Auto 23532 de mayo 22 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

DEMANDA CONTRA LA ENTIDAD Y EL FUNCIONARIO CAUSANTE DEL DAÑO

LA LEY QUE REGULA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN NO DEROGÓ EL ART. 78 DEL CCA

EXTRACTOS: «En relación con la posibilidad de demandar al funcionario público solidariamente con la entidad a la cual prestaba sus servicios, la Sala en oportunidad anterior expresó:

“Si bien es cierto por expreso mandato legal (CCA, art. 78) se puede en este tipo de acción demandar a la entidad pública o al funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad del ente al cual está adscrito o a ambos (como sucedió aquí), no es menos cierto que en esta última eventualidad no puede hablarse de solidaridad entre la persona pública y su servidor, porque, en el fondo, este último es la administración misma; en otros términos, porque la persona pública y su funcionario son una sola persona, ya que aquélla actúa a través de éste y para que exista la solidaridad debe darse, por activa, o por pasiva la pluralidad de sujetos.

No obstante lo dicho la antecitada norma permite demandar al funcionario cuando éste con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, cause perjuicios que deban resarcirse.

Es esa la razón que les permite a los perjudicados demandar, ante esta jurisdicción, a la entidad pública, al funcionario o ambos como pasa a explicarse:

a) Si se demanda solo a la entidad y no se hace llamamiento en garantía, la condena será contra ésta. Si dentro del proceso se infiere que la responsabilidad del ente se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario, podrá la administración demandar en acción de repetición a dicho funcionario.

b) Si se demanda solo a la entidad, ésta podrá llamar en garantía al funcionario que la comprometió con su conducta dolosa o gravemente culposa. Aquí la condena, frente al demandante se entiende, será solo contra la entidad. Pero, si además se comprobó dentro del proceso el dolo o la culpa grave del funcionario, la sentencia deberá disponer que la entidad repita contra dicho funcionario por lo que le corresponde.

c) Si se demanda a la entidad y al funcionario y se considera que éste debe responder, en todo o en parte, se impondrá la condena contra aquélla, debiendo ésta repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera, una vez efectuado el pago.

Lo precedente permite afirmar que en tales eventos por voluntad de la ley, no se le da entrada a la solidaridad por pasiva entre la administración y el funcionario que haya actuado con dolo o culpa grave. Lo que no sucede en el campo de la responsabilidad contractual, en donde de manera expresa la ley (D. 222/83, art. 293) habla de solidaridad entre la administración contratante y el funcionario.

Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando a éste pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (CCA, art. 77).

Se hace la precisión precedente porque en los eventos en los que se demanda a la entidad y al funcionario y se demuestre no la culpa grave del agente o el dolo en el ejercicio de sus funciones, sino su culpa personal desligada en un todo del servicio público, deberá absolverse a la entidad y condenarse a éste.

Hechas las precisiones precedentes, se anota:

Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, aunque anteriores al artículo 90 de la nueva Carta, continúan vigentes porque no solo no coliden con éste, sino porque se ajustan a su mandato, el cual inequívocamente contempla la acción de repetición, en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios.

Se estima, entonces, que para la prosperidad de la repetición deberá no solo resultar probada la culpa grave o el dolo del funcionario vinculado al proceso, sino que, precisamente, por dicha conducta cumplida en ejercicio de sus funciones, se causó daño a la persona demandante. Se entiende, así mismo, que una vez cumplida la obligación por la entidad, ésta deberá repetir contra el funcionario por lo que le correspondiera” (1) .

(1) Sentencia del 9 de diciembre de 1993, expediente 7818.

De conformidad con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, los perjudicados pueden demandar ante esta jurisdicción al funcionario, a la entidad o a ambos, pero en los eventos en que se demanda tanto a la entidad como al funcionario no se configura una solidaridad entre estos. Por lo tanto, si prospera la demanda se condenará a la entidad al pago de la indemnización y ésta deberá repetir contra el funcionario. Así lo definió la Corte Constitucional al declarar exequible el artículo mencionado:

“a) La norma cuestionada habilita al perjudicado para promover la acción resarcitoria frente a la entidad, el funcionario o contra ambos. Sin embargo, debe entenderse que la responsabilidad del agente se ve comprometida siempre que prospere la demanda contra la entidad, o contra ambos.

b) Cuando prospera la demanda contra ambos, la sentencia declara la responsabilidad de la entidad pública, así como la responsabilidad del funcionario por haber incurrido en la conducta dolosa o gravemente culposa que contribuyó a la ocurrencia del daño. Pero la obligación de resarcir los perjuicios se impone a la entidad y no al funcionario; pero a la entidad se le reconoce el derecho de repetir lo pagado contra el funcionario. Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente; lo que sucede es que la conducta de éste gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado.

c) Entiende la Corte, además, que así no se demande al funcionario o agente, el juez administrativo está facultado para llamarlo en garantía de oficio (2) o a solicitud de la entidad demandada o del Ministerio Público. En este evento, la situación procesal es exactamente igual a la que ocurre cuando se vincula directamente a aquél como demandado en el proceso. Y si no ocurre ni lo uno ni lo otro, la solución se encuentra en el inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en la forma como fue modificado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, que en relación con la reparación directa dispone:

(2) No es cierto que el juez esté facultado para llamar en garantía al funcionario comprometido en los hechos y que no fue demandado. Tal situación fue contemplada por el artículo 294 del Decreto-Ley 222 de 1983, hoy derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993.

“Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resultan perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

En síntesis, el funcionario puede ser condenado a repetir siempre que haya sido demandado en un proceso conjuntamente con la entidad pública, o cuando es llamado en garantía en éste, o cuando se le impone la obligación de restituir a la entidad pública lo pagado en proceso separado, según la norma antes transcrita” (3) .

(3) Sentencia C-430 de 2000.

Ahora bien, la Ley 678 de 2001 reglamentó la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución, la cual deberá ejercerse contra el servidor, el ex servidor público o el particular investido de funciones públicas, que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que se condene al Estado. No obstante, la ley permite a la entidad optar por llamarlos en garantía dentro del proceso, en vez de esperar a que éste culmine para iniciar la acción de repetición (art. 2º).

En esta ley se regulan los aspectos sustanciales y procesales relacionados con la acción de repetición y el llamamiento en garantía, tales como: el procedimiento por el cual debe tramitarse la acción (art. 10), el término de caducidad (art. 11), la ejecución de la sentencia (art. 15) y las medidas cautelares procedentes (art. 23), entre otros.

Se destaca lo relacionado con los legitimados para ejercer la acción de repetición que, según el artículo 8º de la ley, son, en primer lugar, la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, y ante la omisión de ésta, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho cuando la perjudicada con el pago sea una entidad del orden nacional. Además, se señala que “cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición”.

¿Significa lo anterior que la Ley 678 de 2001, al regular de manera integral la acción de repetición y el llamamiento en garantía de los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, derogó tácitamente el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo y, por lo tanto, el perjudicado ya no está legitimado para dirigir la acción contra el funcionario o ex servidor público causante del daño?

Considera la Sala que la respuesta a este interrogante debe ser negativa. El artículo 31 de la ley deroga las disposiciones que le sean contrarias, pero el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo no resulta incompatible con la ley (4) , pues aquél no establece un legitimado más para interponer la acción de repetición, sino que permite que en un mismo proceso pueda resolverse la responsabilidad tanto de la entidad como del funcionario causante del hecho frente al perjudicado. Es decir, si bien la entidad pueda obtener igualmente por esta vía el reembolso de lo pagado a la víctima, porque tal como lo ha señalado la jurisprudencia, en el evento de ser demandados la entidad y el funcionario, se condenará solo a aquélla, la cual podrá repetir contra éste lo pagado, debe advertirse que la finalidad de la norma no es la de proteger el patrimonio de la entidad sino favorecer a la víctima permitiendo obtener en un mismo proceso la reparación integral del daño, bien sea del Estado o del funcionario que lo causó.

(4) El artículo 71 del Código Civil establece que existe derogación tácita de la ley “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”.

En efecto, la opción que tiene el perjudicado para dirigir la demanda también contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometió la responsabilidad de la entidad, tiene como finalidad dar cumplimiento a los principios de economía procesal y el acceso eficaz a la administración de justicia, en tanto que dicha opción representa para éste la posibilidad de obtener la reparación del daño también en los eventos en los que se considere que el hecho causante del mismo obedeció exclusivamente a la culpa personal del funcionario, desligada del servicio público. De no ser así, una vez resuelto por esta jurisdicción el proceso de reparación en el que se declare esa situación, le correspondería al demandante iniciar un nuevo proceso ante la jurisdicción ordinaria, con el consecuente deber de acreditar todos los elementos de la responsabilidad; el riesgo de que la acción haya caducado o que el juez de la causa tenga un criterio diferente en relación con la responsabilidad que le incumbe a ese funcionario.

En consecuencia, se admitirá la demanda contra el funcionario, pero en los términos anotados».

(Auto de 22 de mayo de 2003. Radicación 23.532. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

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