Auto 22848 de agosto 14 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ACTO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACIÓN O LA CONTRATACIÓN DIRECTA

PLAZO DE CADUCIDAD DE CUATRO MESES PARA IMPUGNARLO

EXTRACTOS: «Por medio del oficio Nº 6791 MDJCE-023 del 13 de septiembre de 2000, el Ministro de Defensa Nacional informó al representante legal de las sociedades integrantes del consorcio demandante lo siguiente:

“Con toda atención me permito informar que el proceso de Contratación Directa Nº 01ARC/2000, abierto por este ministerio para la financiación y adquisición de dos (2) patrulleros navales multipropósito de la Armada Nacional, se declara desierto al no ajustarse ninguno de los ofrecimientos recibidos a los factores excluyentes establecidos en los términos de participación.

Para tal efecto y atendiendo a su petición del día 4 de septiembre de 2000, adjunto al presente encontrará copia de la sustentación de esta determinación, emitida por la oficina jurídica de este ministerio” (negrillas de la Sala) (fl. 307 C 3).

Es esta decisión administrativa el objeto principal de la demanda, como quiera que con la misma, la entidad pública demandada dio por terminado un proceso de contratación directa en el cual participaron las sociedades demandantes, al declararlo desierto.

c) El inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo señala que “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual (sic) serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación...”.

Esta Sala ha precisado, con relación al acto que declara desierto el proceso de licitación o concurso, que el término para demandarlo no es este, sino el término general de cuatro (4) meses de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 136 del código. Dijo la Sala:

“La doctrina nacional en relación con la naturaleza jurídica del acto que declara desierta la licitación señala:

Este acto, también de especial significado, no tiene regulación en la Ley 80, sino solo menciones tangenciales; ni siquiera se indica cual sería la acción viable para su control. Circunstancia que le permitió a la doctrina y a la jurisprudencia nacionales no solo considerarlo como previo o separable, sino asignarle la acción de nulidad y restablecimiento siguiendo los principios generales, por ser un acto ejecutorio que cierra o culmina una actuación administrativa como lo es la etapa contractual.

Ahora, frente a la Ley 446, que tampoco hace referencia expresa a dicho acto, pero que regula todo lo relacionado con los actos que tengan que ver con contratos, podemos afirmar que el mencionado acto no tiene el carácter de previo, y que si bien la acción viable será la de nulidad y restablecimiento, esta sí quedará sometida a las exigencias del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo en toda su extensión, no solo en cuanto a legitimación, sino también en cuanto a caducidad ordinaria de cuatro meses. Se arriba a estas conclusiones, porque el acto que declara desierta la licitación o el concurso, como es obvio no conduce a la celebración de ningún contrato, sino a todo lo contrario; y porque el tratamiento especial que se le da a los que son realmente previos en el inciso 2º del nuevo artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, al otorgárseles las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento aunque en términos restringidos, se hace en función de unos fines específicos y en interés general, o sea la celebración del contrato y no el entorpecimiento de este con las acciones propias de los actos previos” (1) .

(1) Carlos Betancur Jaramillo. Derecho procesal administrativo. Medellín, señal editora, 1999, págs. 533 y ss.

En consecuencia, el acto que declara desierta la licitación o el concurso no es un acto previo al contrato, ya que con este lo que se sabe es que no podrá celebrarse el contrato, debido a que no se dieron los supuestos para la escogencia objetiva del contratista. Pero esto no es óbice para que los participantes en la licitación que se sientan lesionados con dicho acto, puedan ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como no es un acto de los llamados precontractuales (previos o separables del contrato), el plazo de caducidad no es el de 30 días señalado en el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para los actos proferidos antes de la celebración del contrato, sino el general de cuatro (4) meses para la impugnación de actos administrativos, tal como lo indica el numeral 2º del artículo 136 del mismo ordenamiento jurídico” (2) .

(2) Auto del 14 de junio de 2001. Expediente 19.078, con ponencia de quien elabora la presente providencia.

De acuerdo con lo anterior, para determinar si la presente demanda se presentó dentro del término de caducidad de la acción, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación o comunicación del acto de la administración en el que decidió declarar desierto el proceso de contratación directa, es necesario precisar si la decisión contenida en el oficio Nº 6791 MDJCE-023 del 13 de septiembre de 2000, era susceptible de recursos en la vía gubernativa y si con la solicitud de revocatoria directa que los demandantes presentaron a la administración, pretendían agotarla.

d) De los documentos acompañados a la demanda se observa que el consorcio conformado por las sociedades demandantes, presentó al Ministerio de Defensa-Armada Nacional, oferta para participar en el procedimiento de contratación directa Nº 001/2000, el cual tenía por objeto la adquisición de dos aeronaves de patrullaje naval multipropósito (3) .

(3) Los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional pueden adquirirse directamente, tal como lo autoriza la Ley 80 de 1993 en el artículo 24 numeral 1º literal i . La contratación directa fue reglamentada por el Decreto 855 de 1994, y actualmente por el Decreto 2170 de 2002, que introdujo algunas modificaciones al primero.

La contratación directa, en los términos de la Ley 80 de 1993, se entiende como aquella que celebran las entidades estatales en los casos estrictamente señalados (art. 24, num. 1º), sin necesidad de realizar previamente licitación o concurso y se caracteriza por hacer más simplificado y abreviado el trámite de contratación. Debe, sin embargo, atender los mismos principios que la ley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que la reglamenta:

“En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993” (D. 855/94, art. 2º).

De este modo, cuando la ley establece que en virtud del principio de economía “la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión” (L. 80/93, art. 25, ord. 18), pese a que se refiere a la declaratoria de desierta de la licitación o concurso, igualmente debe aplicarse cuando la selección del contratista se realiza a través del procedimiento de la contratación directa.

La forma que escogió la administración —un oficio firmado por el ministro—, para comunicarle a los participantes que el proceso de contratación directa para el cual habían enviado oferta se había declarado desierto, es una manifestación de voluntad de la administración (4) y frente a él tenían los interesados los siguientes medios de defensa:

(4) Ya la Sala en un caso similar en el que se comunicó a uno de los proponentes mediante un oficio del representante legal de la entidad, la decisión que había adoptado con relación a su propuesta y le informaba a quien había adjudicado el contrato, consideró que ese oficio cumplía con los atributos propios del acto administrativo, como quiera que provenía del funcionario competente, definía las expectativas del proponente frente a la adjudicación y culminaba la etapa de selección. (sent. nov. 6/98, Exp. 10.832).

— De una parte, acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como lo señala el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo (5) en los cuatro meses siguientes a la fecha en que se comunicó el oficio del señor ministro Nº 6791 del 13 septiembre de 2000, a fin de cuestionar su legalidad, ya que este no tenía que ser objeto de revisión por la misma administración, como quiera que el funcionario que lo expidió no señaló la procedencia de recurso alguno contra el mismo, como lo exige el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo. En este caso, como lo entendió el a quo, se habría configurado la caducidad de la acción, toda vez que dicha comunicación se produjo el 20 de septiembre de 2000 y la demanda fue presentada el 10 de septiembre de 2001, fecha para la cual dicho término estaba más que vencido.

(5) “ART. 135.—Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra los actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (...)

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos” (negrilla).

— Podía también el interesado interponer el recurso de reposición, así la procedencia del mismo no se hubiera advertido en el acto acusado, de acuerdo con la regla general del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone que contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas proceden los recursos de reposición o de apelación, según el caso.

Como quiera que en el presente caso en la fecha en que fue comunicada la decisión del ministerio —20 de septiembre de 2000— los demandantes solicitaron a la entidad la revocación directa de esa decisión, para la Sala lo que ocurrió no fue otra cosa que el agotamiento de la vía gubernativa, si se tiene en cuenta que el recurso de reposición, de acuerdo con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo se presenta “ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque” (negrilla).

La entidad demandada expidió la Resolución 570 del 7 de mayo de 2001 (fl. 317 C. 3) para atender la petición de revocatoria directa presentada por los demandantes, la cual consideró improcedente por cuanto ninguna de las razones expuestas se encontraba en las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, allí mismo reconoció que “la decisión contenida en el Oficio Nº 6791 MDJCE-023 del 13 de septiembre de 2000 es el resultado de un procedimiento previo constituido por una serie de actos, implica que es un acto administrativo”, contra el cual, “se tuvo la oportunidad de ejercer el recurso de reposición y sin embargo no se hizo uso del mismo”.

Ante la presentación del recurso de reposición por los interesados, en escrito del 15 de mayo de 2001 (fls. 318 a 335 C 3), este fue rechazado por improcedente, a través de la Resolución 809 del 20 de junio de 2001.

Las actuaciones adelantadas por la demandante ante la administración y la conducta que esta asumió al atender sus peticiones, revelan, como ya se dijo, que la intención de las partes de esta controversia era agotar la vía gubernativa, así se haya incurrido en un equívoco con la denominación del recurso, como igualmente incurrió la entidad demandada con el procedimiento que surtió al proceso de contratación y a las peticiones de la sociedad demandante.

En este orden de ideas, si la Resolución 809 del 20 de junio de 2001 fue notificada por edicto, desfijado el 19 de julio de 2001 (fl. 306 C 3), para el 10 de septiembre de 2001, fecha de presentación de la demanda (fl. 27 C 2), no había caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida por las sociedades demandantes».

(Auto de agosto 14 de 2003. Expediente 22.848. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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