Auto 2339 de noviembre 15 de 1990

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 2339

Consejero Ponente:

Dr. Álvaro Lecompte Luna

Actor: Luis Francisco Ríos Pérez

Demandado: Ministerio de Educación Nacional

Referencia: Recurso extraordinario de anulación

Bogotá, D.E., quince de noviembre de mil novecientos noventa.

Se decide el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la sentencia de treinta (30) de septiembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el juicio de única instancia que tuvo origen en la demanda que, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, incoó, por conducto de apoderado, el señor Luis Francisco Ríos Pérez.

I. La sentencia impugnada

La sentencia del tribunal accedió a lo impetrado por el demandante en cuanto atañe a la declaración de nulidad de dos de los actos acusados (“el fallo sin fecha notificado el 28 de agosto de 1981, por el cual la junta de escalafón seccional Santander, resolvió: 1. Calificar como hecho grave, la conducta asumida por el educador Luis Francisco Ríos Pérez, identificado con la C.C. 13.813.835 de Bucaramanga (D. 2277/79, art. 46, lit. 1, y art. 47) quien no posee ningún grado en el escalafón nacional, y 2. La conducta observada por el educador en mención da lugar a la destitución del cargo (D. 2277/79, art. 49, num. 3º y Res. 11, mayo 6/82, dictada por la junta de escalafón seccional Santander, en el proceso disciplinario adelantado contra el mencionado educador Luis Francisco Ríos Pérez, por abandono del cargo de profesor de la Escuela Industrial 20 de julio, de Puerto Wilches), mas denegó declarar nulo el acto de fecha 27 de mayo de 1983, de la misma junta, que negó dar curso al recurso de apelación interpuesto en la vía gubernativa y todo lo atinente al pretendido restablecimiento del derecho, o sea la reincorporación al cargo que venía desempeñando, el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones y la declaración en el sentido de que no ha habido solución de continuidad en el servicio en el lapso transcurrido entre la separación del cargo y la reinstalación del docente.

Las consideraciones de fallo dicen lo siguiente:

“El señor Luis Francisco Ríos Pérez fue vinculado a la docencia mediante Decreto 479 proferido por la Gobernación de Santander el 10 de marzo de 1971, como maestro sin categoría, de la escuela rural San Fernando del municipio de Cimitarra. Después de laborar en varios planteles de diferentes municipios de Santander, por Decreto 2542 del 22 de septiembre de 1978, fue nombrado “Instructor de electricidad en el Instituto Eloy Valenzuela de Bucaramanga, cargo del cual tomó posesión el 2 de octubre siguiente.

Para ingresar a este último empleo, en la respectiva ‘Hoja de vida’ el señor Ríos Pérez afirmó poseer título de bachiller con 7 años de estudios en secundaria. No obstante, de las directivas del plantel surgieron dudas acerca de la idoneidad del profesor y como este no demostró ser bachiller, solicitaron su remoción en varias oportunidades a la entidad nominadora.

El 7 de mayo de 1980, la gobernación del departamento produjo el Decreto 1123, por el cual el mencionado educador fue nombrado profesor de tiempo completo en la Escuela Industrial 20 de julio de Puerto Wilches, sin categoría en el escalafón de enseñanza secundaria.

De este empleo tomó posesión el 27 de agosto del mismo año y dos días después le fue concedida la Iicencia sin remuneración por 75 días. En diciembre de 1980 y enero de 1981, el profesor Ríos Pérez cobró salarios y el 16 de abril siguiente el rector de la Escuela Industrial de Puerto Wilches informó al jefe de enseñanza secundaria que el nombrado no se había presentado a laborar. Este oficio es un tanto confuso porque su fecha de emisión, como antes se dijo, data del 16 de abril, pero en su texto dice que hasta hoy I'(sic) de abril del presente año no se ha hecho presente a laborar desde el 20 de enero”.

“Con fecha 10 de abril de 1981, la gobernación emitió el Decreto 673 ordenando la suspensión al referido educador “mientras se cumpla el proceso disciplinario”.

En escrito recibido por la secretaria privada de la gobernación el 30 de abril de 1980 (fl. 1 I(sic) cdno. ant.), el afectado solicitó derogar el decreto sobre suspensión y reintegrarlo al cargo de instructor en el Instituto Eloy Valenzuela.

El 25 de agosto de 1980, la oficina seccional de escalafón de Santander, inició investigación disciplinaria; el 11 de septiembre el sustanciador le notifica al investigado el decreto de suspensión y le advierte que en el término de 10 días debe rendir descargos; el 29 de septiembre nombra apoderado para que lo represente en el proceso disciplinario; no consta la fecha, pero aparece un memorial suscrito por el apoderado rindiendo descargos a la vez que solicitan la práctica de pruebas.

En la investigación administrativa se estableció que el profesor Ríos Pérez en ningún momento cumplió la obligación de suministrar documentos que acreditaran su permanencia en la educación secundaria ni estaba inscrito en el escalafón nacional (fls. 41 y 44).

De los elementos de juicio existentes, la junta seccional de escalafón dedujo responsabilidad al sobredicho profesor y lo declaró incurso en la causal de la conducta contemplada por el literal 1 del artículo 46 y artículo 47 del Decreto 2277 de 1979, sobre lo cual expresó que tal conducta daba lugar a destitución, según providencia sin fecha, notificada, al apoderado del educador el 28 de agosto de 1981, haciéndole saber que procedían los recursos de reposición y apelación. De esto último hizo uso el notificado, por escrito presentado el 31 del mismo mes.

La junta de escalafón seccional por auto del 18 de septiembre de 1981, concedió el recurso de apelación presentado por el apoderado de Luis Francisco Ríos, pero no envió el expediente, sino que expidió la Resolución 11 del 6 de mayo de 1981, cuya parte resolutiva es similar al interior fallo. Este proveído también fue notificado al apoderado del investigado el igualmente recurrido.

Finalmente, la actuación fue remitida a la junta nacional de escalafón, oficina que la devolvió sin pronunciarse sobre los recursos interpuestos, aduciendo que la autoridad nominadora era la competente para decidir, mediante el procedimiento previsto en el artículo 34 del Decreto 2372 de 1981.

Ahora bien; de acuerdo con lo estatuido por el artículo 55 del Decreto 55 de 1979, al docente que sea objeto de una inculpación, tiene derecho a conocer el informe y las pruebas que se alleguen a la investigación; a que se practiquen las pertinentes que solicite, a ser oído en declaración de descargos, inclusive asesorado por un abogado o por un representante del sindicato respectivo y a interponer los recursos legales.

Si analizamos la actuación disciplinaria en el presente caso, lo primero que se observa es que al inculpado se le dio a conocer el texto de un decreto por el cual se le suspendía del empleo, pero no se le dieron a conocer los cargos, ni se le practicaron las pruebas que solicitó, de donde se infiere que el proceso disciplinario y sus dos fallos son violatorios de la Constitución Nacional en su artículo 26 y el Decreto 2277 de 1979 en su artículo 55.

En cuanto al acto proferido por la junta nacional del escalafón, debe advertirse que esta dependencia no podía conocer del recurso de apelación contra las providencias de la junta seccional, porque el artículo 20 del Decreto 2277 de 1979 y el ordinal 7º del artículo 27 del Decreto 2372 de 1981, normas reguladores en materia de recursos de esta clase de investigaciones, no han previsto la segunda instancia para las resoluciones que impliquen destitución del cargo. Además, se trata de un auto de trámite que no afecta en lo sustancial la situación administrativa del actor y por ende no se debe declarar su nulidad.

Corresponde también examinar cuáles eran los derechos del actor al momento de producirse los actos acusados y los perjuicios que de ellos pudieran derivarse, para saber si es procedente ordenar cualquier clase de restablecimiento o indemnización.

Al efecto vemos que la demanda acusa los actos administrativos proferidos en el proceso disciplinario, los cuales en la práctica no han tenido ninguna aplicación, ni tampoco han definido la desvinculación del empleo. En principio podría pensarse, como la afirma el señor agente del Ministerio Público, que la separación del cargo la produjo el Decreto 673 del 10 de abril de 1980, por el cual fue suspendido el educador y que ha debido demandarse la nulidad de ese decreto.

Sin embargo, la Sala no comparte este criterio, porque del análisis de los hechos que originaron toda operación administrativa, se deduce que el señor Ríos Pérez no se hallaba ejerciendo ningún cargo cuando se dictó el referido decreto. Había sido nombrado sí para ocupar el empleo de profesor de tiempo completo en la Escuela Industrial de Puerto Wilches y tomó posesión de dicho empleo, pero en ningún momento lo ejerció. Al menos las constancias procesales indican que desde cuando fue nombrado hasta cuando se legalizó la suspensión, no trabajó un solo día en el mencionado establecimiento, pese a que su posesión data del 27 de agosto de 1979. Es más, si bien el proceso disciplinario debe ser invalidado por cuestiones de forma no quiere decir lo anterior que se haya establecido de manera fehaciente que la falta no se cometió. Lo que sucede es que en aras de la legalidad, los actos contrarios a derecho deben ser anulados por esta jurisdicción, sin que ello necesariamente conlleve restablecimiento de derechos que no se han adquirido.

Es importante reseñar que el actor no estaba inscrito en el escalafón y que su nombramiento como profesor en la Escuela Industrial de Puerto Wilches no fue demandado; que el hecho de haber tomado posesión del empleo sin presentarse a desempeñarlo, no le concede ningún derecho, máxime cuando al entrar en vigencia el Decreto 2277 de 1979, no reunía los requisitos para desempeñar ese empleo y en ningún momento los acreditó dentro del plazo concedido por dicho estatuto para tal fin” (fls. 97 a 102).

II. Del recurso de anulación

En el escrito que sustenta el recurso se hace a la providencia impugnada los cargos que a continuación se transcriben:

“A. Primer cargo: Violación directa de los artículos 26 y 55 de la Constitución Nacional, por indebida aplicación.

Demostración del cargo

Dispone el artículo 55 de nuestra Carta Política:

“Son ramas del poder público la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional”.

El Congreso, el gobierno y los jueces tienen funciones separadas; pero colaboran armónicamente, en la realización de los fines del Estado (A.L. 1/45)

Tiene su fundamento filosófico-político el precepto anterior en la construcción ideológica que estructura y cimenta al demoliberalismo que en oposición al totalitarismo sometió al derecho el ejercicio del poder estatal, creando para ello la institución del Estado de derecho como mecanismo de protección para los gobernados en cuanto a la defensa y protección de sus derechos y al mismo tiempo como medio de control del ejercicio mismo del poder.

“Desarrolla el mandato la concepción unitaria del poder político del Estado colombiano y la clásica división de sus funciones concretadas en cada una de las tres ramas, asignándoles jurisdicción y competencias separadas y específicas de conformidad con los mismos preceptos orgánicos que de orden constitucional y legal las regulan”.

“Ha dicho la honorable Corte Suprema de Justicia que el contenido general de las tres ramas, puede definirse así:

a) Función legislativa, que consiste en que el Estado formule el derecho objetivo.

b) Función ejecutiva, que consiste en que el Estado cree una situación de derecho subjetivo, o condiciones por un acto individual el nacimiento de una situación legal.

c) Función jurisdiccional, que consiste en que el Estado compruebe la violación existente o extensión de una regla de derecho o de una situación de hecho” (CSJ, mayo 8/69, C.J. 2338).

“Afortunada la síntesis de la honorable Corte al precisar las funciones de los tres órganos, por cuanto demarcó y precisó sus respectivas competencias”.

“En nuestro caso, la administración (ejerce función ejecutiva) juzgó la presunta conducta irregular de un funcionario suyo, el señor Francisco Ríos Pérez, para lo cual decretó su suspensión provisional (medida cautelar) y con fundamento en ello, le adelantó la respectiva acción disciplinaria, la cual culminó calificando como grave la conducta del encartado y estableciendo la procedencia de la destitución”.

“Consideramos que la sentencia es violatoria de artículo 55 de la C.N., por aplicación indebida, por cuanto correspondiéndole a la jurisdicción contencioso administrativa, al juzgar las controversias que por competencia le corresponde, su función se contrae, como lo indica la h. Corte y reiteradamente lo ha manifestado el honorable Consejo de Estado, a controlar las actuaciones, omisiones, omisiones(sic), hechos u operaciones, fundamentalmente de la administración para preservar la legalidad o constitucionalidad de las mismas y ordenar el restablecimiento del equilibrio que la regla de derecho comporta cuando ella ha sido desconocida, vulnerada o violentada; sin embargo, aunque la sentencia reconoce que el cometido de la justicia contenciosa es la defensa de la legalidad, transcendió esos límites, abrogándose competencia disciplinaria administrativa, es decir, asumió funciones ejecutivas y en ejercicio de las mismas concluyó que como el actor —según el tribunal— sí había cometido la falta, no era procedente restablecerle sus derechos, pese a la nulidad de los actos que habían colocado al docente en una situación subjetiva particular y concreta, como más adelante se analizará”.

“La tesis expuesta por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Santander le permitiría a este trascender a un campo que le está vedado por disposición de artículo 55 de la C.N., de ahí que lo haya violentado al abrogarse una competencia ajena a su prístina función, por cuanto si los actos administrativos de separación del cargo de los empleados públicos son formativos de separación del cargo de los empleados públicos son formalmente ilegales, pero se inspiraron en causases o móviles legítimos, la única sanción para la administración sería la nulidad de los respectivos actos, siendo improcedente por calificación del tribunal, el restablecimiento de los derechos, quebrándose de paso el principio de unicidad de la acción de restablecimiento del derecho”.

“Los textos legales, la jurisprudencia y la doctrina nos ha enseñado que la administración debe cumplir celosamente todas las formalidades, ritos, exigencias de la ley en primaria, cumplir y hacer cumplir la ley si no lo hace, los organismos de controles entran en acción restableciendo el orden jurídico quebrantado y ordenado reparar los daños o perjuicios ocasionados”.

“Frente a la nulidad de los actos administrativos que crearon la particular situación subjetiva, en la cual aún hoy después de la sentencia sigue encontrándose al actor, lo que procede necesariamente es el restablecimiento del derecho y no es dable al juez contencioso argüir o aducir que como tuvo ocurrencia la falta, la administración queda exonerada de la responsabilidad”.

¿“El por qué de la violación del artículo 26 de la C.N.?”

“El mandato constitucional, expresa:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante tribunal competente observando la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

“Consideramos que la sentencia violó este mandato superior por falta de aplicación porque la acción propuesta por el actor fue la de restablecimiento del derecho de carácter laboral, pretendida con ello la nulidad de los actos administrativos que lo mantenían suspendido en el ejercicio del cargo o de sus funciones y como efecto de las nulidades impetradas se le reincorporara al servicio y se le reconocieran y pagaran los salarios y las prestaciones respectivas”.

“La acción fue tramitada como contenciosa de restablecimiento de derecho, pero el tribunal la trocó en acción de simple nulidad o contencioso objetivo”.

“Si el artículo 26 de la C.N., recoge los principios de debido proceso y del derecho de defensa y el código procesal administrativo regala independientemente dos acciones contenciosas, la objetiva y la subjetiva, tejiendo como propósito la primera, como lo expresa el h. Consejo de Estado, “el de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatus superiores y que sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo” y la segunda, tutela igualmente del orden jurídico, “pero referido a un derecho individual cuyo restablecimiento constituye la secuela necesaria de la pretensión”. Tenemos que concluir que si los marcos conceptuales procedimentales de una y otra acción son diferentes, pero obligatorios y las normas procesales de orden público, el fallador está limitado en su accionar y obligatoriamente debe someterse al imperio de la ley, lo contrario raya en la arbitrariedad y como lo hizo en nuestro caso, se llevó de calle el debido proceso y el mismo derecho de defensa”.

“No era el propósito de la acción incoada por el actor debatir su presunto o real abandono del cargo, sino demostrar como efectivamente lo demostró que la administración incurrió en abuso e irregularidades al tramitar su disciplinario y esos comportamientos hacen parte de las modalidades de violación de los preceptos constitucionales o legales, afectándole su estatus particular”.

“B. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustantiva”.

“Normas violadas: Arts. 19, 47, 53, 55 y 68 del Decreto Nacional 2277/79; art. 28, inc. 3º art. 32 del D. R. 2372/81.

“Por: desconocimiento del contenido de las normas aplicables”.

Por deducir consecuencias contrarias a las establecidas o queridas por las normas violadas.

“Demostración del cargo”.

“Es importante relievar, que la situación particular del docente le fue encasillada dentro de disposiciones del estatuto docente y sus decretos reglamentarios. Al tener en cuenta la premisa anterior es más comprensible la confrontación de la sentencia con los preceptos por ella violados, veamos:

“1. La entidad tenía competencia para decretar la suspensión provisional del docente de conformidad con lo preceptuado por el artículo 47 del estatuto docente, concordante con lo dispuesto en la norma reglamentaria contenida en el artículo 28 del Decreto R. 2372/81”.

“Los textos, en su orden expresan:

“ART. 47.—Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa, no reasume sus funciones dentro de los 3 días siguientes al vencimiento de una licencia; una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando en caso de renuncia, hace dejación del cargo antes de que se autorice para separarse del mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado. En estos casos la autoridad nominadora, sin concepto previo de la respectiva junta de escalafón, presumirá el abandono del cargo y podrá decretar la suspensión provisional del docente mientras la junta decide sobre su sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del presente decreto” (resaltado fuera del texto).

“ART. 28.—Suspensión provisional por abandono del cargo. Recibida y verificada por la autoridad nominadora la comunicación suscrita por el jefe inmediato o por el superior administrativo de que el docente sin justa causa ha incurrido en abandono del cargo, de que trata el artículo 47 del Decreto 2277 de 1979, esta procederá a decretar la suspensión provisional del docente por el tiempo establecido en el artículo 53 del Decreto 2277 de 1979, término dentro del cual la junta decidirá sobre la sanción definitiva prevista en el artículo 49 del Decreto 2277 de 1979 aplicando el procedimiento ordinario de que trata el artículo 26 del presente decreto”.

“Si, vencido el término de la suspensión provisional por abandono del cargo de la junta seccional de escalafón no ha proferido fallo definitivo, continuará el proceso ordinario pero el docente que se haya presentado y justificado sumariamente la ausencia será reintegrado al cargo tal como lo estipula el artículo 54 del Decreto 2277 de 1979”.

“De las dos normas transcritas se infiere, la competencia de la entidad nominadora para decretar la suspensión provisional del docente por abandono del cargo, como medida de cautelar y la consiguiente competencia de la junta de escalafón para acometer el conocimiento de la respectiva acción disciplinaria evidenciándose igualmente al nexo causal o cordón umbilical, entre la suspensión y la acción disciplinaria, como que aquella es presupuesto para que proceda la segunda y los resultados de la acción arrastra consigo la medida cautelar”.

“A lo anterior vale agregar que la competencia para adelantar o tramitar los procesos disciplinarios, se le asigna a las juntas seccionales en primer lugar el artículo 19 del Decreto 2277/79, cuyo texto expresa:

“Funciones de las juntas seccionales. Corresponde a las juntas seccionales de escalafón el estudio, tramitación y resolución de las solicitudes de inscripción, ascenso y reinscripción en el escalafón, la tramitación concepto y fallo en los procesos disciplinarios que deben adelantarse según este decreto, en relación con el personal docente” (resaltado fuera del texto).

“De otro lado el inciso final del artículo 20 del estatuto docente (D. 2277/79) que trata de decisiones y recursos, de las juntas de escalafón, expresa:

“(...) las decisiones de las juntas de escalafón serán demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa, según las reglas previstas en el código respectivo”.

“Ahora, el docente venía laborando como instructor de electricidad y sin que mediara solución de continuidad fue nombrado en otro cargo del cual tomó oportuna posesión, quedando por consiguiente legalmente vinculado a la administración quien posteriormente lo ubicó en la situación administrativa prevista en el literal f) del artículo 59 ibídem. (Suspensión del ejercicio de sus funciones), situación en la cual aún hoy se encuentra por cuanto la sentencia acusada no desafió este aspecto y no podemos predicar que se encuentra retirado del servicio, por cuanto este a voces del artículo 58 ibídem “se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento...” y el señor Ríos Pérez, no se encuentra en ninguno de los casos enunciados por la norma”.

“Finalmente el inciso tercero del artículo 32 del Decreto Reglamentario 2372/81, vigente para la época de autos, y recogido por el nuevo Decreto 2480/86, expresa:

“(...).

“Cuando se revoque o anule una sanción el funcionario tendrá derecho al pago de remuneración correspondiente al tiempo durante el cual estuviera separado del servicio y el reintegro a su cargo, en caso de destitución”.

“La sentencia acusada dispuso la nulidad de los actos administrativos que calificaron como grave la conducta del docente y la procedencia de su destitución pero rompió la unidad de la acción propuesta al negarle los efectos de tal nulidad”.

“Al armonizar todos los preceptos enunciados se aprecia objetivamente, como el honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander desconoció el contenido de las normas aplicables o dedujo consecuencias totalmente contrarias al querer de las mismas debido a:

“1. La acción disciplinaria administrativa es una y la medida cautelar de que fue objeto el docente, está integrada a la misma y afectada por los resultados de la misma”.

“2. La situación administrativa de suspensión no implica retiro del servicio y negación de derechos, como tampoco el hecho de no poseer un estatus de estabilidad relativa, implique ausencia de derechos”.

“3. La consecuencia necesaria de la nulidad de los actos acusados, no puede desconocerse y negarse, frente a norma expresa que reclama aplicación”.

“4. La sentencia no definió la situación administrativa en la cual se encuentra el docente. Como no fue destituido, ni su nombramiento declarado insubsistente, lo procedente es su reincorporación al servicio”.

III. Alcance de la impugnación

“Hemos pretendido demostrar y aspiramos haberlo logrado a satisfacción de la Sala, de cómo el honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Santander, al producir su decisión de mérito, rompiendo el principio de unicidad de la acción restablecimiento del derecho, sobre el cual ha dicho el h. Consejo de Estado:

“(...).

Pero cuando es personal o subjetivo, la persona que se estima afectada debe pedir, además de la anulación, que se le restablezca en el derecho. Son estas dos solicitudes inseparables, no solo porque una depende de la otra, sino también porque conjuntamente configuran una acción: la acción que denominan de plena jurisdicción los manuales de derecho administrativo, y que por ser una no puede desvertebrarse. Por la presunción de legalidad que ampare los actos; esa presunción es una barrera

que es preciso eliminar para llegar al restablecimiento del derecho. La anulación es el puente imprescindible, el conducto que es necesario utilizar para llegar a la reparación del perjuicio” (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 23, 170(sic)).

“Violó de manera directa los mandatos constitucionales citados y las normas sustantivas legales enunciadas y desarrolladas a través del presente recurso, razón por la cual solicito la confirmación de los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia y la nulidad del ordinal tercero y se proceda como nuevo tribunal de instancia a restablecer en sus derechos al actor de conformidad con las pretensiones por él formuladas en el libelo de demanda y en concordancia con el principio de unicidad de la acción incoada” (fls. 7 a 14)”.

IV. La oposición al recurso

El procurador judicial de la entidad demandada, es decir, la Nación-Ministerio de Educación Nacional, se opone a las pretensiones del recurrente, exponiendo:

“El régimen disciplinario docente solo es aplicable a los educadores inscritos en el escalafón docente, tal como se infiere del artículo 28 del Decreto 2277 de 1979, así:

“ART. 28.—Estabilidad. El educador escalafonado al servicio oficial no podrá ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón. Ningún educador podrá ser aplazado, suspendido o excluido del escalafón sino por ineficiencia profesional o mala conducta comprobadas, en los términos establecidos en el capítulo V. Constituyen excepción a esta norma general los casos contemplados en los artículos 29 y 30 del presente estatuto”.

“1. Lo anterior se confirma en el artículo 49 del mismo ordenamiento en el cual se señalan las sanciones propias de este régimen a saber: aplazamiento del ascenso en el escalafón, suspensión en el escalafón y exclusión del escalafón”.

“2. No cabe duda de que el demandante no se encontraba inscrito en el escalafón docente, mal podía la junta seccional de escalafón de Santander procesarlo disciplinariamente. Así lo expresó la junta nacional de escalafón en auto del 27 de mayo de 1983, en el que se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, y en su lugar, resolvió devolver el expediente a la oficina seccional de escalafón para que por su intermedio se comunicara al señor gobernador, como autoridad nominadora, la competencia que a él le asistía en el caso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 34 del Decreto 2372 de 1981, que en lo pertinente señala:

“Insubsistencia del docente no escalafonado. Cuando el docente no sea escalafonado podrá ser declarado insubsistente discrecionalmente (...).

“3. De lo anteriormente expuesto vemos con mucha claridad que el proceso disciplinario adelantado por la junta seccional de escalafón de Santander al señor Luis Francisco Ríos Pérez, está viciado de nulidad, tal como lo declaró el honorable Tribunal Administrativo de Santander, en la sentencia aquí acusada, pronunciamiento que compartimos rotundamente”.

“4. Cabe aclarar que lo resuelto por la junta seccional de escalafón en los actos demandados, no encierra en ningún momento desvinculación del cargo; en primer lugar, porque no lo dice sino que da la calificación de grave a una conducta, y, en segundo lugar, porque no era ni es la autoridad competente para tomar tal decisión”.

“5. Por otra parte, procesalmente no se demostró que se hubiera producido acto alguno de desvinculación del cargo, que diere lugar a la pretensión de reintegro, además que de haberse producido no fue objeto de demanda”.

“6. En cuanto al Decreto 673 de 10 de abril de 1980, es un acto de suspensión provisional del cargo para lo cual está facultada la autoridad nominadora en los casos de abandono, de acuerdo con el artículo 47 del estatuto docente”.

“7. Si en gracia de discusión tal acto hubiere sido demandado y declarado nulo por el tribunal, solo daría lugar al pago de sueldos correspondientes al tiempo de la suspensión y no al reintegro al cargo, que opera automáticamente al vencimiento de la suspensión”.

“En consecuencia, el Tribunal de Santander equivocadamente identifica el Decreto 673 de 10 de abril de 1980 (suspensión provisional) con la desvinculación del cargo, que como ya se dijo no obra en el proceso, ni como acto demandado, ni como prueba”.

“En conclusión, tenemos que el demandante pretende el reintegro con base en la nulidad del proceso disciplinario, declarada por el tribunal del conocimiento”.

“Pero como ya se explicó, mediante el disciplinario no se desvinculó, ni podía hacerse”.

“La desvinculación debía proceder de la autoridad nominadora, y en tal caso este era el acto que debía demandarse”.

“En consecuencia solicito sea confirmada la sentencia en el numeral 3º, que dice:

“Niéganse las demás peticiones de la demanda”, es decir el reintegro pretendido” (fls. 31 a 32).

V. Concepto del Ministerio Publico

El señor Fiscal Cuarto de Consejo de Estado descorrió oportunamente el traslado de rigor, siendo su criterio favorable a la prosperidad del recurso extraordinario de anulación interpuesto. Dice:

“Se impugna la sentencia del 30 de septiembre de 1986 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuanto este, al acceder a las súplicas de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de las resoluciones culminantes de un proceso disciplinario seguido por la junta seccional del escalafón docente de Santander contra el actor, no lo restableció en su derecho mediante orden de reintegro al servicio. Con esta omisión, reflexiva, asegura el recurrente —en el cargo primordial que le formula el fallo recurrido— se violó directamente al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, consagratorio de la acción de restablecimiento del derecho, al no derivar de la declaratoria de nulidad la consecuencia restablecedora del derecho que impone dicha norma”.

“El tribunal obró en la forma glosada con apoyo en la siguiente argumentación:

“Corresponde también examinar cuáles eran los derechos del actor al momento de producirse los actos acusados y los perjuicios que de ellos pudieran derivarse, para saber si es procedente ordenar cualquier clase de restablecimiento o indemnización”.

“Al efecto vemos que la demanda acusa los actos administrativos proferidos en el proceso disciplinario, los cuales en la práctica no han tenido ninguna aplicación, ni tampoco han definido la desvinculación del empleo. En principio podrá pensarse, como lo afirma el señor agente del Ministerio Público, que la separación del cargo la produjo el Decreto 673 del 10 de abril de 1980, por el cual fue suspendido el educador y que ha debido demandarse la nulidad de ese decreto”.

“Sin embargo, la Sala no comparte este criterio, porque el análisis de los hechos que originaron toda la actuación administrativa, se deduce que el señor Ríos Pérez no se hallaba (sic) ejerciendo ningún cargo cuando se dictó el referido decreto. Había sido nombrado sí para ocupar el empleo de profesor de tiempo completo en la Escuela Industrial de Puerto Wilches y tomó posesión de dicho empleo, pero en ningún momento lo ejerció. Al menos las constancias procesales indican que desde cuando fue nombrado hasta cuando se legalizó la suspensión, no trabajó un solo día en el mencionado establecimiento, pese que su posesión data del 27 de agosto de 1979. Es más, si bien el proceso disciplinario debe ser invalidado por cuestiones de forma no quiere decir lo anterior que se haya establecido de manera fehaciente que la falta no se cometió. Lo que sucede es que en aras de la legalidad, los actos contrarios a derecho deben ser anulados por esta jurisdicción, sin que ello necesariamente conlleve restablecimiento de derechos que no se han adquirido”.

“Es importante reseñar que el actor no estaba inscrito en el escalafón y que su nombramiento como profesor en la Escuela Industrial de Puerto Wilches no fue demandado; que el hecho de haber tomado posesión del empleo sin presentase a desempeñarlo, no le concede ningún derecho, máxime cuando al entrar en vigencia el Decreto 2277 de 1979, no reunía los requisitos para desempeñar ese empleo y en ningún momento los acreditó dentro del plazo concedido por dicho estatuto para tal fin” (fls. 101 y 102, cdno. 2).

“Este razonamiento no lo encuentra valedero esta agencia fiscal, por cuanto el Decreto 673 de abril 10 de 1980 expedido por el Gobernador de Santander (fl. 53, cdno. 3) que suspendió al actor en su empleo docente fue proferido por razón de los cargos ameritantes del proceso disciplinario cuya nulidad se deprecó y decretó en el presente proceso. Tanto que dicha suspensión se decretó según el claro texto del acto en cita, “mientras se cumple el proceso disciplinario”. Así las cosas, anulado el proceso disciplinario, la consecuencia obvia es la del reintegro al servicio del suspendido en el mismo por razón de tal proceso. No actuar de conformidad, como no se hizo en la sentencia impugnada, equivale a violar, por interpretación errónea, los principios que informan y la preceptiva literal del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

“Por lo discurrido, cree esta agencia fiscal que el recurso que nos ocupa está llamado a prosperar” (fls. 34 a 35).

Consideraciones:

El recurso extraordinario de anulación que ahora conoce la Sala se fundamenta en violación, por aplicación indebida, de normas constitucionales (C.N., arts. 26 y 55) y, por desconocimiento del contenido de disposiciones legales aplicables, de carácter sustantivo: arts. 19, 47, 53, 55 y 68 del Decreto-Ley 2277 de 1979 y arts. 28, inc. 3º, y 32 del Decreto Reglamentario 2372 de 1981.

Como es bien sabido, el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984 trazaba durante su plena vigencia (D.L. 597/88, art. 1º) el marco dentro del cual debían mantenerse tanto el recurrente como el juzgador; el primero, al ejercer el recurso extraordinario; el segundo, al considerarlo. Por lo tanto, el señalado recurso solo podía sustentarse, como se ha hecho aquí, en una violación directa de la Constitución Política y de la ley sustancial, con lo cual queda sustraído de su campo el quebrantamiento de normas procedimentales y quedaba condenado al fracaso total todo intento de deducir la infracción a través de elementos de tipo probatorio. No daba lugar, por ende, a una instancia más en la que fuera dable revisar todo el proceso y estudiar los elementos probatorios que obraran en él, sitio que era —y sigue siendo para los eventos que se iniciaron antes de la supresión— un medio sui generis de impugnación que tenía lugar cuando el juicio dentro del cual se dictó la sentencia objeto del recurso, había concluido y cuando esta providencia se encuentra ejecutoriada. Era un mecanismo de confrontación de sentencia v(sic) norma.

Sentado lo interior sobre la naturaleza y alcance del recurso extraordinario de anulación y su forma de operar, procede la Sala a analizar el interpuesto por el apoderado del demandante, quien formula, se repiten, dos cargos, a saber:

A. Primer cargo

Se analiza el cargo que pueda dividirse así:

1. Violación del artículo 55 de la Constitución, que establece la división del poder público en tres ramas básicas, la legislativa, la ejecutiva y la jurisdiccional, las que tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de los fines del Estado”.

Según el recurrente cuando el tribunal, no obstante que anula dos de los actos administrativos acusados, determina que no es posible (Ordenar el restablecimiento del derecho porque el demandante —el educador Ríos Pérez— sí había cometido falta, invadió cuestiones que corresponden a la ejecutiva, abrogándose competencia disciplinaria administrativa, “por cuanto si los actos administrativos de separación del cargo de los empleados públicos son formalmente ilegales, pero se inspiraron en causales o móviles legítimos, la única sanción para la administración sería la de nulidad de los respectivos actos, siendo improcedente por calificación del tribunal, el restablecimiento de los derechos, quebrándose de paso el principio de tipicidad de la acción de restablecimiento del derecho. “Los textos legales, la jurisprudencia y la doctrina los han enseñado que la administración debe cumplir celosamente todas las formalidades, ritos y exigencias de la ley en el ejercicio de sus actuaciones; es más, le corresponde ser la primera, en su obligación primaria, cumplir y hacer cumplir la ley, y si no lo hace, los organismos de controles entran en acción restableciendo el orden jurídico quebrantado y ordenado reparar los daños o perjuicios ocasionados”.

Es de preguntarse entonces: ¿Si se ha incoado la denominada “acción de restablecimiento del derecho” (CCA, art. 85) forzosamente habrá el juez administrativo que ordenar el pretendido restablecimiento del derecho como consecuencia de la anulación del acto administrativo?

Para dar respuesta a este interrogante, quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones. La primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción llamada “de nulidad”, es decir, la nulidad de los actos (art. 84) procediendo esta cuando “dichos actos infrinjan las normas a las que debían estar sujetos, sino también cuando hayan sido expedidas por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivadas, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera”, la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de ambas “acciones” es que la de “restablecimiento del derecho”, además de lo anterior, exige que la persona que la incoa “se, crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma jurídica”.

Son, pues, las dos acciones, caminos señalados por la ley colombiana como medios para hacer efectivo el control jurisdiccional de los actos administrativos y para ejercer respecto a ellos, si es del caso, las sanciones típicas del principio de, legalidad. Se asemejan a ellas al denominado “recurso por exceso de poder” (“le recours pour excés de pouvoire) que ha consagrado el derecho francés, mediante creación jurisprudencial de vieja data, en cuanto atañe a pretender que se anule el acto administrativo en razón de una de las causales que se han visto en el párrafo precedente.

Una de esas causases es pues, el “vicio de forma” que consiste en “la omisión o en la irregularidad de formas y procedimientos señalados por la ley” (Laubadére). De suerte que si el juez administrativo en el caso sub lite, el Tribunal de Santander halló que los actos declarados nulos por su fallo estaban viciados por cuestiones atinentes a formalidades inspiradas únicamente en interés de la administración sin que ellas tuvieran influencia alguna en la decisión en sí misma considerada, no encuentra la Sala que la sentencia aquí enjuiciada hubiera invalidado, por ese hecho, esferas propias de la Rama Ejecutiva del poder público como lo aduce el recurrente, porque únicamente comparó el acervo probatorio y la situación individual del docente con la motivación relacionada con su conducta plasmada en los actos.

De suerte que este punto del primer cargo no tiene vocación alguna de prosperidad.

2. Violación del artículo 26 de la Carta Fundamental (“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes a que el acto que se imputa, ante el tribunal competente, u observando la plenitud de las formas propias de cada juicio”), porque observa que el tribunal no accedió, como consecuencia de la anulación de dos de los actos acusados, a restablecer el derecho que, para la parte demandante, consiste en la reincorporación al cargo que venía desempeñando y al reconocimiento y pago de los emolumentos correspondientes al empleo, principalmente; en otras palabras, dice el recurrente, el fallo desconoció algo propio del juicio que se inicia a través de la acción de restablecimiento del derecho.

Ahora bien, como se venía explicando ut supra, la acción de restablecimiento del derecho (la misma que antes se conocía con el nombre de “acción de plena jurisdicción” (CCA, art. 67; L. 167/41) y hoy “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (D.L. 2304/89, art. 15), aunque en verdad es típicamente de carácter subjetivo (“Toda persona que se crea lesionada en un derecho suyo...”), guarda estrecha armonía con la acción de nulidad simple (tutelar del derecho objetivo), puesto que como se deriva de la simple lectura del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo vigente, los motivos que se pueden invocar por el demandante, en una o en otra acción, son comunes. De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de restablecimiento del derecho sea la anulación del acto administrativo y que la otra, consecuencia de los resultados favorables de esta, el restablecimiento en su derecho. Mas, lógicamente, que este restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado, exista, porque si no existe, mal puede restablecerse en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.

Esto último fue lo que observó el tribunal en el caso particular del actor, y vio cómo las simples irregularidades de los actos que declaró nulos no lesionaron ningún derecho suyo, por lo cual denegó esa pretensión.

La corporación no encuentra, por ende, que por lo anotado, la sentencia que se analiza haya quebrantado las normas propias de este juicio, dado que la pretensión del restablecimiento del derecho que contempla el artículo 85 no es una consecuencia necesaria de la pretensión de la anulación del acto, sino que obedece también, como se ha explicado, a que el derecho del demandante realmente se haya lesionado por el acto que se anula.

No prospera, por consiguiente, este primer cargo.

B. Segundo cargo

Violación directa, por desconocimiento de las normas aplicables, artículos 19, 47, 53, 55 y 68 del Decreto-Ley 2277 de 1979 y de los artículos 28 y 32 (inc. 3º) del Decreto (reglamentario) 2372 de 1981.

Dice el impugnador del fallo que, en verdad la entidad nominadora tenía competencia, como ciertamente lo hizo, para haber suspendido provisionalmente al docente “por abandono del cargo” mientras la junta decidiera sobre la sanción definitiva (art. 28 del D.R. 2372/81 concordante con el art. 47 del D.L. 2277/79), como medida cautelar, y que la junta seccional, a su turno, tenía también competencia para fallar el proceso disciplinario del personal docente (D.L. 2277/79, art. 19); como el actor —docente, según la sustentación del cargo, coincidente con la demanda— “venía laborando como instructor de electricidad y sin que mediara solución de continuidad fue nombrado en otro cargo del cual tomó oportuna posesión, quedando por consiguiente legalmente vinculado a la administración quien posteriormente lo ubicó en la situación administrativa prevista en el literal f) del artículo 59 ibídem (suspensión del ejercicio de sus funciones), situación en la cual aún hoy se encuentra por cuanto la sentencia acusada no desató este aspecto y no podemos predicar que se encuentra retirado del servicio, por cuanto este, a veces del artículo 68 ibídem ‘se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento...’ y el señor Ríos Pérez, no se encuentra en ninguno de los casos enunciados por la norma... es de concluir —sigue diciendo el recurrente, según se deriva de su escrito—, al desaparecer la destitución como consecuencia de la nulidad del acto producida por la sentencia del tribunal, este ha debido acceder su reincorporación al servicio. Con la nulidad de la destitución subsiste tan solo la suspensión provisional que no implica retiro del servicio.

A ojos de esta Sala, es notorio que el recurrente quiere basar la anulación de la sentencia en la circunstancia de que por haber sido declarado nulo el acto que decretó la destitución, desapareciendo de la vida jurídica, solo subsiste la suspensión provisional del empleo, lo que no es causal de retiro del servicio, razón por la cual subsiste el vínculo con la administración respecto al cargo para el que fue nombrado y se posesionó antes de ser suspendido provisoriamente, por abandono del otro que desempeñó.

Sin embargo, la circunstancia de que un acto administrativo haya sido declarado nulo mediante sentencia de la jurisdicción, no significa que no haya producido efectos jurídicos plenos, sobre todo, sí es por naturaleza, ejecutorio y máxime si la nulidad ha sido ocasionada por motivos de orden formal inspirados en interés de la administración. Como explican los autores, la ejecutoriedad administrativa no es elemento integrante del acto administrativo; si no es elemento suyo y, por lo tanto, al ser el acto existente y presumiblemente válido, “suma un atributo que no hace a su existencia y validez, sino a su realización, es decir, a su operatividad ejecutoria” (Bartolomé Florini, “Teoría jurídica del acto administrativo”, pág. 143). Es la ejecutoriedad algo separable del acto, y porque este resulte a la postre nulo, ello significa, necesariamente, que esa ejecutoriedad, que esos efectos, lo sean también, a menos que el vicio trascienda y vulnere el derecho subjetivo que se pretende restablecer. Pero si ese derecho subjetivo (suyo, “dice la norma al referirse al demandante”) sencillamente no existe porque, como indica el fallo acusado para explicar por qué no accede a la segunda gran pretensión del actor, “porque el análisis de los hechos que originaron toda la operación administrativa, se deduce que el señor Ríos Pérez no se hallaba ejerciendo ningún cargo cuando se dictó el referido decreto. Había sido nombrado sí para ocupar el empleo de profesor de tiempo completo en la Escuela Industrial de Puerto Wilches y tomó posesión de dicho empleo, pero en ningún momento lo ejerció. “Pese a que esta Sala no puede, dentro del marco restringido de este recurso extraordinario, analizar las pruebas, se acoge al estudio que ha realizado el tribunal, ante todo debido a que el propio recurrente no niega la comisión de la falta atribuida al señor Ríos Pérez.

Por todo lo dicho en el estudio de este cargo no ve la Sala que se hayan desconocido por la sentencia acusada, las normas que el impugnador ha estimado violadas.

No prospera, por ende, este segundo y último cargo.

Al margen de lo anterior y con el único propósito de no echar de menos la anotación que hace el recurrente para respaldar su tesis, con cita y transcripción de jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (Sent. jul./70) sobre el principio de la unicidad de la acción de plena jurisdicción, quepa agregar que ese principio no sufre mengua alguna por lo que se ha anotado. Que la acción necesariamente debe ser planteada contemplando el demandante las dos solicitudes inseparables, la de la nulidad del acto y la del restablecimiento del derecho, no significa que el juez administrativo deba acceder indubitablemente a esta última, dado que en un juicio concreto es posible que el pretendido derecho que se quiere restablecer, no exista.

Ha de concluirse que el recurso extraordinario de anulación in examine carece de vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

No prospera el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra la sentencia de 30 de septiembre de 1986, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el juicio que tuvo origen en la demanda incoada por el apoderado judicial del señor Luis Francisco Ríos Pérez.

Cópiese, notifíquese, comuníquese a quien corresponda y devuélvase el expediente al tribunal de su origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 31 de octubre de 1990.

Magistrados: Clara Forero de Castro—Joaquín Barreto Ruiz—Dolly Pedraza de Arenas—Reynaldo Arciniegas Baedecker, ausente—Álvaro Lecompte Luna—Diego Younes Moreno.