

“Cláusula 1ª - riesgos cubiertos: Esta póliza indemnizará al “Asegurado” con respecto a la responsabilidad legal ante terceros, derivada de un acto que cumpla todos los requisitos siguientes:

a) Que las sumas a pagar por las compañías sean una compensación por los pagos efectuados a los terceros reclamantes y por los gastos de defensa aprobados al “Asegurado”, sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto.

b) Que por el hecho que da origen a la reclamación de los terceros se haya reclamado al asegurado durante la vigencia de la póliza.

c) Que la pérdida financiera haya sido causada directamente por un acto negligente, error negligente u omisión negligente por parte del “Asegurado”, establecidos así por las autoridades competentes durante la vigencia de la póliza y con posterioridad a la fecha de contratación de este anexo.

d) Que el acto se derive de la prestación de los servicios bancarios por parte del “Asegurado” tal y como se describen en el formulario de solicitud (Proposal Form)”.

Conforme a los literales transcritos, es claro que el objeto del contrato de seguro permitiría al Banco de la República, en principio, solicitar, a las aseguradoras, el reembolso, total o parcial, que tuviere que hacer como resultado de la sentencia.

Ahora bien, en relación con la entidad financiera Granahorrar y la Nación - Senado de la República, disentimos de lo expuesto en la decisión mayoritaria. En efecto, no se demostró la existencia de un derecho legal o contractual de que fuera titular el Banco de la República, para exigir a la entidad financiera o a la Nación, representada por el Senado de la República, el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer.

Los argumentos en que se funda el llamamiento no aluden a la existencia de una relación, surgida de la ley o del contrato, entre el Banco de la República y la entidad financiera o la Nación; se refieren simplemente a hechos que, como el contrato de mutuo celebrado entre usuarios y entidades financieras o la expedición de la Ley 31 de 1992, podrían haber justificado la vinculación de éstas al proceso, como demandadas, en caso de haberlo solicitado la parte actora en su oportunidad. Así las cosas, al no existir ninguna relación de garantía con el demandado, el llamamiento no era procedente.

Debe anotarse al respecto, que la vinculación a un proceso en calidad de parte tiene fundamentos e implicaciones diferentes a los de aquélla que se realiza en condición de tercero. Y la razón principal de esta distinción radica en el hecho de que el actor, al formular su demanda contra una persona determinada, busca la definición de una relación jurídica que se plantea entre ambos; mientras que frente al llamamiento en garantía, por solicitud de cualquiera de las partes, la vinculación del tercero supone siempre la existencia de una relación jurídica independiente, entre el llamante y el tercero citado, que debe dirimirse en la sentencia únicamente cuando el demandado resulte condenado.

Es claro, entonces, que el llamado en garantía no tiene la condición de demandado dentro el proceso, y la concesión que hace la ley en su favor de facultades similares a las de éste constituye sólo una habilitación especial para permitir el correcto ejercicio de su derecho de defensa, pero no modifica la naturaleza ni el alcance de su intervención.

Así las cosas, y dado que, según acaba de explicarse, no existe una relación jurídica legal o contractual entre el Banco de la República y Granahorrar o la Nación - Senado de la República, resultaba improcedente aceptar el llamamiento en garantía. En consecuencia, no se debió admitir el llamamiento formulado en relación con Granahorrar ni con la Nación - Senado de la República, por cuanto no concurrían los requisitos necesarios para ello, previstos en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre este tema el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente:

“... con arreglo al artículo 57 del Código de Procedimiento Civil la figura procesal de llamamiento en garantía como su nombre lo indica supone la titularidad en el llamante de un derecho legal o contractual por virtud del cual pueda, quien resulte condenado al pago de suma de dinero, exigir de un tercero, la efectividad de la garantía o el reembolso del pago que tuviere que hacer el demandado, como consecuencia de la sentencia de condena... Así las cosas, el llamamiento supone la existencia de una relación jurídico sustancial diferente a la que es objeto de las pretensiones contenidas en la demanda que entre ambas existe la independencia necesaria (...).

La Sala considera que esta interpretación es equivocada... En efecto, la pluralidad de causantes de un mismo daño antijurídico genera, a manera de garantía para la víctima, el beneficio de la solidaridad de la condena que se profiera en contra de los varios responsables del perjuicio... y por lo mismo es ella quien podrá enderezar sus pretensiones indemnizatorias en contra de los varios autores el daño.

Ahora bien: ¿Cuál es el derecho que otorga tal precepto a quien es demandado en juicio de responsabilidad? ¿La participación plural en la causación del daño implica que la persona demandada pueda llamar en garantía a los demás coautores del daño no demandados?

Ante todo, la Sala sostiene que la solidaridad nace con la condena, antes no se ha declarado la existencia de la responsabilidad y por ende no está debidamente determinada la estructura de la obligación indemnizatoria, ni en cuanto a su objeto y contenido, mucho menos en cuanto a los sujetos del vínculo obligatorio. De otra parte, en tanto no se demande la declaración de responsabilidad frente a los varios coautores del daño, la solidaridad no podrá declararse, pues dicha calidad de las obligaciones supone pluralidad de sujetos bien por activa o por pasiva y para ello es necesario que la víctima vincule a los varios autores el daño. Así las cosas, para que la solidaridad tenga ocurrencia y se obtenga su declaración en la providencia judicial, se reclama que los varios coautores del daño sean emanados simultáneamente, y a ese resultado se llega exclusivamente, por la iniciativa del demandado único titular de la acción en contra de los varios responsables (...).

Si no fueron demandados los varios coautores el daño ello no habilita a uno de los demandados a vincular al proceso, por la vía del llamamiento en garantía, a los demás coautores. Y se sostiene que no es procedente por cuanto el tercero no demandado no tiene a calidad de deudor solidario. Esta calidad sólo se obtendrá cuando la sentencia declare la responsabilidad e imponga como condena la solidaridad en la obligación indemnizatoria” (1) .

(1) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 11.514.

Conforme a lo anterior, es claro que, en este caso, no era procedente el llamamiento en garantía y que “la responsabilidad compartida” a la que hace referencia la providencia que motiva nuestro voto negativo, sólo es posible obtenerla a través de la sentencia que declare la responsabilidad e imponga como condena la solidaridad en la obligación indemnizatoria.

Atentamente,

Ricardo Hoyos Duque—Alier E. Hernández Enríquez. 

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