Auto 23006 de febrero 16 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobada Acta 8

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil cinco.

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA PENAL

LAS NORMAS ATINENTES A LOS RECURSOS SON PROCESALES CON EFECTOS SUSTANCIALES

Magistrado Ponente:

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Radicación 23.006

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil cinco.

Vistos:

La Sala se pronuncia sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación instaurado por el defensor del procesado Gonzalo Alfredo Cediel Rojas, contra el fallo proferido el 22 de junio de 2004 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual confirmo el emitido el 5 de diciembre de 2003 por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, que lo condenó a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión al hallarlo autor responsable de un doble homicidio culposo.

Fundamentos de la impugnación:

La tarde del 25 de abril de 1998 en el municipio La Mesa sobre la vía que de esta capital lleva a Girardot, colisionaron el vehículo manejado por Gonzalo Alfredo Cediel Rojas y la moto en la cual se movilizaban Fabio Sosa Rodríguez —conductor— y José Jaime Bustamante Fajardo, personas estas —las dos últimas— que fallecieron a consecuencia del accidente.

Al amparo de la causal tercera se propone como primer cargo la nulidad de la sentencia, por haberse incurrido en violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa.

Para el actor, la vulneración de la estructura del proceso en ambas etapas tiene origen en que el fallo se sustenta en pruebas que fueron aportadas a la actuación sin la observancia de las formalidades legales, entre las cuales señala el informe del accidente, o porque dejaron de incorporarse el dictamen médico legal que permitiera establecer el grado de embriaguez de una de las víctimas o de practicarse en la instrucción las pruebas sugeridas por la fiscalía de segunda instancia.

En la demanda se manifiesta que la inspección judicial efectuada años después a petición de la parte civil en el juicio no colma los presupuestos requeridos por el artículo 246 de la Ley 600 de 2000, como tampoco se determine la idoneidad del procesado para conducir ni mediante perito físico se estableció la velocidad a la cual se movilizaba el autor.

El libelista advierte que esos hechos redujeron las posibilidades de defensa, desconocieron los principios de investigación integral y de aseguramiento de la prueba, pues no fueron practicadas legal y regularmente las aportadas ni aquellas que podían ofrecer luces a la investigación.

Con fundamento en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se postula un segundo cargo por error de hecho por falsa apreciación de la prueba que llevó al tribunal a suponer la existencia de la conducta punible sin que existiera certeza.

Para el censor, el error se estructura en haber supuesto el fallador que la víctima no infringió la ley no obstante hallarse comprobado su estado de embriaguez, la realización de un cruce prohibido y la ejecución de una maniobra peligrosa y —además— que el acusado sí actuó con culpa al exceder los límites permitidos de velocidad y conducir a pesar de la prótesis que limitaba su maniobrabilidad.

El exceso de esos límites —a su juicio— es una hipótesis elaborada a partir de tres testigos que no aparecen dentro del proceso y la responsabilidad es una conjetura construida a partir del valor probatorio otorgado a los informes del CTI —inexistente— de la policía adscrita a La Mesa y de una inspección judicial que no podían practicar los miembros de la policía judicial o de aquel organismo, la cual tampoco hace parte de la actuación.

La falta de prueba demostrativa de que el conductor de la moto sabía hacerlo, la omisión de los testimonios mencionados en la demanda y el poco valor probatorio de la inspección judicial practicada en el juicio nada prueba; todo ello —según el actor— le impedían al fallador atribuir culpabilidad al encausado.

Precisiones previas:

Tradicional —aunque mayoritariamente— la Sala ha venido sosteniendo que para efectos de la concesión y trámite del recurso de casación por la senda ordinaria la norma adjetiva a tener en cuenta con miras a establecer si se cumple o no con la exigencia del quantum punitivo impuesto por la misma, es la que rija al momento en que se dicta la sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que era —y es— esta la decisión objeto de inconformidad y que solo una vez proferida surge la posibilidad de la impugnación y se cristaliza o materializa el derecho del respectivo sujeto procesal. Así —para estos efectos y por estas razones— la mayoría ha estimado que ninguna incidencia comporta la ley procesal vigente al momento de la comisión del hecho punible.

De esta manera, el marco de aplicación de la ley ha girado alrededor de lo que la Sala ha denominado hecho jurídico o procesalmente relevante, consideración y actuación que comportan desdeñar la valoración y aplicación de la ley vigente al momento de la comisión del delito, para acoger —en cambio— la que en su oportunidad gobierna el mencionado hecho o momento procesal, también bajo el entendido que el artículo 6º de la Ley 600 de 2000 señala que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal...” (se resalta).

Un nuevo análisis del fundamento tenido hasta ahora en cuenta, sobre todo orientado hacia y por la norma base —que no es otra que la constitucional— reclama un replanteamiento del tema y un redireccionamiento que bien puede entenderse como una precisión sobre los alcances reales de la mencionada teoría. En efecto, el debido proceso, reglado por el artículo 29 de la Carta Política —entre otras manifestaciones— gira alrededor de la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento, siendo necesario aceptar que este cuarteto de garantías debe ser previo a la comisión de la conducta punible, no solo porque de ese modo lo impone expresamente la propia Constitución, sino porque únicamente de esta forma puede el potencial delincuente decidirse definitivamente por la incursión en el campo delictivo, o —en cuanto menos— estar en capacidad de prever las consecuencias de sus autos. De esta forma lo precisa la Carta:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

A su vez, la Ley 600 de 2000 al reglar el principio de legalidad, en el inciso 2º del artículo 6º prevé:

“La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a laactuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

De ese contexto positivo bien pueden desbrozarse las distintas especies de normas que han de regir un proceso penal, al igual que el alcance de cada una de ellas, así: i) Las sustanciales, cuya permanencia —aun previa a la ejecución del delito— y aplicación —ya al interior de la actuación— perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (C.P., art. 6º), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada esta última bajo la condición de ser más favorable. ii) Las simplemente instrumentales, que igualmente antecedentes al hecho, deben gobernar el proceso, aunque sujetas a ser desestimadas en su aplicación cuando se expida una norma de su mismo carácter, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 153 de 1886, sin que de ellas —dada su neutralidad— sea demandable la favorabilidad. iii) Las procesales de efectos sustanciales, cuyo manejo —desde luego al interior de la actuación— se asimila a las materiales, conforme lo señala el dispositivo últimamente trascrito.

Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que esta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600 de 2000 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (L. 906/2004). En cambio, lo que sí choca contra aquella —y aun con el sentido común— es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. A su turno, lo que atañe a las disposiciones legales simplemente instrumentales, así como al cambio del juez (por razones de competencia) por otro igualmente existente antes de lacomisión del delito, son de aplicación inmediata, sin que de su mutación —como se dijo— pueda reclamarse ingrediente alguno de favorabilidad.

La favorabilidad, como se sabe, constituye una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, pudiéndose aplicar en su acogimiento una ley posterior al hecho cometido (retroactividad) o prorrogarle sus efectos aun por encima de su derogatoria o su inexequibilidad (ultractividad), siempre que en algún momento haya regido la actuación y que —desde luego— sea, en uno a otro caso, más favorable al sindicado o condenado.

Tal como se desprende de lo reglado en los últimos estatutos, tampoco cabe duda que la ley procesal de efectos sustanciales debe recibir igual tratamiento que la penal sustantiva, siendo esa la razón por la cual no puede dársele a una y a otra valoraciones, alcances y aplicaciones distintos, como que desde aquella óptica están en un mismo plano de igualdad.

Ahora bien, consignadas las anteriores premisas ha de recordarse que para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación en su modalidad ordinaria, la Sala mayoritaria tomaba como referente la ley adjetiva vigente al momento de la emisión de la sentencia de segunda instancia, con lo cual estimaba que las normas reguladoras del extraordinario recurso comportaban una naturaleza simplemente instrumental, motivo que a su vez hacía nugatoria la invocación y aplicación de la favorabilidad. Sin embargo, una nueva visión de tal situación permite inferir que la clasificación de la normatividad atinente a los recursos encuentra cabida en la especie de las normas procesales con efectos sustanciales.

En efecto, nadie discute el carácter instrumental de las disposiciones legales que consagran los medios de impugnación de las providencias judiciales, como que a través de aquellas se determinan principalmente: i) la viabilidad, en sus manifestaciones de procedencia, oportunidad, interés jurídico y sustentación; ii) la forma y el trámite, en sus expresiones de oralidad, escritura, traslados, etc.; iii) la decisión, en sus componentes de término para adoptarla, notificaciones, ejecutoria, etc.

Pero al mismo tiempo, los componentes de tales formalismos aparejan efectos esencialmente trascendentes, persiguen metas más altas y alcanzan sus objetivos cuando se convierten en mecanismo protector de garantías fundamentales, como cuando abren paso al acceso a la administración de justicia a través de la intervención y pronunciamiento de una instancia superior, como sucede con la segunda instancia y la casación, o como cuando fortalecen y materializan el derecho de defensa, pues a no dudarlo constituye prenda de mayor garantía una decisión con doble instancia o con casación que de única; o como cuando se permite a través de la impugnación hacer efectivo el derecho a la contradicción, no solo de los propios argumentos y conclusiones de la providencia sino a través de aquella, de los medios de convicción valorados —o dejados de valorar— por el servidor judicial.

En ese contexto, entonces, bien cabe pregonar en concreto que los dispositivos legales que regulan la casación (y a la par con ella los demás recursos) hacen parte de la normatividad procesal que apareja efectos sustanciales, en la medida en que por razón de su limitación, ampliación, consagración, eliminación, etc. pueden verse afectadas —positiva o negativamente— garantías fundamentales, característica esta que es —en el fondo— lo que permite calificar que una norma instrumental alcance esa condición.

Ahora bien, en pos de las orientaciones legales y constitucionales ya citadas, surge imperativo el pregón de favorabilidad, de donde se desprende que referirse a la favorabilidad es hablar —por regla general— de un tránsito de legislaciones originado en una sucesión de leyes que regulan de un modo distinto una concreta situación o institución jurídicas, dando lugar a aplicar ultractivamente la ley vigente al momento de la comisión del hecho (que sería el punto de referencia inicial) o retroactivamente la posterior porque comporte consecuencias más ventajosas.

Así, pues, si las reglas relativas a la impugnación son instrumentales de efectos sustanciales, al existir variación legal de la norma primigenia por una posterior que impone nuevas exigencias, la elección en el proceso comparativo previo debe inclinarse a favor del acusado por aquella que le ofrezca mejorar su situación procesal, bien sea para abrirse campo el recurso cuando la providencia le es adversa, ora para enervar —respecto de otros sujetosprocesales— la posibilidad de impugnar cuando la decisión judicial protege los intereses del sindicado, como ocurriría en el caso de una sentencia absolutoria frente a la eventual impugnación del Ministerio Público o la fiscalía.

En efecto, si proferido un fallo absolutorio de segunda instancia, para ese momento una nueva ley (que desde luego no regía al cometerse el hecho) le abre el paso a la casación —porque por ejemplo rebaje el quantumrequerido— la favorabilidad para el procesado operaría en el sentido de tornar improcedente el recurso, en la medida en que habría de entenderse como más ventajosa la norma previa al delito y aplicarse esta ultractivamente. Desde luego que la consideración anterior se predicaría respecto de las reglas de la casación ordinaria, si en cuenta se tiene que alrededor de la excepcional no cabe predica de exigencia en torno a un quantumpunitivo.

En el caso específico de la casación puesta hoy en conocimiento de la Corte se tiene que cuando los delitos (homicidios culposos) se cometieron se sancionaban con prisión de 2 a 6 años, y que para esa fecha regía el modificado artículo 218 del Código de Procedimiento Penal que permitía la casación ordinaria en aquellos cuya prisión máxima fuese o excediese de 6 años. Del mismo modo, es evidente que cuando la sentencia de segunda instancia se profirió (jun. 22/2004) regía ya la Ley600 de 2000, cuyo artículo 205 exige para acceder al recurso en aquella especie que la pena máxima exceda de 8 años de prisión, pues de no, ha de acudirse a la excepcional, que como se sabe, comporta más exigencias en la formulación y demostración de cargas adicionales.

En esas condiciones, la procedencia de la impugnación extraordinaria está guiada por dispositivos distintos, con origen en diferentes legislaciones, situación que da vida a la confrontación comparativa y a que la conclusión se incline por seleccionar y aplicar la norma más favorable para el recurrente, que para el caso de autos no es otra que la que regía al momento de la comisión del delito, motivo por el cual se hará el estudio de la formalidad impuesto por el artículo 213 de la Ley 600.

Agréguese a lo anterior —para articular el recurso con la comisión del delito y con el delito mismo— que la casación (y en su contexto los demás medios de impugnación) es un juicio de legalidad a la sentencia; pero también, que esta no es aislada dentro del contexto de la actuación, como que es el epílogo o la conclusión de un proceso, originado —a su vez— en la comisión del delito, al que —a su turno— ha precedido una normatividad material y procesal, y dentro de esta última algunas normas con efectos sustanciales, conforme a lo señalado en precedencia.

Dígase, de igual manera, que de esta clasificación (normas procesales de efectos sustanciales) hacen parte —en concreto— las atinentes a las rebajas de pena por confesión y por sentencia anticipada, cuando cometido el delito la reducción se establecía en un monto determinado, el que se ve posteriormente modificado por una ley, bien para aminorarlo, ora para eliminarlo respecto del momento en que se confiesa o que se solicita el trámite abreviado, casos en los cuales el análisis comparativo de favorabilidad se impone para reconocer la rebaja mayor.

Así mismo, no hay duda que tratamiento igual han de recibir las causales de libertad, bien porque estando consagradas el día de comisión del hecho se hayan eliminado por una ley posterior en el momento en que se solicitan, o bien porque no estando establecidas normativamente el día del hecho una ley posterior les de cabida en el ordenamiento legal, pues en el primer evento habrá de concederse por aplicación ultractiva de la ley y en el segundo por la retroactividad por favorabilidad, desde luego que —en cada caso— cuando se satisfagan las exigencias que imponga el legislador para la causal.

Finalmente, si bien es cierto que el instituto jurídico que se expone a continuación debe quedar cobijado por los efectos de la favorabilidad, bien ultractiva (porque vigente al momento del delito esté prohibido posteriormente por una ley al intentarse su reconocimiento), ora retroactivamente porque una norma posterior al hecho reconozca el beneficio, también lo es que el manejo de los efectos favorables difiere, en tanto su clasificación hace parte del grupo de normas sustanciales. Se refiere la Corte específicamente a las prohibiciones contenidas en la Ley 733 de 2002 y en particular a las relativas a la prohibición de conceder subrogados tales como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad provisional o condicional a sindicados o condenados por los delitos allí señalados, como el secuestro, la extorsión, etc. en los eventos en que las conductas punibles se ejecutaron antes de la expedición de la mencionada ley, como que para esa fecha no existía la trascendente limitante legal.

Ese tipo de disposiciones, vale reiterar, las que consagran o regulan mecanismos sustitutivos de la pena, así como la sanción misma, las que prevén penas accesorias, las que modifican el tipo penal, para citar algunas de las más usuales, son expresiones o manifestaciones legales que encierran verdaderos contenidos sustanciales, respecto de las cuales —sin motivo de discusión— es aplicable la favorabilidad en cualesquiera de sus dos sentidos.

Así las cosas, concluye la Sala que en relación con las normas sustanciales o con las procesales de estos mismos efectos, la mencionada garantía constitucional debe aplicarse aun oficiosamente, so pena de que la omisión en torno a esta carga genere desconocimiento del debido proceso y por esa vía se incurra en causal de nulidad. En cambio, alrededor de las simplemente instrumentales es predicable su aplicación inmediata, descartándose en todo momento cualquier posibilidad de invocación de favorabilidad, pues al ser expedidas, su contenido —además de neutro— solo tiene como objetivo el hacer más expedito el trámite de la actuación y permitir que el funcionario judicial —con la colaboración de las partes— pueda ir agotando sucesiva y preclusivamente cada uno de los pasos que integran el esquema procesal, pudiéndose afirmar, entonces, que es a este tipo de normas al que queda reducida la aplicación del hecho jurídica o procesalmente relevante, precisándose así —en esos límites— la jurisprudencia.

Definidos así los aspectos centrales que permiten examinar la demanda presentada a nombre de Cediel Rojas, con apoyo en la ley favorable (art. 218 del D. 2700/91, modificado por el art. 35 de la L. 81/93), a ello se procederá previas las siguientes,

Consideraciones:

La evidente falta de técnica en la demanda constituye motivo para su inadmisión, en razón a que el casacionista se apartó de las pautas fijadas por la Sala para la postulación y desarrollo de los cargos, entre las cuales está el deber de su formulación con indicación clara y precisa de sus fundamentos que le permitan a la Corte ordenar su trámite.

De la causal tercera se ha dicho de tiempo atrás que aun cuando admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo no es de libre alegación, pues la naturaleza y la especialidad de la casación hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas que gobiernan a este medio de impugnación extraordinario.

Al censor se le impone en su postulación identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías fundamentales del procesado, proponerlo de acuerdo a su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios, señalar sus fundamentos y las normas que se estiman lesionadas y demostrar de que manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende a la sentencia impugnada conduciendo a su a anulación.

Le será —asimismo— imprescindible indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.

Sin embargo, en la demanda en el desarrollo de la primera censura se entremezclan indebidamente el debido proceso y el derecho de defensa, a pesar de haber sido diferenciados por la ley y la jurisprudencia porque este es una derivación de aquel, siendo imprescindible en esas condiciones su postulación en cargos separados por obedecer a naturaleza distinta, sin desconocer que puedan existir vicios que los afecten a ambos.

Además, se tiene establecido que los errores atinentes a la legalidad de las pruebas no se difuminan a la estructura del proceso, como tampoco el incumplimiento de las formalidades en su adicción incide en la actuación procesal, en cuyo caso lo que se impone es la sustracción del medio probatorio sin otra consecuencia distinta a su no apreciación, pero sin que ello —se insiste— conduzca a la invalidación del proceso.

Lo anterior explica que los cuestionamientos a la legalidad de la prueba deban proponerse con apoyo en la causal primera —cuerpo segundo— de casación por ser propios de un error de hecho por falso juicio de legalidad, pero no con fundamento en la tercera causal como erróneamente se hace en la demanda.

El actor sin un desarrollo lógico ni coherente indistintamente se refiere a la ausencia de formalidades en el proceso de formación y de incorporación de algunas pruebas, a la inexistencia de otras que considera necesarias y a la falta de práctica en la instrucción de las indicadas por la fiscalía delegada ante el tribunal, supuesto relacionado con el principio de investigación integral, lo cual hace patente las falencias de técnica que dan al traste con la demanda.

De igual manera procedió en el desarrollo del segundo reproche que impide a la Sala precisar la especie de vicio dentro del género del error de hecho, pues si bien es cierto lo enuncia como falsa apreciación de la prueba —falso raciocinio— no lo postula conforme a la técnica casacional requerida e inapropiadamente involucra hechos relacionados con sus otras modalidades: falso juicio de existencia y falso juicio de identidad.

Cuando en casación se propone el error de hecho por falso raciocinio, es deber del actor indicar lo que expresa de manera objetiva el medio, que fue lo deducido del mismo en la sentencia, cuál fue el mérito probatorio otorgado por el fallador y señalar la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la Iógica omitidos, demostrando —a su vez— la trascendencia del vicio en ella ya que su sentido sería otro de no haberse incurrido en él.

El reparo se queda en la simple enunciación al dedicarse el demandante a hacer crítica probatoria, olvidando que el juzgador goza de una libertad relativa en la apreciación de la prueba en razón de la sana crítica o de la persuasión racional que rige en el ordenamiento jurídico y que por virtud de la doble presunción de Iegalidad y acierto de que se halla investida la sentencia, en la impugnación extraordinaria se juzgan únicamente errores de juicio o de procedimiento.

De esos requerimientos se aparta el casacionista cuando a la manera de un alegato propio de instancia, cuestiona al fallador al dar por establecida la responsabilidad del procesado a partir de pruebas que considera irregulares o inexistentes, motivos estos ajenos a la clase de error propuesto, y reconocerle alcance probatorio a las que conducían a dudar del supuesto exceso de velocidad como una de las causas del accidente.

Las deficiencias de técnica Ilevan a la Sala a inadmitir la demanda ante el carácter rogado del recurso que le impide subsanarlas, corregirlas o enmendarlas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado Gonzalo Alfredo Cediel Rojas.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase el expediente al juzgado de origen. Cópiese y cúmplase.

Marina Pulido de Barón, salvamento de voto—Sigifredo Espinosa Pérez, salvamento parcial de voto—Herman Galán Castellanos—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas, aclaración de voto—Mauro Solarte Portilla.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar mi voto en relación con la providencia del 16 de febrero del año en curso, por cuyo medio la mayoría de la Sala estimó que en virtud del principio de favorabilidad, era viable que el defensor del procesado Gonzalo Alfredo Cediel Rojas interpusiera recurso extraordinario de casación por la vía común, dado que el máximo quantum punitivo establecido en la norma procesal vigente para cuando se cometió el concurso de delitos de homicidio culposo así lo permitía (art. 218 del D. 2700/91, modificado por el art. 35 de la L. 81/93), mientras que el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que regía para el momento de ser proferido el fallo de segundo grado imponía al censor acudir a la casación discrecional, la cual “comporta más exigencias en la formulación y demostración de cargas adicionales”.

Previo a consignar las razones por las cuales no comparto el referido planteamiento, bien está señalar que en virtud del artículo 29 de la Carta Política que se ocupa de reconocer derecho fundamental al debido proceso, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Si bien por regla general la ley rige para las conductas cometidas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad. En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes de que entrara a regir, mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, siempre que un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.

La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos con identidad en el objeto de regulación, en cuanto no corresponde a un criterio de interpretación del mismo cuerpo normativo, como cuando entre dos normas vigentes se aplica una de ellas eliminando un concurso aparente de delitos.

Según el inciso 2º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal, “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, norma que tiene la condición de rectora, motivo por el cual es obligatoria y prevalece “sobre cualquier otra disposición” del mencionado estatuto, a la vez que presta utilidad como “fundamento de interpretación”, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 600 de 2000.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “efectos sustanciales” para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 6º del vigente estatuto procesal penal, según se precisó.

Ahora, respecto del derecho de acceso a la administración de justicia se tiene que los recursos ordinarios a los cuales pueden acudir los sujetos procesales están orientados a ejercer un control sobre las decisiones interlocutorias adoptadas, así como respecto de las de sustanciación que deban notificarse e inclusive, a impugnar la sentencia de primer grado, dado que la función de las instancias se encuentra circunscrita a acreditar el comportamiento cometido y su estructura delictiva, establecer el autor o partícipes y su responsabilidad penal, así como adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo un eventual fallo de condena.

A diferencia de lo anterior, el objeto del recurso extraordinario de casación no son las conductas de los procesados, ni los delitos, ni las decisiones judiciales en general, sino única y exclusivamente las sentencias de segundo grado, incluidas las de primera instancia cuando ello sea viable en virtud del principio de unidad de los fallos, a partir de unos propósitos específicos, unas causales taxativas y unas reglas técnicas puntuales, cuya decisión se adopta en un nuevo fallo en el cual se determina si se casa o no la decisión atacada.

Así las cosas, en mi sentir no resulta acertado afirmar que “cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor”, en cuanto no existen allí los presupuestos ni el objeto sobre el cual opera tal mecanismo impugnaticio.

En efecto, si el mencionado recurso extraordinario procede contra fallos de segundo grado, es claro que tal decisión se erige en presupuesto para acceder a aquel y, por tanto, su ausencia imposibilita de manera absoluta acudir a dicho medio de impugnación; razón por la cual este medio de impugnación es de carácter extraordinario, precisamente porque su objeto es diverso al de las instancias y al de los otros recursos, que por ello (sic) razón se denominan ordinarios.

Entonces, si es solo a partir del fallo de segunda instancia que resulta viable la impugnación extraordinaria, es evidente que la ley procesal que regula su trámite, incluidas las condiciones de procedencia, es la vigente para cuando el ad quem profiere sentencia, como en efecto, fue asumido por la Sala (1) con anterioridad a la decisión de la cual discrepo.

En el asunto objeto de estudio advierto que tanto en el artículo 329 del Decreto 100 de 1980 vigente para cuando se cometieron los delitos contra la vida por cuyo concurso fue condenado Gonzalo Alfredo Cediel Rojas (abr. 25/98), como en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 vigente para cuando se profirió el fallo objeto de reproche casacional (jun. 22/2004) se establece para el delito de homicidio culposo una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, circunstancia que por tal aspecto impide aludir a un tratamiento más favorable de uno u otro ordenamiento respecto de la procedencia del recurso de casación.

En punto de los preceptos adjetivos que regulan la impugnación extraordinaria, para la época de comisión del delito imputado (abr. 25/98), regía el artículo 35 de la Ley 81 de 1993 (D.O. 41.098, nov. 2/93), según el cual, procedía el recurso extraordinario de casación contra los fallos de segundo grado sancionados con pena privativa de la libertad “cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años”.

Dicho precepto fue posteriormente modificado por el artículo 1º de la Ley 553 de 2000 (D.O. 43.855, ene. 15/2000, de cuyo texto solo fue declarada inexequible la expresión “ejecutoriadas” mediante Sent. C-252, feb. 28/2001, con efectos a partir del 17 de marzo de 2001 (2) ) que dispuso la viabilidad del referido recurso “en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años” (negrillas fuera de texto), disposición idéntica a la que luego fue adoptada por el legislador en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 (D.O. 44.097, jul. 24/2000), vigente para cuando fue proferido el fallo de segundo grado (jun. 22/2004).

Adicionalmente encuentro que si el derecho supone como condición ontológica la alteridad o intersubjetividad, en cuanto no se tienen derechos por sí y ante sí sino frente a los demás, es evidente que no existe un derecho al recurso de casación en abstracto, sino por el contrario, este tiene que ser concreto frente a un supuesto establecido en la ley, que no es otro que el fallo de segunda instancia, razón adicional para considerar que la regla legal que se ocupa del acceso y condiciones de tal impugnación sólo puede ser la vigente para cuando el ad quem dicta su sentencia y no antes, tanto menos, desde el momento en que se comete el ilícito.

Concluyo entonces, que la mayoría de la Sala se detuvo a analizar un aspecto que no era procedente, es decir, con el argumento de dar valía al principio universal y derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, se desconoció que en punto de las exigencias cuantitativas para acceder al recurso de casación no había lugar a tránsito de legislación, el cual solo sería posible analizar si hubiera acaecido desde cuando fue proferido el fallo de segundo grado y hasta el momento de ser resuelta tal impugnación extraordinaria, situación que no fue la que sucedió en este asunto.

Y que si el quantum punitivo para acceder al recurso extraordinario de casación está determinado por la ley procesal vigente para cuando se profiera el fallo de segundo grado, no hay duda que si alguna de las leyes sustanciales vigentes entre el momento en el cual se cometió el delito y aquel en el que se decida sobre la admisibilidad del recurso extraordinario satisface el mínimo punitivo establecido por el legislador para tener acceso a tal impugnación por la vía ordinaria, será procedente dar aplicación a tal precepto.

Así las cosas, no se imponía en este caso el estudio de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Gonzalo Alfredo Cediel Rojas de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 y modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1993, como si se encontrara satisfecho el mínimo de pena exigido para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria, sino que era menester evaluar las exigencias de la impugnación extraordinaria de carácter discrecional de conformidad con el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 906 de 2000, vigente para cuando se profirió el fallo de segundo grado en cuanto la sanción máxima dispuesta para el delito por el que se procedía era inferior a ocho (8) años de prisión.

Con toda atención,

Marina Pulido de Barón. 

(1) Auto del 23 de julio de 2001. Rad. 18463. Ms.Ps. Édgar Lombana Trujillo y Álvaro Pérez Pinzón. Auto del 11 de marzo de 2003. Rad. 20449. M.P. Carlos Gálvez Argote, entre otras.

(2) Cfr. auto del 22 de octubre de 2001. Rad. 18631. M.P. Carlos Gálvez Argote.

ACLARACIÓN DE VOTO

Acudo a consignar las razones que me Ilevan a discrepar de algunos puntos referidos en las “precisiones previas”, así:

1. La figura del hecho jurídicamente relevante no es algo fortuito ni cosecha de improvisación intelectual —como por algunos se quiere hacer ver— sino el producto de un criterio jurisprudencial macizo y decantado a través de muchos años soportado en la ley que le daba desarrollo (1) al correspondiente mandato constitucional:

“Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal”.

Y en la jurisprudencia constitucional:

“Las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua. Cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos” (2) .

2. El aducido redireccionamiento de esa importantísima tesis, no tiene nada de eso porque simplemente obedece a una nueva textura legal consagrada en el artículo 6º de la Ley 906 de 2004 que varía expresamente el concepto de hecho procesal por el de hecho delictivo, mandato legal que se acoge con las implicaciones propias del principio-derecho fundamental de favorabilidad, idea que adelante se desarrollará.

3. La Corte también hace rato consolidó una jurisprudencia sobre la clasificación de las leyes procesales, divididas en meramente instrumentales (que la decisión llama neutras) y de carácter sustancial, involucrando entre las primeras a las que regulan el trámite de los recursos (3) no obstante lo cual en postrimerías se le ha ubicado entre las segundas porque contiene aspectos tan sustanciales como los derechos a la defensa y acceso a la administración de, justicia, criterio que se ha desatendido también porque, si ello es así, el nuevo régimen de la casación al quitársele el requisito del quantum punitivo, se ofrece más benigno para el procesado pero en todas las recientes decisiones de la Sala se ha perpetuado como si nada la antigua regulación.

4. Y en lo que respecta al anunciado tema de la favorabilidad, puntualizado en la decisión solo con respecto a sucesión de leyes en el tiempo, se ha de decir en este momento histórico, cuando entra a regir un nuevo sistema procesal en Colombia, bien reputado como acusatorio puro, que en lo atinente a la estructura del sistema elevada a canon constitucional, sin poder competir en validez por su jerarquía con norma de carácter simplemente legal, no hay, lugar a invocaciones de favorabilidad con respecto a codificaciones anteriores, régimen qué se aplicará para los delitos cometidos después del 1º de enero del presente año y en los distritos semillas, y así sucesivamente en los distritos que señale la gradualidad que registra la propia Carta, pero sí procede cuando se trate de la aplicación de instituciones sustanciales que cohabitan en las dos codificaciones —en la antigua y en la de la L. 906/2004—, es decir, no son de la esencia del nuevo sistema que consagró la Constitución Política, pero sí tienen incidencia en temas de primera importancia (v. gr., medidas de aseguramiento, causales de libertad), como resultado de la resolución de la antinomia de los principios constitucionales de la gradualidad y el de la favorabilidad, que se hace por el efecto útil del derecho y del imperio del núcleo esencial del derecho más fuerte (4) .

5. En fin respaldo la decisión en su fondo pero con estas aclaraciones sobre aspectos de la motivación que no compartimos, además que los mensajes pedagógicos que envía la Corte se deben hacer a través de principios y no de casuística —menos cuando en nada tocan sobre los temas de decisión— a riesgo de convertir la jurisprudencia en especie de circulares, lo que además resulta involutivo y cercenante de la capacidad de creación de los estratos medio e inferior de la judicatura tan importante en una sociedad tolerante y participativa, y en una jurisdicción fundada al fin y al cabo en principios de independencia y autonomía sobre todo en materias prácticamente vírgenes y cuya aplicación primaria se le ha entregado en sus mayores volúmenes a los titulares de la justicia con más cercanía diaria con el usuario elemental.

NOTA: El salvamento de voto del magistrado Sigifredo Espinosa Pérez no había sido divulgado el 19 de abril de 2005, fecha de cierre de edición de esta revista (N. del D.).

(1) “El problema de una antinomia entre dos normas pertenecientes diversos ordenamientos surge cuando estos ordenamientos no son independientes entre sí, sino que están en alguna relación que puede ser de coordinación o de subordinación”. Norberto Bobbio. Teoría general del derecho. Bogotá, Edit. Temis, 1994, pág. 188.

(2) Corte Constitucional. Sentencia C-601 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(3) Corte Suprema de Justicia. Casación agosto 4 de 2004, M.P. Mauro Solarte Portilla.

(4) Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil (Cap. VI, El derecho por principios). Madrid, Edit. Trotta, 1995, págs. 109 y ss.

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