Auto 23660 de junio 1º de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

APLICACIÓN POR FAVORABILIDAD DE REQUISITOS DE LA LEY 906 DE 2004

Aprobado acta Nº 043

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

Bogotá. D.C., primero de junio de dos mil cinco.

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso el defensor de la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el pasado 16 de febrero a través de la cual se le negó la libertad provisional y la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria impetrada por aquel.

Antecedentes

1. Contra la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra, se dictó por parte de la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena resolución de acusación como presunta autora del delito de prevaricato por acción cuando se desempeñaba como Juez 3ª Penal del Circuito de esa misma ciudad.

Los hechos por los que se acusa a la citada funcionaria judicial, se circunscriben, tal como se extracta en las decisiones de la fiscalía delegada de Cartagena, como de la fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia que confirmó la acusación, a la expedición del auto de fecha 17 de septiembre de 2001 a través del cual, en la fase de juzgamiento, modificó la medida de aseguramiento que se había dictado por una fiscalía local dentro del proceso penal que por lesiones personales se adelanta contra Nicolás Segrera de la Espriella, Roberto López Segrera, Raúl Estambulie Saker y Yésica López Segrera.

Estas personas estaban siendo procesadas a raíz de que agredieron con armas cortopunzantes a los señores Mauricio Navarro Toro y Jairo de la Vega al interior de la discoteca “Los Vitrales” del Club Cartagena el día 1º de julio de 2000 ocasionándole heridas que ameritaron una incapacidad de 15 días, para el primero, y 40 días para el segundo, con el agravante para este que se le diagnosticó secuela de carácter permanente consistente en la perturbación funcional del sistema nervioso periférico, razón por la cual se les resolvió su situación jurídica mediante la imposición de medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin excarcelación, aunque posteriormente se les concedió la detención domiciliaria. Luego fueron acusados como presuntos responsables del delito de lesiones personales.

El 15 de agosto de 2000 el expediente fue remitido a los juzgados penales municipales de Cartagena, arribando al Juzgado 3º a cargo de la doctora lbeth Catalina de la Ossa Sierra, quien en decisión del 17 de septiembre siguiente decidió modificar la medida de aseguramiento proferida contra los procesados y ordenó su libertad provisional atendiendo a lo normado en el numeral primero del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, es decir, por cuanto en caso de ser condenados se les concedería la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

2. Contra la juez procesada se profirió por la misma Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin derecho a la excarcelación, como tampoco se le sustituyó por la detención domiciliaria, en decisión del 27 de diciembre de 2002, determinación que fue confirmada integralmente por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia en resolución del 3 de abril de 2003.

3. Mediante escrito, el apoderado de lbeth Catalina de la Ossa Sierra solicita se le conceda la libertad provisional y subsidiariamente la sustitución por la detención domiciliaria, alegando que se reúnen los requisitos objetivo y subjetivo señalados en las normas procesales para estimar que en caso de una sentencia condenatoria se le concedería la suspensión condicional de la ejecución de la misma pues no superaría los tres años, mucho más cuando la única causal de agravación que se deduciría de la resolución de acusación es la consagrada en el ordinal 9º del artículo 58 del Código Penal, la que no fue expresamente deducida y por ende no puede ser objeto de imputación en la sentencia.

A lo anterior, dice el peticionario, se suma el hecho que la acusada es una funcionaria judicial de reconocida trayectoria al servicio de la judicatura en Cartagena por más de 19 años, así como también que posee notorios vínculos con la comunidad.

4. El Tribunal Superior de Cartagena decide negar las pretensiones del peticionario conforme las siguientes consideraciones:

4.1. Anticipa primeramente el tribunal que la consideración de la causal de libertad provisional permite al funcionario decisor que efectúe un pronóstico con base en las consideraciones que se hagan en la resolución de acusación, pues hasta el momento no existe sentencia condenatoria ejecutoriada. Como tampoco puede concluirse que por lo dicho, quede el tribunal vinculado definitivamente con preconceptos o dosificación punitiva alguna.

4.2. Igualmente deja en claro que en criterio de esa colegiatura es posible que por razón de delitos con sujeto activo cualificado, como son los servidores judiciales, sí es posible que se impute la causal señalada en el ordinal 9º del artículo 58 del Estatuto Penal, como es la posición distinguida que ocupe el autor en la sociedad sin que con ello se reporte la lesión al principio constitucional del non bis in idem. Sin embargo, esa no es la razón por la que no se incluye dicha agravante en el pronóstico de pena que merecería la procesada en caso de sentencia condenatoria, pues lo es por el hecho que la agravante no fue imputada expresamente en la resolución de acusación.

4.3. Así las cosas, entendiendo que no hay circunstancias de agravación a imputar y que por el contrario concurren circunstancias de atenuación punitiva, resulta claro para el tribunal que la pena a imponer se encontraría inmersa dentro del cuarto mínimo, monto que para el delito de prevaricato que oscila entre tres (3) y ocho (8) años, se concreta entre tres (3) años y cuatro (4) años y tres (3) meses.

No obstante lo anterior, conforme los criterios para moverse dentro del cuarto correspondiente, como es la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, entre otros, resulta claro para el Tribunal de Cartagena que la pena a imponer superaría el mínimo de tres años, dado que la conducta desplegada “... constituye una grave ofensa a la dignidad, rectitud y estima de la administración de justicia, trascendiendo esta esfera, comprometiendo la imagen y la potestad de la justicia, defraudando las expectativas de los asociados que esperan de los jueces decisiones sometidas solo al imperio de la ley...”.

Esto lleva al tribunal a concluir que el requisito objetivo señalado para la concesión del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Código Penal, como es que la pena a imponer no supere los tres (3) años de prisión, no se verificaría en este caso, de ahí que la libertad provisional sea desestimada.

4.4. Atendiendo a la petición subsidiaria de sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, el Tribunal de Cartagena comienza por advertir que la pena mínima señalada para el delito de prevaricato por acción es inferior a cinco (5) años, motivo por el cual sobre el aspecto objetivo no hay reparo alguno.

Con relación al cumplimiento de los fines establecidos legal y jurisprudencialmente, estima el a quo que sería, fundada y motivadamente se puede colegir que la procesada de no contar con la restricción que implica la medida de aseguramiento, entorpecerá la actividad probatoria, cosa que precisamente colocó de presente la fiscalía cuando resolvió su situación jurídica y que fue motivo para encontrar reunidos los citados fines de la detención preventiva.

Al respecto, concluye el tribunal:

“Esto es que la necesidad de la medida de aseguramiento en el caso que nos ocupa, viene dada para evitar que la procesada obstaculice la actividad probatoria y porque en razón de la pluralidad de investigaciones en su contra, no estaría garantizada la ejecución eventual de la pena, presupuestos estos que no han variado, por cuanto de una parte la oportunidad probatoria dentro de este proceso no ha fenecido, y por otra no hay noticia dentro de esta investigación que las otras dos investigaciones, una por prevaricato por acción, la que igualmente se encuentra en la etapa de juicio en esta Sala, y en la que viene con detención domiciliaria, y otra por enriquecimiento ilícito, que señalan las constancias procesales cursa en la Fiscalía 3ª de la Unidad Delegada ante el tribunal, hayan terminado con preclusión de investigación o sentencia absolutoria”.

No obstante, señala el tribunal, que al expediente se han allegado constancias acerca del buen comportamiento social y laboral de la procesada, igualmente se cuenta con información sobre su vinculación a dos procesos penales más, en los que no solo se le ha proferido medida de aseguramiento de detención preventiva sino que se le ha acusado como presunta autora de los delitos de enriquecimiento ilícito y prevaricato por acción, cosa que desdice de su actuar y por el contrario impone la necesidad de esperar una manifestación drástica por parte del Estado que devuelva la confianza en las instituciones, especialmente en la administración de justicia.

En razón de lo anterior, niega las dos pretensiones del defensor.

5. Inconforme con la determinación, el apoderado de la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra interpone recurso de apelación, sustentándolo de la siguiente manera:

5.1. Considera que frente a la solicitud de libertad provisional, se reúne el requisito objetivo señalado para tal efecto, como es que la pena no superaría los tres años de prisión, pues sin poder imputarle la circunstancia de agravación señalada en el ordinal 9º del artículo 58 del Código Penal, la pena definitiva en el “remoto caso de condena” no superaría el mínimo señalado, sumado al hecho que la conducta endilgada no es manifiestamente ilegal, pues si bien es cierto que no motivó en “demasía” su determinación de dejar en libertad a los procesados, sí contaba con elementos probatorios para proceder en tal sentido.

Recuerda el recurrente que tampoco puede concluirse con grado de certeza en estos momentos sobre la responsabilidad de su defendida, por ello no pueden brindarse razones atinentes a la gravedad del hecho como para edificar una mayor punibilidad.

Con referencia al aspecto subjetivo que viabiliza la libertad provisional, dice el recurrente que dados los antecedentes personales, sociales, familiares permiten concluir fundadamente que se trata de una persona de extracción humilde, que con esfuerzo y dedicación ha forjado un buen nombre individual y profesional, con 19 años de experiencia, destacada por el propio colegio de jueces y fiscales de Bolívar, incluso por el Inspector de Policía del barrio Daniel Lemaitre de Cartagena, se impone concluir que no existiría, en caso de condena, la necesidad de ejecutar la pena.

5.2. Con relación a la detención domiciliaria, resalta el recurrente que los argumentos esbozados por el Tribunal de Cartagena resultan “peligrosistas”, pues se está anticipando una sentencia contra su defendida con el único fin de justificar la negativa para conceder la reclusión en su domicilio.

Acepta que contra la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra se están adelantado otros dos procesos penales, lo que no representa en manera alguna que comporte un peligro a la comunidad la detención domiciliaria, mucho más si se conoce que en la actualidad lleva algo menos de tres años en esa condición por razón de otro proceso penal, además, que como ya no ostenta la condición de juez de la República se encuentra alejada de cualquier posibilidad de tener acceso a los bienes jurídicos del Estado.

Tampoco se encuentra prueba alguna que la refiera como proclive al delito, ni de la posibilidad de que evada el cumplimiento de su detención preventiva ni de la ejecución de una eventual pena, lo que se corrobora con el tiempo que ha estado privada de su libertad sin que hasta el momento haya incumplido sus obligaciones.

Con relación a la distorsión probatoria, advierte el apelante que dada la imputación de la fiscalía, la discusión frente al supuesto delito de prevaricato se torna de derecho, luego no hay razón para concluir que ella podría distorsionar los medios probatorios, más aún cuando en dos de los procesos que se adelantan en su contra ya feneció la fase probatoria y en otro está ad portas de dictarse sentencia.

Por estas razones solicita se revoque la decisión impugnada y en su lugar se conceda la libertad provisional o, subsidiariamente, se le otorgue la sustitución por la detención domiciliaria.

La Corte considera

Dada la temática de las varias pretensiones y decisiones que se vierten en este caso, para mayor claridad metodológica se deslindará lo relacionado con la solicitud de libertad provisional y la petición de sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria.

Sobre la petición de libertad provisional.

De conformidad con el ordinal 1º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, es procedente la libertad del procesado cuando, en cualquier estado del proceso, se verifique que en caso de condena se le concedería la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia.

Es por ello que el funcionario judicial, indistintamente del instante procesal en el que se encuentre, debe verificar el cumplimiento de las condiciones objetivas y subjetivas exigidas en el artículo 63 del Código Penal, que consagra los presupuestos para la concesión de ese instituto, eso sí haciendo claridad en cuanto a que se trata de hacer un pronóstico razonable y provisional, más nunca de condenar anticipadamente.

Aclaración que se hace necesaria para desestimar la queja del censor quien se muestra inconforme con el hecho de que el Tribunal de Cartagena haya emitido juicios anticipados, pues no solo resultaba inevitable hacerlo sino que la propia ley es la que autoriza al funcionario judicial a efectuar una evaluación provisional y anticipada para verificar el cumplimiento de aspectos tales como la eventual pena que merecería en caso de que fuese condenado.

Ahora bien, aun cuando no comparte la Sala la tesis expuesta por el Tribunal Superior de Cartagena, en cuanto a que la causal de agravación señalada en el ordinal 9º del artículo 58 del Código Penal puede deducirse para casos como el presente en el que se involucra a un funcionario judicial por razón de su investidura como juez, sin que con ello se reporte una lesión al principio constitucional del non bis in idem, no se entrará a tal discusión pues el eje central de la exclusión de esa eventual circunstancia de mayor punibilidad en este caso no lo está en ese criterio, sino por el hecho que ella no fue deducida expresamente en la resolución de acusación.

Pero aun en el evento de considerarse que no concurre ninguna causal de mayor punibilidad, tal como lo asevera el Tribunal de Cartagena, tampoco es posible llegar a pensar que dentro del cuarto mínimo se partiría de la pena mínima, es decir, de tres (3) años en caso de emitirse un fallo condenatorio contra la doctora lbeth Catalina de la Ossa Sierra, pues es notoria la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo como parámetros de mayor incremento punitivo dentro del cuarto correspondiente.

Eso sí, consideraciones que se sustentan en la realidad fáctica y jurídica que se vislumbra en la acusación.

Comprobación que impide que se prosiga en el estudio del aspecto subjetivo señalado en el artículo 63 del estatuto penal, así como lo dedujo el Tribunal de Cartagena, lo que lleva a confirmar la imposibilidad de que en esas condiciones le sea concedida la libertad provisional a la procesada.

Sobre la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria.

En este momento, sería del caso que la Sala procediera al estudio del acierto o no en las razones que llevaron al Tribunal de Cartagena a negar la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, es decir el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 38 del Código Penal, que refiere a la prisión domiciliaria, por expresa remisión que hace el parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, de no encontrarse que por virtud del principio constitucional de favorabilidad, es indispensable que se entre en la comparación de los institutos de cara a la vigente Ley 906 de 2004.

Sobre la pertinencia del principio de favorabilidad, ha venido sosteniendo la Sala (1) lo siguiente:

“De acuerdo a la preceptiva del artículo 29 de la Carta Política, que se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Si bien por regla general la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su aplicación retroactiva o ultraactiva. En el primer caso, la ley es aplicada a hechos ocurridos antes de que entrara a regir, mientras que en el segundo, su aplicación va más allá de su vigencia en el tiempo y, por regla general, se ocupa de sucesos acaecidos cuando aún regía, siempre que ello reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.

La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone, como lo tiene reconocido la jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación (2) , pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho.

Según el inciso 2º del artículo 6º tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004 “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, normas que ostentan la condición de rectoras y que por tal razón prevalecen “sobre cualquier otra disposición” de los mencionados estatutos, a la vez que prestan utilidad como “fundamento de interpretación”, de conformidad con lo establecido en los artículos 24 de la Ley 600 de 2000 y 26 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con la preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “efectos sustanciales” para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 6º de los mencionados estatutos procesales penales vigentes, según atrás se dilucidó, todo lo cual obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado.

Una tal ponderación, inherente a la aplicación de los principios entendidos como mandatos de optimización, se traduce en hacer efectivo el principio pro homine, en virtud del cual se coloca a la persona humana como valor superior y primero y torna efectiva la concepción antropocéntrica de la Carta Política, también llamada dogmática ius humanista, que igualmente se materializa frente a otros fenómenos jurídicos, tales como: limitar lo menos posible y solo en cuanto sea necesario el derecho fundamental de libertad personal (principio favor libertatis), resolver la duda a favor del sindicado (principio in dubio pro reo), presumir la inocencia del procesado hasta que obre decisión definitiva ejecutoriada por cuyo medio se declare su responsabilidad (principio de presunción de inocencia), no agravar la situación del condenado cuando tenga la condición de impugnante único (principio non reformatio in pejus), aplicar la analogía solo cuando sea beneficiosa al incriminado (analogía in bonan partem) y preferir en caso de conflicto entre distintas normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales la que resulte menos gravosa en punto del ejercicio de tales derechos (cláusula de favorabilidad en la interpretación de derechos humanos), entre otros.

Así pues, compete ahora efectuar una comparación de los institutos relacionados con la detención domiciliaria de que trata la Ley 600 de 2000 y la detención preventiva en la residencia que señale el imputado de que trata el ordinal 2º del literal A del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

Sobre el primer instituto, al tenor de lo preceptuado en la Ley 600 de 2000, debe decirse que remite a la figura de la prisión domiciliaria, imponiendo al funcionario judicial el deber de verificar el cumplimiento de un factor objetivo, como es que la sentencia se profiera por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, para luego proceder a estudiar el “desempeño personal, laboral, familiar o social” del procesado del cual se pueda concluir “seria, fundada y motivadamente” que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, es decir, una valoración de sus condiciones subjetivas.

Por el contrario, la figura de la detención en la residencia señalada por el imputado, tal como lo señala la Ley 906 de 2004, resulta menos drástica en sus exigencias no más empezando porque no exige requisito objetivo alguno.

Sin embargo, lo que quiere relievar la Sala es que las exigencias para la imposición de la medida de aseguramiento han variado notoriamente entre uno y otro ordenamiento, lo que igualmente se reporta frente a los fines que constitucional, legal y jurisprudencialmente se han venido decantando.

Veamos por qué:

La Ley 906 de 2004 señaló expresamente en el artículo 307 cuáles son las medidas de aseguramiento, las que delimitó en privativas y no privativas de la libertad, a diferencia de la Ley 600 que únicamente contempla como medida de aseguramiento la detención preventiva (art. 356).

Por ello era que en esta última normatividad, es decir en el código de 2000, resultaba pertinente y acertado hablar de los “fines de la detención preventiva” pues no obstante que el artículo 355 de la misma obra aseguraba que los fines eran para la medida de aseguramiento, resultaba lógico que si la detención preventiva era la única medida de aseguramiento, los fines se reportaban en exclusiva de esta, además el capítulo en que se desarrollaba titulaba “detención preventiva”.

Sin embargo, con la expedición de la Ley 906 las cosas han cambiado, pues de acuerdo al artículo 296 lo que se protege a través de la consagración de finalidades, no solo lo es frente a la privación de la libertad en estricto sentido, sino cualquier “restricción” a este derecho constitucionalmente reconocido. Al respecto dice la norma: “Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena”.

Quiere decir lo anterior que los fines o finalidades, que en el prurito técnico se denominan “requisitos”, lo son para efectos de imponer cualquier medida de aseguramiento, incluso aquellas que no son privativas de la libertad, pero que innegablemente comportan, de antemano considerado por el legislador, una restricción a la libertad personal (3) .

Al efecto, el artículo 308 los contempla detalladamente cuando señala:

“Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima;

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia (resalta la Sala).

Ahora bien, satisfecho uno, varios o todos los requisitos señalados en el artículo 308, o sea, lo relacionado con la necesidad de imponer medida de aseguramiento, se procederá a escoger qué tipo de medida de aseguramiento amerita el caso.

Para optar por las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, la Ley 906 deja en claro en el artículo 313 que frente a la detención preventiva en establecimiento de reclusión, es necesario que se verifique que el delito por el que se procede se trate de aquellos que son competencia de los jueces penales de circuito especializados; o que sea investigable de oficio y que tenga señalada una pena mínima de cuatro (4) años o más de prisión; o, por último, que sea de los que los que se encuentran tipificados en el título VIII del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Expresamente, consagra el citado artículo:

“Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:

1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados;

2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.

3. En los delitos a que se refiere el título Vlll del libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Ahora, para imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en la detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, es necesario acudir a lo expuesto en el nuevo Código de Procedimiento Penal, artículo 314, ordinal 1º, para concluir que la cobijan los mismos requisitos que para la detención preventiva en establecimiento de reclusión, pero que si se concluye que la reclusión residencial es suficiente para el cumplimiento de los fines establecidos, puede aplicarse preferentemente esta.

Por último, si se satisface alguno o algunos de los requisitos señalados para imponer medida de aseguramiento, pero no procede la detención preventiva, pues no se cumple con los requisitos señalados en el artículo 313, debe imponerse una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, la cual se ceñirá a la necesidad de cumplir razonable y proporcionadamente a la finalidad de la medida de aseguramiento. Para tal efecto, dice el legislador:

“ART. 315.—Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”.

Corolario de lo anterior, frente a la eventualidad de aplicar una medida de aseguramiento, se debe seguir el siguiente orden:

1. Verificar si se reúnen los requisitos señalados en el artículo 308, es decir, comprobar si con la imposición de la medida de aseguramiento se cumple con las finalidades señaladas en los tres ordinales de la citada disposición. Para este efecto se atenderá a los criterios señalados en el artículo 309, es decir, lo que debe entenderse por obstrucción de la justicia; en el artículo 310 atinente a lo que debe entenderse por peligro a la comunidad; artículo 311, referente al peligro a la víctima; y, artículo 312, en lo relacionado con la no comparecencia.

2. Si se concluye que no hay finalidad que cumplir, lo procedente es no imponer medida de aseguramiento alguna.

3. Si se concluye que la medida de aseguramiento ha de cumplir una misión o finalidad, se debe imponer medida de aseguramiento, luego de lo cual se verificará si es de aquellas privativas de la libertad o no.

4. Al tenor del artículo 313 se sabrá si debe ser privativa de la libertad, dentro de la cual se encuentra la detención preventiva a cumplir en establecimiento de reclusión o la detención preventiva a cumplir en la residencia escogida por el imputado, pues ambas son modalidades de la detención preventiva.

Cuando se establece que para el cumplimiento de las finalidades de la medida de aseguramiento es suficiente la reclusión en el lugar de residencia, procede la sustitución de la detención preventiva por la detención residencial, así como lo permite el numeral primero del artículo 314.

5. Si no procede la detención preventiva, la conclusión consecuente con la metodología trazada por el legislador es la aplicación de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, tal como lo señala el artículo 315, para lo cual se escogerán aquella o aquellas, pues pueden concurrir varias al mismo tiempo, eso sí, que representen la posibilidad de que cumplan una razonable y proporcionada misión de cara a las finalidades fijadas por el legislador.

El caso concreto.

Dicho lo anterior, procederá la Sala a efectuar el correspondiente ejercicio para verificar la verdadera y real situación benéfica que comporta la aplicación en ese particular aspecto de la Ley 906 de 2004.

Como se dijo, lo primero es comprobar si se hace necesaria la imposición de medida de aseguramiento para la doctora lbeth Catalina de la Ossa Sierra.

De la evaluación de los criterios que se tratan en los artículos 309 a 312 de la Ley 906, habría de anotar la Sala, al unísono con las consideraciones vistas en la decisión del Tribunal de Cartagena y plasmadas en la decisión censurada, que los hechos, circunstancias y acontecimientos objeto de procesamiento, harían concluir que la juez eventualmente podría ocasionar un entorpecimiento a la justicia, en tanto que, como se deja expresa constancia en la resolución de acusación, al parecer la juez se propuso adoptar la decisión que finalmente se le reprocha como delictual por razón de sus relaciones y vínculos sociales en la ciudad de Cartagena, para lo cual no tuvo escarnio, entre otras cosas, en comprometerse como juez de la República a “solucionar el problema”, logrando, entre otras cosas, manipular el reparto judicial para que el proceso llegara a su despacho y así cumplir con lo acordado.

Además, es diáfano que no es el único proceso penal que se tramita en contra de la procesada, pues en su contra se adelantan dos procesos más, uno por el delito de prevaricato por acción y otro por enriquecimiento ilícito, es más, por razón de este último se encuentra sometida a medida de aseguramiento consistente en la detención domiciliaria desde hace aproximadamente tres años.

Esta situación lleva a concluir que conforme al numeral tercero de que trata el artículo 310 de la Ley 906, la medida de aseguramiento se haría necesaria para efectos de proteger a la comunidad.

Sin embargo, la comparación de los regímenes en lo que atañe a la medida de aseguramiento, lleva a la conclusión que si bien es cierto en ambos sistemas en este caso se cumpliría con los fines establecidos para una determinación en tal sentido, no es posible mantener la medida de aseguramiento con la Ley 600, pues el segundo presupuesto que la mantenía en vigor era que el delito de prevaricato por acción se encontraba en el listado de que trata el ordinal segundo del artículo 357 el cual en la actualidad ha desaparecido, eso sí dejando en claro que no es posible aplicar los incrementos punitivos señalados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

De otra parte, si se mira bajo la lupa de la nueva legislación procesal penal, si bien reuniría los fines y se haría posible la imposición de medida de aseguramiento no privativa de la libertad, descartándose de entrada las privativas de la libertad pues no se reúnen los requisitos para las mismas, tampoco es posible imponer alguna de las figuras señaladas en el literal B del artículo 307, como quiera que ninguna de ellas existía para el momento de la comisión del supuesto hecho delictivo.

Razones estas por las que procederá la Sala a revocar la medida de aseguramiento que en su momento impuso el Tribunal Superior de Cartagena, para lo cual, conforme al inciso segundo de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 deberá suscribir una diligencia de compromiso en la que se compromete a presentarse ante la autoridad judicial competente cuando así sea requerida.

En razón y mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. Confirmar la decisión del Tribunal de Cartagena que negó la libertad provisional solicitada por su defensor.

2. Oficiosamente y por virtud del principio de favorabilidad se revoca la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva impuesta contra la doctora lbeth Catalina de la Ossa Sierra, quien deberá suscribir diligencia en la que se compromete a presentarse ante la autoridad judicial competente cuando así sea requerida.

3. Para el cumplimiento de lo aquí ordenado comisiónase al Tribunal Superior de Cartagena, al que se devolverá el expediente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marina Pulido de Barón—Sigifredo Espinosa Pérez—Hernan Galán Castellanos—Alfredo Gómez Quintero—Édgar Lombana Trujillo—Álvaro Orlando Pérez Pinzón—Jorge Luis Quintero Milanés—Yesid Ramírez Bastidas—Mauro Solarte Portilla.

Teresa Ruiz Nuñez. Secretaria.

(1) Auto del 4 de mayo de 2005. M.P. Marina Pulido de Barón.

(2) Providencias del 11 de agosto de 2004, radicación 14868. M.P. Édgar Lombana Trujillo; 12 de mayo de 2004, MM.PP. Alfredo Gómez Quintero y Édgar Lombana Trujillo; 19 de noviembre de 2003. Radicación 19848 M.P. Édgar Lombana Trujillo; y 28 de noviembre de 2002, radicación 17358. M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego, entre otras. También, por ejemplo, en sentencia de la Corte Constitucional C-581 de 6 de junio de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería.

(3) 1. La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.

2. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.

3. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe.

4. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.

5. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.

6. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.

7. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

8. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

9. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

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