Auto 23472 de abril 13 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

JUEZ COMPETENTE EN EL DELITO DE HOMICIDIO

PERSONAS PROTEGIDAS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Radicación 23.472

Bogotá, D.C., trece (13) de abril del dos mil cinco (2005).

Vistos

La Sala se pronuncia sobre la colisión de competencias suscitada entre los juzgados Promiscuo del Circuito de San Martín y 3º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), para adelantar el juzgamiento en contra de Dairo Clemente Fajardo Barco, Fabio Orlando Vargas Higuita, José Antonio Mena Mosquera, Norberto Martínez Aguilera y Marco Enrique Moreno Abril, a quienes las fiscalías 21 Seccional y 4ª Delegada ante el tribunal de la última ciudad acusaron como responsables de los delitos de homicidios agravados, hurto calificado agravado, falsedad y receptación.

Antecedentes

1. El 24 de noviembre del 2003, un contingente de soldados, al mando del teniente Dairo Clemente Fajardo Barco, perteneciente al Batallón de Infantería del Ejército Nacional, inició un operativo tendiente a contrarrestar la acción de grupos denominados paramilitares”.

Previamente, a eso de las 8 de la mañana, Jorge Eliécer Villamil Hurtado, Libardo Villamil Hurtado, Holman Orlando Isairias Hernández y otro hombre aún no identificado, salieron del municipio de Acacías con destino a San José del Guaviare, transportándose en un campero y una camioneta.

Aproximadamente a las 10 de la mañana, los dos grupos se encontraron en el sector conocido como “El cruce de la calandria”, jurisdicción del municipio de San Martín (Meta). Los ocupantes de los vehículos se bajaron y se pusieron a disposición de la autoridad.

Alrededor de las 12:30 del día, por orden del oficial, los soldados dispararon en contra de estos por la espalda, y les causaron la muerte. Camuflada dentro de dos llantas de repuesto, encontraron una millonaria cantidad de dinero que los militares se repartieron. El teniente Fajardo Barco destruyó los documentos de identidad de las víctimas y los salvoconductos de algunas armas de defensa personal que portaban. Por instrucciones suyas, a las autoridades armadas y judiciales se les informó que los occisos eran “paramilitares” que los habían agredido, generándose un combate, y que en el cruce de disparos fallecieron.

2. Adelantada la investigación, el 23 de julio del 2004, los procesados fueron acusados así:

a) Dairo Clemente Fajardo Barco, determinador de cuatro homicidios agravados por el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, es decir, por el estado de indefensión en que se hallaban las víctimas, y autor de peculado por apropiación y falsedad por destrucción de documentos públicos.

b) Fabio Orlando Vargas Higuita, José Antonio Mena Mosquera, Norberto Martínez Aguilera y Marco Enrique Moreno Abril, como coautores de dos homicidios agravados por la misma circunstancia, peculado y favorecimiento.

La decisión fue recurrida y ratificada por la segunda instancia el 17 de diciembre siguiente, con las siguientes modificaciones:

a) Se tipificó el delito de hurto calificado agravado y no el de peculado.

b) Vargas Higuita respondería como autor de dos homicidios y coautor del hurto.

c) Los cargos a Mena Mosquera serían por doble homicidio y hurto. Los de Martínez Aguilera y Moreno Abril por los atentados contra la vida y receptación.

El ad quem, en materia de homicidio, agregó la causal 2ª prevista en el artículo 104 del Código Penal, es decir, cometer el homicidio, “Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes”.

3. El expediente correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín. El 31 de enero del 2005, con propuesta de colisión negativa de competencia, lo remitió al reparto de los jueces penales del circuito especializados de Villavicencio. Argumentó, apartándose de la calificación, que las víctimas eran personas protegidas por el derecho internacional humanitario, DIH, pues se trataba de integrantes de la “población civil” y que, por tanto, la adecuación típica era la del artículo 135 del Código Penal del 2000, no la de los artículos 103 y 104 de la misma obra.

4. El 15 de febrero del 2005, el juez 3º de la última categoría aceptó el conflicto y rechazó la competencia. Afirmó que el artículo 135 del Código Penal es aplicable en tanto exista un conflicto armado, que no tuvo ocurrencia en los hechos investigados y que, en el supuesto de que esa fuera la tipicidad adecuada, el conocimiento igualmente correspondería al juez del circuito.

5. El expediente se envió a la Corte parva que se resuelva el asunto.

Consideraciones

1. Sea lo primero recordar que, salvo circunstancias excepcionalísimas, la acusación rige el resto del proceso, es decir, conserva su intangibilidad. Como el pliego de cargos aquí emitido apunta a homicidio agravado por los numerales 2º y 7º del artículo 104 de Código Penal, es obvia la competencia en cabeza del juez promiscuo del circuito.

2. No obstante, nada impide que se haga mayor claridad sobre el tema, sobre todo por los planteamientos que ha hecho este funcionario:

2.1. Bajo el título de “Competencia de los jueces penales del circuito especializados”, el artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal del 2000 dice que estos despachos conocen en primera instancia, “2. Del delito de homicidio agravado según los numerales 8º, 9º y 10 del artículo 104 del Código Penal”.

2.2. El numeral 9º de esa norma penal señala prisión de 25 a 40 años para el concurrente en el homicidio cuando sea cometido “En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el título II de este libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia”.

2.3. El título II del libro II de la Ley 599 del 2000, que trata de los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario”, recoge la conducta punible de “Homicidio en persona protegida”, y la tipifica en el artículo 135. A esta se refiere el juez promiscuo como marco de adecuación de las varias muertes cometidas.

2.4. Aun si le asistiera razón a este funcionario, la competencia igualmente sería suya. Esto es, ya se trate de homicidios cometidos dentro de las previsiones del artículo 104 del Código Penal —en general—, o de los previstos en el artículo 135 del Código Penal, el conocimiento corresponde al juez penal del circuito, no al especializado, pues la norma sobre competencia excluye el conocimiento por parte de estos últimos.

2.5. El artículo 5º transitorio del Código de Procedimiento Penal asignó a los jueces penales del circuito especializados el conocimiento del delito de homicidio agravado en los términos del artículo 104.9, siempre que no se relacionara con muertes de personas protegidas por el derecho internacional humanitario, de donde se desprende que la competencia en relación con estas está adjudicada a otro funcionario. Y el artículo 135 define el homicidio que tiene como sujeto pasivo a persona defendida por el derecho humanitario.

2.6. La salvedad señalada implica que lo exceptuado frente al servidor especializado compete a otro funcionario y como esa facultad no se ha otorgado expresamente a ninguna jerarquía, por residuo corresponde al juez penal del circuito.

3. En síntesis:

3.1. El conocimiento del delito de homicidio simple y, en general, del homicidio agravado, compete al juez penal del circuito.

3.2. El homicidio agravado por los numerales 8º (realizado con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas), 9º (respecto de persona internacionalmente protegida) y 10 (en relación con servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o religioso o en razón de ello) del artículo 104 del Código Penal, compete al juez penal del circuito especializado.

3.3. El conocimiento del delito de homicidio perpetrado contra “persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre derecho humanitario”, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado (art. 135 Código Penal), corresponde al juez penal del circuito.

3.4. Las personas defendidas por el derecho internacional humanitario, son aquellas mencionadas en el parágrafo del artículo 135 del Código Penal, siempre que sucumban con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado.

3.5. Como ciertamente emana de la exposición de motivos que la fiscalía anexó al proyecto de ley que modificaba el Código Penal, y de la ponencia para primer debate en elSenado de la República (Gaceta del Congreso Nº 280, del viernes 20 de noviembre de 1998), las personas internacionalmente protegidas son las relacionadas en las leyes 169 de 1994, que aprueba la “Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos”, suscrita en Nueva York el 14 de diciembre de 1973; y 195 de 1995, que adopta el “Convenio para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia internacional”, suscrita en Nueva York el 2 de febrero de 1971.

De estas dos leyes, avaladas en su totalidad por la Corte Constitucional mediante sentencias C-396, del 7 de septiembre de 1995, y C-186, del 8 de mayo de 1996, respectivamente, se desprenden esas personas:

3.5.1. El Jefe de Estado.

3.5.2. Cada uno de los miembros de un órgano colegiado, cuando, de conformidad con la Constitución respectiva, cumpla las funciones de un jefe de Estado, un jefe de Gobierno o un Ministro de Relaciones Exteriores, siempre que tal persona se encuentre en un Estado extranjero.

3.5.3. Los miembros de la familia de los anteriores que lo acompañen.

3.5.4. Todo representante, funcionario o personalidad oficial de un Estado o cualquier funcionario, personalidad oficial u otro agente de una organización intergubernamental que, en el momento y en el lugar en que se cometa un delito contra él, sus locales oficiales, su residencia particular o sus medios de transporte, tengan derecho, conforme al derecho internacional, a una protección especial contra todo atentado a su persona, libertad o dignidad, así como los miembros de su familia que formen parte de su casa.

3.5.5. Los agentes diplomáticos.

3.6. En el asunto que se estudia, ninguna prueba indica que los ciudadanos lamentablemente eliminados se hallaran internacionalmente protegidos.

3.7. Como es claro, los crueles homicidios no fueron cometidos con ocasión y desarrollo de un conflicto armado y, por tanto, las víctimas no se encontraban protegidas por el derecho internacional humanitario.

Por consiguiente, la competencia de este asunto será ratificada al señor Juez Promiscuo del Circuito de San Martín, a quien será remitido el expediente, y de la decisión tomada se comunicará al Señor Juez 3º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Asignar la competencia para adelantar el juzgamiento seguido en contra de Dairo Clemente Fajardo Barco, Fabio Orlando Vargas Higuita, José Antonio Mena Mosquera, Norberto Martínez Aguilera y Marco Enrique Moreno Abril, al Juez Promiscuo del Circuito de San Martín (Meta).

2. Comunicar esta decisión al Juez 3º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta).

Cúmplase.

Marina Pulido de Barón—Sigifredo Espinosa Pérez— Herman Galán Castellanos—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo, salvó voto—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Jorge Luis Quintero Milanés—Mauro Solarte Portilla.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con la decisión de colisión negativa de competencias suscitada entre los juzgados Promiscuo del Circuito de San Martín y el 3º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (Meta), puesto que en mi leal entender, la colegiatura ha debido abstenerse de pronunciarse al respecto dado que ninguno de los jueces en conflicto es competente para conocer del asunto, y en ese orden, lo que correspondía era devolver el proceso al juzgado de origen para que formalmente planteara la colisión de competencias con los jueces de la justicia penal militar, para que, en caso de trabarse debidamente el mismo, sea el Consejo Superior de la Judicatura el que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.6 de la Carta Política y 112.2 de la ley estatutaria de la administración de justicia, defina en cuál de las dos jurisdicciones radica la competencia.

Lo anterior, por cuanto, los delitos de homicidio agravado, hurto calificado agravado, destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, favorecimiento y receptación aquí juzgados, corresponden a un abuso y desvío de la función que la Carta asigna al Ejército Nacional, y por ende, tal como se entendió al comienzo de la investigación, estaban cobijados por el fuero militar, para efectos de su investigación y juzgamiento.

La Sala no reparó en ese tema, y dio por descontado que en este caso no hay discusión sobre la competencia de la justicia ordinaria para el juzgamiento de los aludidos hechos, y por eso abordó el estudio de fondo de las razones expuestas por cada uno de los jueces colisionantes, asignándole el conocimiento del asunto a quien consideró el competente por la naturaleza de los hechos.

En este específico caso la justicia penal militar que conoció en un principio de la investigación, hizo eco a la petición elevada por el Ministerio Público en el sentido de remitir la actuación, por competencia a la justicia ordinaria, proponiéndole colisión negativa —de competencias— la cual no fue discutida por la Fiscalía General de la Nación, pues el ente investigador asumió sin reparo el conocimiento de la pesquisa y la continuó hasta su agotamiento, pues profirió resolución acusatoria en contra de los implicados, y envió el proceso a los jueces del circuito para el trámite del juicio.

Ahora bien, al analizar la interpretación otorgada en su oportunidad por el juez penal militar de primera instancia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en punto del fuero militar, se observa que, no obstante admitir que en los hechos objeto de este proceso concurrían los elementos básicos y determinantes de dicho instituto, terminó desprendiéndose de la competencia que a esa jurisdicción le correspondía con el argumento de que no hubo relación con el servicio porque “el ánimus del personal militar al mando del CT Fajardo Barco Dairo Clemente que participó en estos lamentables hechos era diferente al servicio, se apartaron de sus deberes constitucionales y legales para actuar motu propio (sic)...”.

(............................) renglón de

A mi juicio, en el presente caso se presentan todos los elementos que permiten afirmar que los delitos cometidos por los miembros del Ejército lo fueron con ocasión del servicio, razón por la cual, la forma en que procedieron a ultimar a los civiles y a apoderarse del dinero que llevaban no refleja nada distinto a la distorsión y al abuso de sus funciones.

En este caso, es claro que CT Dairo Clemente Fajardo Barco, perteneciente al Batallón Serviez de Infantería del Ejército Nacional, tenía bajo su mando un contingente de soldados y junto con ellos, el 23 de noviembre de 2003 se disponía a cumplir la orden de operaciones 054 clave Feroz, y fue en desarrollo de dicha misión que en el kilómetro 5, en la vía San José del Guaviare, exactamente en el “cruce de la calandria”, jurisdicción del municipio de San Martín se encontraron con los civiles Jorge Eliécer Villamil Hurtado, Libardo Villamil Hurtado, Holman Orlando Isairias Hernández y otro hombre no identificado, quienes se movilizaban en un campero y una camioneta; y no obstante que dichas personas se pusieron a disposición de los uniformados, fueron ultimados y hurtado el dinero que llevaban producto de actividades relacionadas con la ganadería y destruidos sus documentos para reportar el hecho como un incidente suscitado en combate, pues hicieron aparecer a las víctimas como presuntos paramilitares.

Evidentemente, si bien tales ilícitos no pueden catalogarse como típicamente militares, es claro que tuvieron una relación directa con el servicio, pues tal como lo refiere la narración que de los hechos hizo la fiscalía en la resolución acusatoria, actuaron “amparados en la operación 04 feroz”, siendo esa la razón por la cual se encontraban patrullando por la zona, y en desarrollo de la misma, como se dijo, decidieron desviar sus funciones incurriendo en conductas constitutivas de tales delitos, no pudiendo predicarse en este caso que hubo un acuerdo previo o que su presencia en ese lugar tuviera como finalidad estar al asecho de esos civiles en particular o cualquier otro que pudiera por desgracia cruzarse con ellos. Precisamente por encontrarse en servicio y cumpliendo funciones inherentes a su condición, es que patrullaba por la zona todo un contingente de hombres dotados con toda la indumentaria militar necesaria para ese tipo de actividades, con sus respectivos distintivos, es decir, uniforme militar, armas de uso privativo de la fuerza pública, equipos de comunicación, etc.

Por el mismo motivo y dada la condición visiblemente ostentada por los uniformados, los civiles muertos no tuvieron reparo en ponerse a su disposición; y aquéllos —los militares— desviando ostensiblemente los deberes que la función les imponía, no siguieron el procedimiento que una situación de esa naturaleza requería, como hubiera sido su requisa y en caso de hallarlos incursos en alguna actividad delictiva ponerlos a disposición de las autoridades competentes, sino que decidieron acabar con su vida, y posteriormente apoderarse del dinero que aquellos transportaban escondido en unas llantas de repuesto. Es decir, actuaron no solo en relación, sino con ocasión del servicio. Eso, los hace responsables de tan graves delitos, pero no por ello se desnaturaliza el vínculo existente con el servicio, y por ende el fuero castrense que obliga a que tales hechos sean juzgados por la justicia penal militar, pues de esta manera, al igual que sucede con el ejercicio del poder punitivo en la justicia ordinaria, permite al interior de la institución cumplir las funciones de prevención general y especial que le compete al Estado, frente a quienes se les ha encomendado la protección y guarda de las instituciones y los derechos de los ciudadanos.

En los anteriores términos sustento mi salvamento de voto».

Édgar Lombana Trujillo

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